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1  Einleitung  1

2  Die beiden großen Straftheorien  1

2.1  Die relative Straftheorie  1

2.1.1  Darstellung  1

2.1.2  Kritik  2

2.2  Die absolute Straftheorie  5

2.2.1  Darstellung  5

2.2.2  Kritik  6

3  Straffunktionen in Deutschland  8

3.1  Die Regelung des § 46 Absatz 1 Strafgesetzbuch  8

3.2  Die Spielraumtheorie  10

3.2.1  Darstellung  10

3.2.2  Kritik  11

3.3  Schuldausgleich  11

3.4  Generalprävention  13

3.5  Spezialprävention  14

3.6  Fazit  15

4  Sicherungsverwahrung  16

4.1  Rechtfertigung  16

4.2  Der verfassungsrechtliche Rahmen  18

4.2.1  Gesellschaftsschutz  18

4.2.2  Eingriffsschranken  18

4.3  Einfachgesetzliche Voraussetzungen  21

4.4  Kritik  22

4.5  Fazit  26

5  Literatur  27

1 Einleitung

Die vorliegende Hausarbeit soll einen Überblick über die verschiedenen Funktionen staatlicher Strafe geben und beleuchten, welche Konsequenzen sich daraus für die Praxis ergeben. Dabei soll im folgenden Teil zunächst auf den Streit zwischen den Vertretern der absoluten und der relativen Straf-theorie eingegangen werden. Anschließend wird dann aufgezeigt, welche Funktionen staatliche Strafe gegenwärtig in der Bundesrepublik hat. In diesem Zusammenhang wird auf die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, die wichtigste einfachgesetzliche Norm des § 46 Absatz 1 Strafgesetzbuch und die in der Rechtsprechung herrschende Spielraumtheorie eingegangen. Im letzten Abschnitt soll dann vor diesem Hintergrund das umstrittene Instrument der Sicherungsverwahrung als Teil des zweispurigen deutschen Strafrechts untersucht werden.

2 Die beiden großen Straftheorien

Die Aufgabe von Straftheorien ist die Rechtfertigung des Instituts der staatlichen Strafe als Ganzes und in seinen einzelnen Teilaspekten: Strafandrohung, Strafverhängung und Strafvollzug (vgl. Hoffmann 1992: 105). Bei den Straftheorien sind zwei große Gruppen zu unterscheiden: Einerseits die Vertreter der relativen Straftheorie, die der Strafe präventive Zwecke zuweisen und andererseits die Vertreter der absoluten Straftheorie, die Vergeltung als den zentralen Strafzweck ansehen.

2.1 Die relative Straftheorie

2.1.1 Darstellung

Die Vertreter der relativen Straftheorie sehen den Zweck staatlicher Strafe darin, künftige Straftaten zu verhüten. Strafe um der Strafe selbst willen wird von ihnen insgesamt nicht als legitimer Strafzweck anerkannt und als grundlose Zufuhr von Übel abgelehnt. Entscheidend für die Strafzumessung ist der öffentliche Nutzen, wobei die Befriedigung der Rachsucht nicht als solcher zu werten ist. Die Strafe soll nun nach Art und Höhe so beschaffen sein, dass die Verletzung des Gesetzes für alle sichtbar ein größeres Übel nach sich zieht als seine Befolgung. Eine darüber deutlich hinausgehende Strafe wird als überflüssig und tyrannisch angesehen. Strafe wird in diesem Zusam-

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menhang als Quelle der Sicherheit für alle begriffen (vgl. Jakobs 2004: 6 ff.). Es kann bei den präventiven Zwecken zwischen Spezial- und Generalprävention unterschieden werden. Die Spezialprävention ist auf den Straftäter selbst gerichtet, die Generalprävention dagegen auf die Allgemeinheit - also auf den potentiellen Täter. Da General- und Spezialprävention nicht gleichgerichtet realisiert werden können, liegt es auf der Hand, dass die einzelnen Vertreter der relativen Strafrechtstheorie die beiden Präventionszwecke unterschiedlich stark akzentuieren. Denn es ist einleuchtend, dass die Betonung des einen Prinzips zu einem anderen Ergebnis führt, als sich bei Betonung des anderen Prinzips ergeben würde (vgl. Hönig 2004: 29 ff.), wobei sich beide Prinzipien aber keinesfalls vollständig ausschließen (vgl. Strasser 1979: 1 ff.).

Je nachdem, ob das Ziel die Abschreckung und Sicherung oder die Resozialisierung des Täters ist, kann weiter nach negativer und positiver Spezialprävention unterschieden werden (vgl. Hönig 2004: 138 f.). Auch bei der Generalprävention kann zwischen einem positivem und einem negativem Ansatz unterschieden werden. Wenn die Generalprävention auf reine Abschreckung zielt, spricht man von negativer, wenn sie jedoch darauf ausgerichtet ist, die Rechtsordnung zu stabilisieren und sozial-ethisch erwünschte Verhaltensweisen aufzubauen, spricht man von positiver Generalprävention (vgl. Hoffmann 1992: 157 ff.).

Diese Unterscheidung ist nicht nur rein dogmatischer Natur. Denn die Strafe begründet nach der Idee der positiven Generalprävention einen Vertrauenseffekt, wenn der Bürger sehe, dass sich das Recht durchsetze und einen Befriedungseffekt, wenn begangenes Unrecht durch eine staatliche Sanktion belegt und der Rechtsfrieden wiederhergestellt werde. Dadurch hebt sich die positive von der negativen Generalprävention ab, die zu drakonischen Strafen tendiert (vgl. Hönig 2004: 135 f.).

2.1.2 Kritik

Die relative Straftheorie - insbesondere der Zweck der negativen Generalprävention - hat sich mit Kritik auseinandersetzen müssen. So ist es ethisch höchst fraglich, dem Täter Übel zuzufügen und ihn leiden zu lassen, um die Allgemeinheit abzuschrecken. Denn dadurch wird er zum Objekt gesellschaftlichen Nutzens gemacht (vgl. Eisenberg 1967: 43). Es sei das

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höchste Unrecht, dass jemand zum Heile eines anderen leiden solle. Da der Verbrecher die Deliktsneigung der anderen nicht zu verantworten hat, verletzt jede Strafeinheit, die zur Abschreckung anderer angedroht, verhängt oder vollzogen wird, das Recht des Täters, nur nach Maßgabe seiner Verant-wortlichkeit bestraft zu werden. Es handelt sich damit um die Bestrafung anlässlich der Schuld des Täters für etwas, an dem er keine Schuld trägtalso um die Bestrafung eines insoweit Unschuldigen, der wie eine zweckvoll eingesetzte Sache behandelt wird (vgl. Jakobs 2004: 36). Des Weiteren wird gegen die negative Generalprävention eingewandt, dass das ihr zugrunde liegende Menschenbild nicht zutreffe. So würde der Einfluss der abwägenden Überlegungen bei antisozialem Verhalten überschätzt (vgl. Hoffmann 1992: 158). Affektverbrechen und Verbrechen unter Alkohol- oder Drogeneinfluss beispielsweise sind unter der Annahme rational-abwägenden Verhaltens genauso wenig zu erklären, wie eine Erhöhung der Strafhärte eine bedeutsame Wirkung auf die Begehung dieser Delikte hätte (vgl. Göppinger 1997: 146 f; s.a. Schwind 2005: 116). Zudem werden dem potentiellen Täter erhebliche kognitive Fähigkeiten zugesprochen. Er kennt das Strafrecht und ist in der Lage, Glaubwürdigkeitsvorstellungen über den Eintritt von unsicheren Ereignissen zu formulieren, die die Gewinnung und Verarbeitung verschiedenster Informationen voraussetzen. Ob diese Fähigkeiten in der Breite unterstellt werden können, ist zumindest fraglich (vgl. Lippert 1997: 293 f.).

Der Kritik am unzutreffenden Menschenbild halten die Vertreter der negativen Generalprävention allerdings entgegen, dass sie die Abschreckungswirkung gar nicht für jeden Einzelfall behaupten, sondern lediglich davon ausgingen, dass es Menschen gibt, die sich durch Strafrechtsnormen von der Begehung von Delikten abschrecken lassen. Dies sei ausreichend, da nicht jeder einzelne Bestrafungsakt, sondern die staatliche Strafe als Institution gerechtfertigt werden müsse (vgl. Hoffmann 1992: 158 f.). Fraglich ist auch, welcher Personenkreis durch Strafe überhaupt abgeschreckt werden kann. So wird davon ausgegangen, dass die Gruppe der bereits kriminell Gewordenen nicht dazu zählt, weil die begangene Straftat die fehlende Abschreckungswirkung bereits dokumentiert hat. Bei den anderen Mitgliedern der Gesellschaft lässt sich die Abschreckungswirkung nur schwerlich erforschen, da es sich bei ihnen schließlich nur um potentielle Tä-

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ter handelt. Insgesamt wird aber angenommen, dass der Mehrheit der Bevölkerung die Normen des Strafgesetzes als Forderungen der Gesellschaft zu einem Teil ihres eigenen Gewissens geworden sind, und dass für diejenigen ohne ausgeprägten Sinn für Moral, die Abschreckungswirkung der Strafe im Vergleich zur Gefahr des Verlustes von sozialer Anerkennung eine eher geringe Rolle spielt (vgl. Eisenberg 1967: 43 f.). Neuere empirische Untersuchungen stellten keinen signifikanten Zusammenhang zwischen der Höhe der Strafe und der realen Abschreckungswirkung auf die Allgemeinheit fest (vgl. Hörnle 1999: 79 ff.). Es erscheint auch unabhängig davon einleuchtend, dass die Gewissheit der Überführung eine größere Abschreckungswirkung entfaltet als die Höhe des Strafmaßes. Ein abwägender potentieller Täter - und nur bei ihm ist eine Allgemeinabschreckung möglich - ist voller Hoffnung, nicht gefasst zu werden. Wenn er auch nur ein wenig davon überzeugt wäre, gefasst zu werden, so würde er die Tat in der Regel nicht begehen (vgl. Eisenberg 1965: 44 f.). Deshalb hat das Ausmaß der Strafe insgesamt nur einen verschwindend geringen Einfluss auf das Entscheidungskalkül des potentiellen Täters (vgl. Hörnle 1999: 79 ff.).

Der positive Generalprävention wird entgegengehalten, dass sie zwar grundsätzlich eine wichtige Funktion in einer modernen Strafzwecklehre hat, ihre Bedeutung jedoch größtenteils außerhalb des Strafrechts - beispielsweise im Rahmen der präventiven Kriminalitätsbekämpfung durch die Polizei - zu suchen ist (vgl. Roxin 2001: 701). Zudem sieht es alles in allem mit der empirischen Validierung der positiven Generalprävention sehr schlecht aus (vgl. Hörnle 1999: 90).

Auch der spezialpräventive Strafzweck - insbesondere die Resozialisierungsah sich Kritik ausgesetzt. Zunächst wurden fiskalische Einwände erhoben. Solche Einwände erscheinen jedoch eher vorgeschoben, wenn man sieht, dass der Anteil der vollstreckten Freiheitsstrafen, die einen Behandlungsvollzug erforderlich machen, durch die Zunahme der Strafaussetzung zur Bewährung, auf unter zehn Prozent aller Verurteilungen zurückgegangen ist. Entscheidender für die Vorbehalte gegen die Resozialisierung dürfte die Befürchtung sein, sich in weiten Teilen der Bevölkerung unbeliebt zu machen (vgl. Hönig 2004: 141 f.). Zudem wurde der Erfolg von Resozialisierungsmaßnahmen in Frage gestellt und der Grund für Kriminalität in der

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Person des Täters, sprich seinem unveränderbaren Charakteransatz gesehen (vgl. Hoffmann 142 ff.). Allerdings sind die empirischen Ergebnisse insgesamt nicht eindeutig. Keinesfalls dürfe davon ausgegangen werden, dass die Resozialisierung insgesamt gescheitert ist. Es müsse vielmehr die Frage be-antwortet werden, auf welchen Typ von Gefangenen unter welchen Voraussetzungen mit welchem Resozialisierungsangeboten bessernd eingewirkt werden kann (vgl. Hönig 2004: 142 ff.).

Ferner führten empirische Untersuchungen dazu, dass der behauptete Zusammenhang zwischen einer hohe Strafe und der Abschreckung des einzelnen Straftäters widerlegt wurde (vgl. Hörnle 1999: 333). Auch der Sicherungszweck wurde teilweise als illegitim angesehen. So habe das Leiden des Freiheitsentzugs keine Beziehung zu dem Zweck der Verwahrung - dem Gesellschaftsschutz. Litte der Täter nicht, so wäre dem Sicherungszweck damit nicht weniger gedient. Somit sei es sinnlos, einen Täter lediglich deshalb leiden zu lassen, damit die Gesellschaft vor ihm geschützt ist (vgl. Fiebig 1928: 66). Im Endeffekt erniedrige die Verwahrung den Einzelnen zum Objekt staatlicher Tätigkeit, das heißt sie behandelt ihn wie eine gefährliche Sache, deren nachteilige Wirkung auf das Leben der Gesellschaft zu verhindern sei (vgl. Wacker 1966: 66).

2.2 Die absolute Straftheorie

2.2.1 Darstellung

Die Vertreter der absoluten Straftheorie sehen die einzige Funktion staatlicher Strafe darin, begangenes Unrecht zu vergelten und somit einen Schuldausgleich zu erreichen. Es soll das durch die Straftat hervorgerufene Übel vergolten werden. Dabei unterscheidet sich die Vergeltung von der - als unsittlich angesehenen - Rache dadurch, dass sie nicht von einer „egoistischleidenschaftlichen Triebfeder“ geleitet wird, sondern „kühlen Kopfes und gerechtigkeit-erfüllten Herzens“ erfolgt (Fiebig 1928: 37 f.). Im Vergeltungsgedanken erfüllt sich zugleich der Gedanke der Gerechtigkeit (vgl. Radbruch 1973: 265). Die begangene Straftat soll um der Gerechtigkeit selbst willen objektiv ausgeglichen werden. Der etwaige präventive Nutzen einer Strafe ist lediglich Nebenwirkung, aber nicht selbst Strafzweck (vgl. Eisenberg 1967: 48; s.a. Hoffmann 1992: 167). Die Strafe wird also nur wegen der Tat als solcher angedroht, verhängt und vollzogen (vgl. Müller-

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Steinhauer 2001: 235).

Das Strafmaß wird dementsprechend über das Ausmaß der Rechtsgutsverletzung - das heißt über das Maß des Leides, welches der Täter angerichtet hat - und über die Schwere der Schuld bestimmt. Die individuellen Umstände beim Täter bleiben dagegen weitgehend unberücksichtigt (vgl. Hoffmann 1992: 88 ff.; s.a. Eisenberg 1967: 48). Ein über die vergeltende Funktion der Strafe hinausgehender präventiver Zweck der Strafe wird kategorisch abgelehnt. Denn wenn beispielsweise die Generalprävention - also die Abschreckung der Allgemeinheit - zum Strafzweck erhoben würde, so würde der verurteilte Straftäter zur Sache degradiert. Dem Straftäter würde nun nicht mehr nur ein Übel im Sinne des Schuldausgleichs und der Gerechtigkeit zugeführt, sondern er würde dahingehend instrumentalisiert, dass die an ihm verhängte Strafe dazu dienen soll, andere von der Begehung ähnlicher Verbrechen abzuhalten (vgl. Fiebig 1928: 54; s.a. Hoffmann 1992: 165).

Ebenso wird die Erhebung der Spezialprävention - also die Abschreckung, Sicherung und Besserung des Straftäters - zum Strafzweck abgelehnt. Dies betrifft insbesondere auch die Resozialisierung als Teil der Spezialprävention. Abgelehnt wird dabei allerdings nur der Zwang zur Resozialisierung und deren Verknüpfung mit der Strafe. Denn eine Besserung der Gesinnung könne nur in Folge einer autonomen Änderung erfolgen. Eine freiwillige Selbsterziehung des Täters wird also nicht ausgeschlossen, solange er auch die Möglichkeit hat, ein Besserungsangebot abzulehnen, ohne dass dies Konsequenzen für seine weitere Inhaftierung hat. Eine so verstandene Resozialisierung würde nicht zu einer Relativierung der Straftheorie führen, da die Resozialisierung selbst nicht Zweck der Strafe ist (vgl. Müller- Steinhauer 2001: 234 ff.).

2.2.2 Kritik

Auch an dieser vergeltenden absoluten Straftheorie entzündete sich große Kritik. So kann gegen sie - auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Schuldprinzips - eingewandt werden, dass eine gerechte Bestimmung der Schwere der Schuld sachlich schlicht nicht möglich ist. Dies ergibt sich zwangsläufig aus der unvollständigen Kenntnis von der unbewussten Motivation. Ebenso ist es schwierig, die Vergeltungsstrafzumessung bei Verfah-

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