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A  EINLEITUNG.  3

B  BEGRIFF UND ENTSTEHUNG DER UNMITTELBAREN AUSFÜHRUNG  5

I.  ENTWICKLUNG IM PREUßISCHEN POLIZEIRECHT.  5

1.  Entwicklung des Vollstreckungsverfahrens.  5

2.  Der „unmittelbare Zwang“ im Verständnis der frühen Gesetzgebung in Preußen  6

3.  Die „unmittelbare Ausführung“ nach preußischem Verständnis  11

II.  WEITERENTWICKLUNG IM ME POLG.  15

1.  Geschichte des ME PolG.  15

2.  Die „unmittelbare Ausführung“ im Verständnis des ME PolG  18

3.  Zusammenfassung  25

III.  ZUR ENTWICKLUNG IN THÜRINGEN  26

1.  Entwicklung des Polizeirechts in Thüringen  26

2.  Begriff der „unmittelbaren Ausführung“ im Verständnis des Thüringer PAG.  30

3.  Zusammenfassung  33

C  FUNKTION UND ABGRENZUNG DES § 9 PAG  34

I.  FUNKTION DES § 9 PAG.  34

1.  Einführung.  34

2.  Merkmal der „vertretbaren Handlung“  35

3.  Ausführungskompetenz.  35

4.  Anwendungsfälle der „unmittelbaren Ausführung“  36

5.  Formvorschriften.  41

II.  ABGRENZUNG VON „SOFORTVOLLZUG“ UND „ERSATZVORNAHME“  42

1.  Eigener Ansatz  42

a)  Abgrenzung vom „Sofortvollzug“  42

b)  Abgrenzung von der „Ersatzvornahme“  47

2.  Abgrenzung aus der Rechtsprechung.  48

3.  Abgrenzungstheorien der Literatur  50

III.  PROBLEM DES ABSCHLEPPENS EINES PKW.  55

1.  Einführung.  55

2.  Abschleppmaßnahmen als Sicherstellung  56

3.  Verkehrszeichenrechtsprechung des BVerwG.  59

a)  Einleitung  60

b)  Verkehrszeichen als sofort vollziehbare Verwaltungsakte  61

c)  Bekanntgabe und Wirksamkeit von Verkehrszeichen  62

d)  Zusammenfassung  64

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4.  Beispiele aus der Rechtsprechung.  64

D  RECHTSSCHUTZ GEGEN EINE UNMITTELBAR AUSGEFÜHRTE MAßNAHME  68

I.  ERÖFFNUNG DES VERWALTUNGSRECHTSWEGES.  68

1.  Liegt öffentliches Recht vor?  69

a)  Die modifizierte Subjektstheorie  70

b)  Zusammenfassung  71

2.  Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art  71

3.  Zusammenfassung  72

II.  RECHTSSCHUTZMÖGLICHKEITEN  72

1.  Die „unmittelbare Ausführung“ als Verwaltungsakt  72

a)  Verfügung, Entscheidung, andere hoheitliche Maßnahme  73

b)  Behörde  74

c)  Regelung.  76

d)  Einzelfall  79

e)  Gebiet des öffentlichen Rechts  79

f)  Außenwirkung  79

g)  Zusammenfassung  81

2.  Formelle Voraussetzungen des Verwaltungsaktes  81

a)  Anhörung der Betroffenen  81

b)  Form des Verwaltungsaktes.  82

c)  Bekanntgabe und Wirksamkeit des Verwaltungsaktes  83

3.  Auswahl der richtigen Klageart  84

E  FAZIT UND SCHLUSSBETRACHTUNG  87

F  ÜBERSICHT ZUR „UNMITTELBAREN AUSFÜHRUNG“  89

G  LITERATURVERZEICHNIS  90

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A Einleitung

Beim Handeln der Polizei handelt es sich vielmals um eilbedürftiges Handeln. Es wird oft gefordert, dass Maßnahmen sofort und auch gegen nicht anwesende Personen getroffen werden. Im Thüringer Polizeirecht sind für solche Fälle des Einschreitens der Polizei in Eilfällen zwei unterschiedliche Möglichkeiten normiert. Zum ersten im § 9 PAG die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme und zum Zweiten im § 51 Abs. 2 PAG der sofortige Vollzug von Verwaltungszwang (Sofortvollzug). Beide Möglichkeiten sind nebeneinander im Thüringer Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Polizei (Polizeiaufgabengesetz - PAG) ¹ geregelt. Die Abgrenzung und unterschiedliche Anwendung beider Rechtsinstitute scheint schwierig zu sein. Auf den ersten Blick regeln beide Normen den selben Sachverhalt bzw. haben die selbe Funktion ² . Dies erscheint durch ihren fast identischen Wortlaut einleuchtend zu sein.

Dennoch muss es unterschiedliche Aufgabenbereiche geben. Warum wurde sonst dieser Weg der Normierung beider Regelungen vom Landesgesetzgeber in Thüringen eingeschlagen?

Wie hat sich das Institut der „unmittelbaren Ausführung“ im Polizeirecht entwickelt? Ein geschichtlicher Abriss über die Entstehung des Institutes der „unmittelbaren Ausführung“ soll Aufschluss über diese Fragestellung geben. Die Entwicklung der „unmittelbaren Ausführung“ über das preußische Recht hin zum Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes und der Wandel der Begriffsbedeutung soll dargestellt werden. Eine kurze geschichtliche Darstellung der Entwicklung in Thüringen, speziell nach dem zweiten Weltkrieg bis heute, soll den Ausführungen über den ME PolG folgen.

Welche Funktion hat die „unmittelbaren Ausführung“? Welche Anwendungsfälle sind

¹ abgedruckt bei Ebert/Honnacker; Polizei-Fach-Handbuch La 6-11

² vgl. Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 299; Kniesel, Polizeirecht in den neuen

Bundesländern, Rn. 35 „(sog. Unmittelbare Ausführung = sofortiger Vollzug)“; Rachor in:

Lisken/Denninger, Rn. F 47

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denkbar? Wie können „Sofortvollzug“ und „Ersatzvornahme“ von der „unmittelbaren Ausführung“ abgegrenzt werden?

Das Problem, welches Rechtsinstitut beim Abschleppen eines PKW anzuwenden ist, ist ein Problem, welches für die Praxis erhebliche Bedeutung hat. Deshalb soll dieses Problem speziell untersucht werden.

Die Rechtsnatur der „unmittelbaren Ausführung“ und die sich daraus ergebende Möglichkeit eines effektiven Rechtsschutzes für den betroffenen Bürger soll ebenfalls erläutert werden.

Doch zu Beginn soll die geschichtliche Entwicklung und die Begriffsbestimmung Vorrang haben.

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B Begriff und Entstehung der unmittelbaren

Ausführung

I. Entwicklung im preußischen Polizeirecht

1. Entwicklung des Vollstreckungsverfahrens

Unter dem Eindruck der sich entwickelnden zivilprozessualen Vollstreckung kam es im 19. Jahrhundert zu der rechtsstaatlichen Forderung, dieses Prinzip auf die staatliche Verwaltung sinngemäß zu übertragen. Vor das eigentliche staatliche Einschreiten mittels Zwangsmitteln und nach der Erfüllung des eigentlichen gesetzlichen Tatbestandes sollte ein förmlicher Verfahrensakt eingeschoben werden. Dieser Akt soll zu einer verbindlichen Klarstellung der Rechtslage führen und die staatliche Gewalt verfahrensrechtlich binden. Für den betroffenen Bürger soll die ihm obliegende Verpflichtung und der Umfang des von ihm Verlangten klar erkennbar, der Zwangseingriff des Staates, welcher bei nicht Erfüllung der Verpflichtung für den Bürger zu erwarten ist, im Vorfeld klar definiert werden. ³ „Sie (erg.: die öffentliche Gewalt) tritt ihm (erg.: dem Bürger) nicht unmittelbar mit ihrer Tat entgegen, sondern jeweils erst mit einem dazwischengeschobenen obrigkeitlichen Akt, der für den Einzelfall ausspricht, was ihm rechtens sein soll. Aus diesem Akt heraus erfolgt dann erst ihre Tat, als eine rechtlich bestimmte und gebundene Tat.“ 4

Der Bürger sollte vor einem unvermittelten staatlichen Zwangszugriff geschützt werden.

An Stelle dieses Eingriffes trat ein rechtsstaatlich gebundenes System der Zwangsvollstreckung.

³ vgl. Pietzner in: Verwaltungs Archiv 82 (1991), S. 291 f.

⁴ Mayer, Otto, Dt. Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1924, S. 59, zit. nach Pietzner a.a.O., S. 292

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Der „Verwaltungsakt“ war entstanden. Es war und ist bis heute seine Aufgabe, das rechtliche Verhältnis von Bürger und Staat individuell und verbindlich zu regeln. Er sorgt dabei für Rechtssicherheit in diesem Verhältnis. Er ist somit Grundlage für das heutige gestreckte Zwangsverfahren, welches aus Verwaltungsakt,

Festsetzung/Androhung des Zwangsmittels und Anwendung des Zwangsmittels besteht. ⁵ Dieses geregelte Verfahren ist das im Allgemeinen anzuwendende Verfahren des staatlichen Zwangszugriffs auf den Bürger.

Es war aber trotz dieser rechtsstaatlichen Entwicklung notwendig, in Fällen drohender Gefahren sofort und ohne Anwendung dieses Verfahrens, welches ausschließlich dem Schutz des Bürgers vor unvermittelten Zugriffen des Staates dient, in die Rechte des Bürgers zwangsweise und ohne vorausgehenden Verwaltungsakt einzugreifen. Dieses Verfahren des staatlichen „Notrechts“ fand seine erste gesetzliche Normierung in Form des „unmittelbaren Zwangs“ der preußischen Gesetzgebung des ausgehenden

19. Jahrhunderts. Bestandteil dieses Begriffes war einerseits die Anwendung physischen Zwanges gegen Personen ⁶ , also der „unmittelbare Zwang“ nach heutigem Verständnis, und andererseits, nach Ansicht des Preußischen OVG, der „sofortige Zwang“ als verfahrensrechtliche Funktion ⁷ . Aus diesem Rechtsinstitut des „sofortigen Zwanges“ nach preußischem Verständnis wurde später das polizeirechtliche Institut der „unmittelbaren Ausführung“ ⁸ .

2. Der „unmittelbare Zwang“ im Verständnis der frühen Gesetzgebung in Preußen

Wie oben beschrieben wurde das Institut der polizeirechtlichen „unmittelbaren Ausführung“ im Verständnis der preußischen Gesetzgebung geschichtlich aus dem „unmittelbaren Zwang“ des damaligen Verständnisses entwickelt. Es ist deshalb notwendig auf dieses Rechtsinstitut einzugehen.

Erstmalige Verwendung findet der Begriff des „unmittelbaren Zwanges“ im § 79 Abs.

⁵ vgl. Pietzner a.a.O., S. 291 f.

⁶ vgl. Pietzner a.a.O., S. 293

⁷ vgl. Pietzner a.a.O., S. 295

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5 der Kreisordnung für die Provinzen Preußen, Brandenburg, Pommern, Posen, Schlesien und Sachsen vom 13.12.1872 (KreisO 1872). § 79 Abs. 1 KreisO 1872 war die Ermächtigung zur Durchsetzung der erlassenen Anordnungen mit Hilfe gesetzlicher Zwangsmittel. Ermächtigt wurde durch diesen Paragraphen der Landrat, die Amts- und Ortsvorsteher sowie die Gemeinde- und Gutsvorsteher in Ausübung ihrer Polizeigewalt. Als Zwangsmittel wurde in § 79 Abs. 2 KreisO 1872 die Ersatzvornahme, in § 79 Abs. 3, 4 KreisO 1872 die Geldbuße und in § 79 Abs. 5 KreisO 1872 der unmittelbare Zwang gesetzlich normiert. ⁹ § 79 Abs. 5 KreisO 1872 sagt aus: „Unmittelbarer Zwang darf, unbeschadet der Bestimmungen des Gesetzes zum Schutz der persönlichen Freiheit vom 12.2.1850 (GS S. 45), nur angewendet werden, wenn die getroffene Anordnung ohne einen solchen undurchführbar ist.“ 10

Was wurde nun vom preußischen Gesetzgeber unter „unmittelbarem Zwang“ verstanden?

Zunächst kam es zur Begriffsbildung um eine vollständige Aufzählung aller möglichen Zwangsmittel zu erreichen. Die begriffliche Diskussion ging zunächst im Entwurf über „physischen Zwang“, im Laufe der Beratungen zu „persönlichem Zwang“ und schließlich in der Schlußberatung zu „unmittelbarem Zwang“. Der Begriff sollte alle anderen nicht aufgezählten Zwangsmittel abschließend abdecken. ¹¹ Zweck der Begriffsbildung und Normierung war es aber auch, die „ungebundene Zwangsgewalt gesetzlich zu beschränken, die gesetzlichen Zwangsmittel zu konstituieren, in Form zu bringen und ihre Anwendung verfahrensrechtlich zu strukturieren“ ¹² .

Mit dem heutigen Verständnis würde man von einem Vorbehalt des Gesetzes sprechen.

Es war also Ziel des Gesetzgebers das unmittelbare Eingreifen des Staates auf ein

⁸ vgl. Pietzner a.a.O., S. 292

⁹ vgl. Pietzner a.a.O., S. 293

¹⁰ Pietzner a.a.O., S. 293

¹¹ vgl. Pietzner a.a.O., S. 293

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Mindestmaß zu beschränken. Andererseits sollte aber gerade für Situationen, in denen ein staatlicher Zwangseingriff unumgänglich ist, die Möglichkeit eines solchen offengehalten werden. ¹³ Es lag aber auch noch ein weiterer Zweck in der Verwendung des Begriffes „unmittelbarer Zwang“. Es sollte ein weiteres Verfahren der Zwangsanwendung, neben Ersatzvornahme und Geldbuße (nach heutigem Verständnis Zwangsgeld), welche als solche nur nach ausdrücklicher Androhung, also im gestreckten Verfahren, angewandt werden durften, normiert werden. Nach diesem Verständnis handelte auch das Preußische OVG (PrOVG). Es sah hier sogar die primäre Bedeutung des Begriffes. ¹⁴ Für die Anwendung dieses sogenannten „sofortigen Zwanges“ war kein gestrecktes Verfahren vorgesehen. Eine vorausgehende Androhung der Zwangsmittel in diesen Fällen hielt das PrOVG gerade für ausgeschlossen. Durch das Preußische OVG wurden auf diesem Hintergrund Fälle des „sofortigen Zwanges“ mittels Ersatzvornahme als Unterfall des unmittelbaren Zwanges behandelt. Wobei hier Fälle einer Ersatzvornahme ohne vorherige Androhung gemeint sein müssen. Unter „sofortigem Zwang“ mittels Ersatzvornahme sind also solche Fälle zu verstehen, in denen auf eine Androhung verzichtet werden musste, um eine bestehende Gefahr abzuwehren, obwohl das Gesetz für die Ersatzvornahme eine schriftliche Androhung zwingend vorschrieb. Als Beispiele seien hier genannt:

• Abstützung eines einsturzgefährdeten Hauses

• Beleuchtung einer Privatstraße

Es war deutlich geworden, dass es Fälle gab, in denen aus Gründen der Dringlichkeit auf eine vorherige schriftliche Androhung verzichtet werden musste. ¹⁵ Der Begriff des „unmittelbaren Zwanges“ nach preußischem Verständnis hatte außer der vefahrensrechtlichen eine weitere Bedeutung.

Auch physischer Zwang, welcher vorher angedroht worden war, wurde unter diesem

¹² Pietzner a.a.O., S. 294

¹³ vgl. Pietzner a.a.O., S. 294

¹⁴ vgl. Pietzner a.a.O., S. 295

¹⁵ vgl. Pietzner a.a.O., S. 295, Fn. 15

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Begriff verstanden. ¹⁶ Dies ist die Bedeutung, welche der Begriff „unmittelbarer Zwang“ bis heute behalten hat. Das PrOVG hielt die Anwendung physischer Gewalt aufgrund der gesetzlichen Regelung der KreisO 1872 für unbedenklich. Hierdurch traten die zwei unterschiedlichen Bedeutungen des Begriffes des „unmittelbaren Zwanges“ deutlicher hervor. 17

Nach dieser Auffassung handelt es sich bei dem Zwangsmittel des „unmittelbaren Zwanges“ im Sinne des § 79 Abs. 5 KreisO 1872 um einen gemischten Tatbestand. ¹⁸ In diesem ist sowohl der eigentliche Zwangszugriff durch die staatliche Gewalt in Form physischer Gewalt zu sehen, als auch die sofortige Form des Zwangszugriffs als Verfahrensform.

Beide Institute waren in dieser Begrifflichkeit verschmolzen. Durch Autoren des beginnenden 20. Jahrhunderts war ebenfalls vorgeschlagen worden, als „unmittelbaren Zwang“ nur das Zwangsmittel der physischen Gewaltanwendung zu bezeichnen und das verkürzte Zwangsverfahren als „sofortigen Zwang“ zu benennen. Aus dieser Begrifflichkeit des „sofortigen Zwanges“ hat sich letztlich der Begriff des „sofortigen Vollzuges“ der modernen Vollstreckungsgesetze entwickelt. ¹⁹ Der Grund für diese doppelte Bedeutung des Begriffes des „unmittelbaren Zwanges“ ist nicht nur im Wortlaut des Gesetzes zu sehen. Grund hierfür ist auch das preußische Rechtsschutzsystem, welches nur gegen die Grundverfügung und die mit ihr regelmäßig verbundene Androhung des Zwangsmittels Rechtsschutz gewährte. Gegen die Festsetzung und gegen die Ausführung des Zwangsmittels gab es hingegen keinen Rechtsschutz.

Dieses Problem wurde besonders bei der sofortigen Anwendung von Zwangsmitteln deutlich, da gerade auf die Androhung und den Erlass einer Grundverfügung verzichtet wurde bzw. werden musste. Deshalb wurde von der Rechtsprechung des PrOVG die Grundverfügung mit der eigentlichen Zwangsausübung fingiert, um dem betroffenen

¹⁶ vgl. Pietzner a.a.O., S. 295, Fn. 16

¹⁷ vgl. Pietzner a.a.O., S. 295, Fn. 17

¹⁸ vgl. Pietzner a.a.O., S 296

¹⁹ vgl. Pietzner a.a.O., S. 296, Fn. 19, 20

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Bürger Rechtsschutzmöglichkeiten zu eröffnen. 20

Durch diesen Schritt war der Regelungsgehalt des Instrumentes der „unmittelbaren Ausführung“ nach preußischem Verständnis festgestellt worden. Der Begriff „unmittelbare Ausführung“ wurde aber in diesem Zusammenhang noch nicht gebraucht. Es fehlte an einer gesetzlichen Regelung des Begriffes „unmittelbare Ausführung“. Bisher lag an dieser Stelle nur die richterliche Auslegung des Begriffes „unmittelbarer Zwang“ mit den beiden Bestandteilen - physischer Zwang - und - sofortiger Zwang -vor.

sofortiger Zwang physischer Zwang

²⁰ vgl. Pietzner a.a.O., S. 296 ff.

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3. Die „unmittelbare Ausführung“ nach preußischem Verständnis

Die erste ausdrückliche gesetzliche Regelung, in der von der „unmittelbaren Ausführung“ als Begriff die Rede war, enthielt das Preußische Polizeiverwaltungsgesetz vom 1.6.1931 (PrPVG) ²¹ .

Der Mischtatbestand des „unmittelbaren Zwanges“ wurde durch die Einführung der „unmittelbaren Ausführung“ in die „unmittelbare Ausführung“, in dem Verständnis von „sofortigem Zwang“, und den „unmittelbaren Zwang“, in dem Verständnis von „physischem Zwang“, aufgelöst. 22

Die Regelung der „unmittelbaren Ausführung“ fand sich im § 44 Abs. 1 Satz 2 PrPVG: „Die unmittelbare Ausführung einer polizeilichen Maßnahme steht dem Erlaß einer polizeilichen Verfügung gleich.“ 23

Die Fiktion der Polizeiverfügung in der eigentlichen sofortigen Zwangsanwendung wird aus dem Wortlaut deutlich. Die „unmittelbare Ausführung“ ist keine Polizeiverfügung, sie steht ihr nur gleich. Hieraus ergibt sich auch der Zweck dieser Formulierung. In der amtlichen Begründung zum § 44 PrPVG heißt es:

„Daß die unmittelbare Ausführung einer polizeilichen Maßnahme, auch wenn eine vorherige Aufforderung zu Handlungen oder Unterlassungen an den Betroffenen nicht ergangen ist, einer polizeilichen Verfügung gleichsteht, entspricht dem bisherigen Rechtszustande. Diese Regelung ist praktisch unentbehrlich.“ 24

Es war also Ziel des Gesetzgebers die vom PrOVG praktizierte Rechtsprechung, dass die polizeiliche Verfügung und ihre zwangsweise Durchsetzung in einem Akt zusammenfielen ²⁵ , in eine gesetzliche Regelung zu überführen und damit ausdrücklich Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die „unmittelbare Ausführung“ zu eröffnen. ²⁶ Denn

²¹ abgedruckt auf: http://www.jura.uni-sb.de/Gesetze/spolg/vorlaeuf/pvg.htm

²² vgl. Pietzner a.a.O., S. 303

²³ siehe oben Fn. 21

²⁴ Pietzner a.a.O., S.303, Fn. 50

²⁵ vgl. D/W/V/M, S.441

²⁶ vgl. Pietzner a.a.O., S. 303

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im damaligen Rechtssystem bestand nur gegen eine polizeiliche Verfügung die Möglichkeit des Rechtsschutzes ²⁷ . Einen anderen Zweck verfolgte der preußische Gesetzgeber mit dieser Konstellation nach der Auffassung Pietzners nicht ²⁸ . Die eigentlichen Zwangsmittel der damaligen Polizeibehörden sind im § 55 Abs. 1 PrPVG definiert.

„(1) Die Polizeibehörden sind unbeschadet der strafgerichtlichen Verfolgung von Straftaten befugt, die Befolgung einer polizeilichen Verfügung, wenn diese unanfechtbar geworden oder die sofortige Ausführung ... verlangt ist, durch Ausführung der zu erzwingenden Handlung auf Kosten des Pflichtigen, durch Festsetzung von Zwangsgeld oder durch unmittelbaren Zwang durchzusetzen.“ ²⁹ Es waren als Zwangsmittel

• die Ersatzvornahme - Ausführung der zu erzwingenden Handlung auf Kosten des Pflichtigen

• das Zwangsgeld

• der unmittelbare Zwang

geregelt. Der Begriff der „Ersatzvornahme“ als solcher wurde aber im PrPVG nicht verwendet. Ein Grund dafür ist nicht erkennbar.

Zwangsmittel durften grundsätzlich erst angewandt werden, wenn die polizeiliche Verfügung unanfechtbar geworden ist oder ihre sofortige Ausführung verlangt war. Dies kann nach heutigem Verständnis mit der „sofortigen Vollziehung“ gem. § 80 Abs. 2 VwGO verglichen werden.

Es gab nur eine Möglichkeit der sofortigen Anwendung von Verwaltungszwang, dass heißt ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, nämlich die „unmittelbare Ausführung“ gemäß § 44 Abs. 1 S. 2 PrPVG. Auf diese wird auch im § 55 Abs. 2 PrPVG verwiesen. „(2) Die Anwendung eines Zwangsmittels muß, abgesehen von dem Falle der unmittelbaren Ausführung einer polizeilichen Maßnahme (§ 44 Abs. 1 Satz 2),

²⁷ siehe Seite 10

²⁸ vgl. Pietzner a.a.O., S. 303 ff.

²⁹ siehe oben Fn. 21

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vorher angedroht werden. Die Androhung muß außer bei Gefahr im Verzug schriftlich erfolgen. Der Betrag des Zwangsgeldes ist in bestimmter Höhe anzudrohen. Wird die Ausführung der zu erzwingenden Handlung durch einen Dritten angedroht, so ist in der Androhung die Höhe des Kostenbetrages vorläufig zu veranschlagen. Für die Ausführung der zu erzwingenden Handlung ist außer bei Gefahr im Verzug eine angemessene Frist zu setzen.“ ³⁰ Abweichend von der dargestellten Meinung in der Literatur ist im § 44 Abs. 1 Satz 2 PrPVG aber nach Meinung des Verfassers auch der Zweck zu sehen, die „unmittelbare Ausführung“ als Rechtsinstitut in das Gesetz einzuführen. Warum sonst wird in § 55 Abs. 2 PrPVG ausdrücklich auf dieses im Zusammenhang mit den Zwangsmitteln verwiesen?

Es wird in § 55 Abs. 2 PrPVG der Grundsatz aufgestellt, dass Zwangsmittel immer schriftlich anzudrohen sind.

Es wird von diesem Grundsatz nur in zwei Fällen abgewichen: 1. Bei Gefahr im Verzug kann die Androhung auch auf andere Weise als schriftlich erfolgen.

2. Im Fall der „unmittelbaren Ausführung“ nach § 44 Abs. 1 S. 2 PrPVG kann ganz auf die Androhung verzichtet werden.

Durch diesen Verweis im § 55 Abs. 2 PrPVG wird der Polizei ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt auch ohne Androhung Zwangsmittel einzusetzen, wenn diese unmittelbar ausgeführt werden sollen. Es wird ausdrücklich ausgesagt, dass Zwangsmittel im Falle der „unmittelbaren Ausführung“ nach § 44 Abs. 1 S. 2 PrPVG nicht angedroht werden müssen.

Nach heutigem Verständnis ist in der „unmittelbaren Ausführung“ nach § 44 Abs. 1 S. 2 PrPVG der „sofortige Vollzug“ von Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt zu sehen.

Aus Gründen des Rechtsschutzes wird die „unmittelbare Ausführung“ nach § 44 Abs. 1 S. 2 PrPVG einer polizeilichen Verfügung gleichgestellt.

³⁰ siehe oben Fn. 21

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Aus dem Verweis in § 55 Abs. 2 PrPVG ergibt sich als Ergebnis, dass auch die „unmittelbare Ausführung“/der „sofortige Vollzug“ von Zwangsmitteln normiert wurde. Eine Unterscheidung zwischen beiden Rechtsinstituten kannte das PrPVG nicht. Auch die Bezeichnung „sofortiger Vollzug“ von Verwaltungszwang wird in diesem Gesetz noch nicht verwendet.

Somit war das Rechtsinstitut der „unmittelbaren Ausführung“ entstanden.

sofortiger Zwang physischer Zwang

unmittelbare Ausführung unmittelbarer Zwang

nach § 44 Abs. 1 S. 2 PrPVG nach § 55 Abs. 1 PrPVG

Auf Grundlage dieses PrPVG entwickelten sich ein Teil der heutigen Landespolizeigesetze der Bundesrepublik Deutschland. So wurde das PrPVG erst 1989 im Saarland durch ein neues Saarländisches Polizeigesetz vollständig abgelöst ³¹ . Daran ist die Tragweite der Gesetzgebung in Preußen und der rechtsstaatliche Entwicklungsstand speziell des PrPVG erkennbar.

Wie ging die Entwicklung der „unmittelbaren Ausführung“ nach der preußischen Gesetzgebung weiter?

II. Weiterentwicklung im ME PolG

1. Geschichte des ME PolG

Unter dem Eindruck der Studentenbewegung am Ende der 60er Jahre und dem zunehmenden Terrorismus der beginnenden 70er Jahre sah man die Notwendigkeit, die

³¹ vgl. Speiser

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bestehende Organisation der Polizei zu modernisieren ³² . Damit ging eine Stärkung sowohl von Bundeskriminalamt (BKA) als auch Bundesgrenzschutz (BGS) einher. Mit Gesetzesänderungen im Jahre 1972 wurde der BGS zur „Polizei des Bundes“ und bekam weitreichendere Aufgaben und Befugnisse ³³ . In diesem Entwicklungszug der Polizei von Bund und Ländern wurde auf der Ständigen Konferenz der Innenminister/-senatoren des Bundes und der Länder ( Innenministerkonferenz - IMK - ) im Februar 1974 das Programm für die innere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ( PIS ) ³⁴ beschlossen. Ziel hierbei war es, unter anderem, die gesetzlichen Grundlagen der Länderpolizeien sowie des BGS zu vereinheitlichen.

Der Abschnitt X ist mit „Gesetzgeberische Maßnahmen“ überschrieben. Dessen Nummer 2 sagt: „Vereinheitlichung der Polizeigesetze

Im Hinblick auf die zunehmende Zusammenarbeit der Polizeien des Bundes und der Länder ist anzustreben, den schon jetzt inhaltlich nahezu übereinstimmenden Polizeigesetzen der Länder, einschließlich des Rechts der Zwangsmittel und der Anwendung des unmittelbaren Zwangs, eine einheitliche Fassung zu geben. Dazu wird ein das materielle Polizeirecht umfassender Musterentwurf erstellt, der von allen Ländern übernommen werden sollte.“ ³⁵ Die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes wurden in diesem Zusammenhang nicht verändert. Die Bundespolizei erhielt zwar eine stärkere Position, eine Grundgesetzänderung hinsichtlich der Länderhoheit wurde aber nicht durchgeführt. Es blieb also die Länderhoheit über die Polizeien und die Polizeigesetzgebung bestehen. Den Ländern war es selbst überlassen, ob sie den Musterentwurf in ihr eigenes Landesrecht überführen oder nicht. Er diente somit, wie es sein Name schon

³² vgl. Boldt in: Lisken/Denninger, Rn. A 85

³³ § 42 BGSG vom 28.08.1972, abgedruckt bei Riegel; Art. 35 Abs. 2 GG i.d.F. vom 28.07.1972

³⁴ abgedruckt bei Retzlaff-Pausch, 7.20.3.1

³⁵ siehe oben Fn.34

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sagt, nur als Muster für die Landespolizeigesetze. 36

Am 10./11.06.1976 wurde durch die Innenministerkonferenz der „Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes des Bundes und der Länder“ ( ME PolG ) vorgelegt. Zu einer endgültigen Verabschiedung kam es dann am 25.11.1977, nachdem der erste Entwurf durch eine spezielle Arbeitsgruppe bei der IMK überarbeitet worden war. 37

Durch Beschluss der IMK vom 18.04.1986 wurde der ME PolG hinsichtlich datenschutzrechtlicher Vorschriften durch den „Vorentwurf zur Änderung des ME PolG“ ( VE ME PolG ) ³⁸ ergänzt. Dies war Ergebnis des Volkszählungsurteils des Bundesverfassungsgerichtes vom 15.12.1983 ³⁹ . Auf die Regelung zur „unmittelbaren Ausführung“ hatte dies aber keinerlei Einfluß.

Der ME PolG wurde heftig diskutiert. Er enthielt weitreichendere Befugnisse für die Polizei. Der § 9 ME PolG erlaubte der Polizei in bestimmten Fällen auch ohne Vorliegen einer konkreten Gefahr einzuschreiten, z.B. Kontrollstellen zu errichten oder Razzien durchzuführen. Des weiteren war in § 41 Abs. 2 ME PolG der sogenannte finale Rettungsschuß geregelt worden. ⁴⁰ Es gab Befürchtungen, dass dem Polizeirecht durch diese weitreichenden Befugnisse ein Teil seiner rechtsstaatlichen Prägung verlorengeht. Dies führte soweit, dass im Sommer 1977 durch eine Gruppe namhafter Wissenschaftler auf den Gebieten des Staats- und Verwaltungsrechts, des Straf- bzw. Strafverfahrensrechts sowie der Kriminologie der „Arbeitskreis Polizeirecht“ gegründet wurde. Genannt sei hier nur Erhard Denninger. Durch diesen Arbeitskreis wurde ein „Alternativentwurf einheitlicher Polizeigesetze des Bundes und der Länder“ (AE PolG) vorgelegt. 41

In diesem AE PolG wurde auch eine andere Regelung der „unmittelbaren Ausführung“ gefunden. 42

³⁶ vgl. Boldt in: Lisken/Denninger, Rn. A 86

³⁷ vgl. Kniesel/Vahle, S. V (Vorwort)

³⁸ abgedruckt bei Kniesel/Vahle

³⁹ BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419

⁴⁰ vgl. Boldt in: Lisken/Denninger, Rn. A 86

⁴¹ vgl. Denninger, AE PolG, S. VII f.

⁴² siehe unten S. 23

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Der ME PolG bildete die Grundlage für die spätere Novellierung der Polizeigesetze der „alten“ Bundesländer sowie der Landespolizeigesetze der „neuen“ Bundesländer ⁴³ .

2. Die „unmittelbare Ausführung“ im Verständnis des ME PolG

Im ME PolG erhielt der Begriff der „unmittelbaren Ausführung“ eine andere, neue Bedeutung. ⁴⁴ Der Begriff der „unmittelbaren Ausführung“, als solcher, wurde für diese neue Bedeutung aber unverändert aus dem PrPVG übernommen. ⁴⁵ Normiert wurde die „unmittelbare Ausführung“ im § 5a ME PolG. Dieser sagt unter der Überschrift „Unmittelbare Ausführung einer Maßnahme“ aus: „(1) Die Polizei kann eine Maßnahme selbst oder durch einen Beauftragten ausführen, wenn der Zweck der Maßnahme durch Inanspruchnahme der nach den §§ 4 oder 5 Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Der von der Maßnahme Betroffene ist unverzüglich zu unterrichten. (2) Entstehen der Polizei durch die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme Kosten, so sind die nach den §§ 4 oder 5 Verantwortlichen zum Ersatz verpflichtet. Die Kosten können im Verwaltungszwangsverfahren beigetrieben werden.“ 46

Neben dieser ausdrücklichen Regelung der „unmittelbaren Ausführung“ findet sich im ME PolG auch eine Normierung des „Sofortvollzuges“. Dieses Institut entspricht der „unmittelbaren Ausführung“ nach preußischem Verständnis hinsichtlich der befugnisrechtlichen Funktion, es beinhaltet die Befugnis unter bestimmten Voraussetzungen ohne vorausgehenden Verwaltungsakt Zwang anzuwenden. 47

Diese Regelung findet sich im § 28 Abs.2 ME PolG:

⁴³ vgl. Rupprecht, S. 359

⁴⁴ vgl. D/W/V/M, S. 441

⁴⁵ vgl. amtl. Begründung zu § 6 ME PolG (Stand 20.06.1975)

⁴⁶ abgedruckt bei Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 409

⁴⁷ vgl. D/W/V/M, S. 441; vgl. Pietzner a.a.O., S. 296, Fn. 19