Inhaltsverzeichnis

1  Einleitung  1

2  Begriffliche Einordnung der Daseinsvorsorge  2

2.1  Juristische Einordnung  2

2.1.1  Daseinsvorsorge  2

2.1.2  „Service Public“  3

2.1.3  Dienste von allgemeinem Interesse  4

2.2  Daseinsbegriff in der politischen Praxis  5

2.3  Wirtschafswissenschaftliche Einordnung  6

3  Umsetzung der Wettbewerbspolitik bei Aufgaben der Daseinsvorsorge in der EU  7

4  Organisationsmöglichkeiten der Daseinsvorsorge in der europäischen Wettbewerbspo-  

litik   9

4.1  Organisationsansätze der Daseinsvorsorge  9

4.1.1  Regulierung  10

4.1.2  Wettbewerb  11

4.1.3  Gemischtwirtschaftliche Unternehmen  14

4.1.4  Eignung im Rahmen der europäischen Wettbewerbspolitik  14

4.2  Organisationsmodelle der Daseinsvorsorge  15

4.2.1  Versorgermodell  15

4.2.2  Universaldienstmodell und Betreibermodell  15

4.2.3  Versorgermodell mit Regulierung  15

4.2.4  Qualitätsicherungsmodell  16

4.2.5  Quersubventionierungsmodell  16

4.2.6  Eignung der Modelle im Rahmen der europäischen Wettbewerbspolitik  16

5  Abschließende Bewertung und Ausblick  18

Literatur   i

Abk  ürzungsverzeichnis  

Art.  Artikel  

DAWI  Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse  

EK  Europäische Kommission  

EGV  Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft  

EP  Europäisches Parlament  

i.d.R.  in diesem Rahmen  

i.R.d.  im Rahmen des/der/die  

MS  Mitgliedstaat(en)  

Vgl.  Vergleiche  

z.T.  zum Teil  

z.Zt.  zur Zeit  

I

1 Einleitung

„[...] [D]ie Union zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum in der Welt zu machen - einem Wirtschaftsraum, der fähig ist, ein dauerhaftes Wirtschaftswachstum mit mehr und besseren Arbeitsplätzen und einem größeren sozialen Zusammenhalt zu erzielen“, ist die 2000 in der Lissabonstrategie formulierte Ausrichtung der EU ¹ .

Bereits auf der Konferenz von Nizza hatte der Europäische Rat der Europäischen Kommission (EK) und dem Ministerrat aufgetragen, die Behandlung von gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen im Rahmen des europäischen Sozialmodells in der Rechtsordnung zu prüfen ² . Mit der Betonung des sozialen Zusammenhalts in der EU setzte die Lissabonstrategie erneut den Fokus auf Dienstleistungen des Gemeinwohls. Mit diesen beiden Punkten begann ein Prozess, in dem die EK den Diensten von allgemeinem Interesse, in Deutschland auch mit Daseinsvorsorge übersetzt, einen Platz in der Wirtschafts- und Wettbewerbsordnung der EU zukommen lässt. Der Prozess begann mit einer Mitteilung der EK im Jahr 2001 ³ . Im weiteren Verlauf stellten sich zahlreiche Probleme bei der Auslegung und Anwendung des Begriffes der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI), v.a. im Zusammenhang mit der Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EGV, heraus. Insbesondere die Mitgliedstaaten (MS) protestierten vehement gegen das Tätigwerden der EK in diesem Bereich, z.B. mit der Begründung das Handeln der EK gefährde

den „territorialen und sozialen Zusammenhalt“ ⁴ in den Mitgliedstaaten. Mit einem Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse ⁵ und dem darauf folgenden Weißbuch ⁶ reagiert die EK auf die politischen Widerstände und andere Anwendungsprobleme. Dabei bestehen nach wie vor Unklarheiten bei der Verwendung der Begrifflichkeiten ebenso wie bei der Anwendung der Ausnahmen von wettbewerbspolitischen Regelungen nach Art. 86 Abs. 2 EGV. Die Arbeit will daher untersuchen welche Organisationsformen der gemeinwohlrelevanten Dienste bei der Umsetzung der Wettbewerbspolitik durch die EK angewandt werden können, um sowohl für EK als auch für die MS Klarheit bei der Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EGV zu schaffen.

Die Arbeit will daher zunächst eine Darstellung der Ausgestaltung des Begriffes gemeinwohlrelevanter Dienste in ausgewählten Mitgliedstaaten und der EU sowie eine Betrachtung der politischen Praxis und der wirtschaftswissenschaftlichen Einordnung vornehmen. Anschließend soll die Umsetzung der Wettbewerbspolitik bei gemeinwohlrelevanten Diensten durch die EK dargestellt werden. Im Schwerpunkt wird dann untersucht welche Organisationsformen für die gemeinwohlrelevanten Dienste im Einklang mit der europäischen Wettbewerbspolitik stehen. Es wird also auch stets betrachtet, wie die EK diese Organisationsformen in die Umsetzung einbezogen werden können. Abschließend wird eine Bewertung der Nutzungsmöglichkeiten der Organisationsformen und der Umsetzungsstrategie der EK im Allgemeinen vorgenommen.

Europa, ABl. 2001 / C17 / 04 vom 19.01.2001.

⁴ Vgl. Monopolkommission (2003), S. 72.

⁵ Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2003) 270.

⁶ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374.

2 Begriffliche Einordnung der Daseinsvorsorge

Im europäischen Raum gibt es für gemeinwohlrelevante Dienste neben dem deutschen Begriff der Daseinsvorsorge auch den des „service public“ (Frankreich) und der „Dienste von allgemeinem Interesse“ (Art. 86 Abs. 2 EGV). Um die Daseinsvorsorge bzw. deren Pendants in die Wettbe-werbsordnung der EU einordnen zu können, muss zunächst geklärt werden, was sich hinter den einzelnen Begriffen verbirgt. Dabei soll die juristische, politische und wirtschaftswissenschaftliche Dimension des Begriffes im Folgenden dargestellt werden.

2.1 Juristische Einordnung

Zunächst sollen die zwei wesentlichen juristischen Ansätze in den MS (Daseinsvorsorge und „service public“) sowie die europäische Sicht aufgezeigt werden.

2.1.1 Daseinsvorsorge

Die Bezeichnung einer Dienstleistung als Daseinsvorsorge nahm im deutschen Rechtsraum ⁷ erstmals FORSTHOFF ⁸ vor. Er sah in der Daseinsvorsorge eine staatliche Verantwortung für die Bereitstellung der Güter des täglichen Lebens. Danach gehören zu den Gütern des täglichen Lebens alle Leistungen, auf die der Bürger lebensnotwendig angewiesen ist, wie z.B. Wasser, Strom,

Gas, Verkehrsmittel und Sozialleistungen ⁹ . Der Staat hat also die Verantwortung das Gewinn maximierende Verhalten des Marktes durch Eingriffe in die „[...]politisch gebotenen Schranken[...]“ ¹⁰ zu verweisen. Im Ergebnis nutzte die Politik diesen Ansatz, um neue weit reichende Staatsaufgaben abzuleiten, die allein durch den Staat zu erfüllen seien ¹¹ . Die Rechtsprechung ¹² ging lange davon aus, dass Aufgaben der Daseinsvorsorge nur im Verwaltungsmonopol erbracht werden dürfen. Damit war ein Wettbewerb für den Daseinsbereich a priori ausgeschlossen. Man sah demnach einen Widerspruch zwischen öffentlicher Verpflichtung zur Daseinsvorsorge und der wettbewerblichen Erbringung derselben. Dieses Konzept vernachlässigt in weiten Teilen die Grundprinzipien der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit.

Die heutige Betrachtung des Begriffs legt Wert auf die Rechtmäßigkeit der (ausschließlichen) Dienstleistungserbringung durch den Staat. Diese wird regelmäßig unterstellt, wenn die der Da-seinsvorsorge zugrunde liegende Aufgabe bestimmte Eigenschaften aufweist. Im Zentrum der neueren Diskussion ¹³ steht dabei das Verständnis um die Verteilung der Erfüllungsverantwortung. Diskutiert wird der Wandel von der Eigenproduktion hin zur wettbewerblichen Leistungserstellung. Als Daseinsvorsorge werden heute die Aufgaben bezeichnet, deren Merkmale die besondere Ver-antwortung von Staat und Verwaltung für das Bestehen von spezifischen Leistungen ausdrücken.

⁷ Ähnliche Konzepte dem der Daseinsvorsorge finden sich in UK, Irland, Skandinavien.

⁸ Vgl. Forsthoff (1938), S. 4 ff.

⁹ Vgl. Forsthoff (1938), S. 7.

¹⁰ Forsthoff (1938), S. 11.

¹¹ Vgl. Schweitzer (2001), S. 75.

¹² BVerfG 8.6.1960 E 11, 168, 184; BVerfG 22.5.1963 E 16, 147, 169; BVerfG 17.7.1974 E 38, 61, 87 ff.; BVerfG 14.10.1975 E 40, 196, 218, 227 f.; BVerwG 1.12.1955 E 3, 21, 25 f.; BVerwG 3.11.1976 E 80, 270, 275 f.; BVerwG 7.9.1989 E 82, 295, 302.

¹³ Vgl. zur ausführlichen Diskussion u.a. Schuppert (2005), S. 11 ff.

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Die Merkmale sind durch besondere Raumwirkungen mit Verteilungseffekten gekennzeichnet ¹⁴ . Merkmale sind a) der Gegenstand der Dienstleistung muss zum täglichen Leben zählen, b) die soziale Gleichmäßigkeit (erschwinglicher Verkaufspreis) und c) das Bestehen eines Risikos, dass die Aufgabe bei unternehmerischer Tätigkeit nicht in ausreichender Menge und Qualität angeboten wird ¹⁵ .

Im Ergebnis fand eine teilweise Abkehr vom traditionellen Konzept statt, die zwar nicht die Notwendigkeit der Erfüllung der Güter des täglichen Lebens bezweifeln, wohl aber die bisherige Art der Erfüllung. Letztlich bleibt aber festzustellen, dass es insgesamt an einer konkreten juristischen Definition mangelt. Die Literatur ¹⁶ kritisiert dabei, dass die Grenzen der Daseinsvorsorge im Ermessen des Staates liegen.

2.1.2 „Service Public“

Im Französischen findet sich im Konzept des „service public“ ¹⁷ das Pendant zur deutschen Da-seinsvorsorge. Der „service public“ Begriff Ende des 19. Jahrhunderts sah eine staatliche Erfül-lungsverantwortung für die hoheitlichen Aufgaben des Staates (wie bei den Staatsaufgaben im Deutschen) vor ¹⁸ . Später wurde dann durch die Rechtsprechung der „service public“ Begriff auf die öffentlichen Leistungen industrieller und kaufmännischer Natur ausgedehnt. Im Laufe der Zeit wurde dieser einheitlich staatliche Begriff der „service public“ durch eine zunehmende Erfüllung der Aufgabe durch private Akteure ausdifferenziert, die aber ebenfalls den Status der „service public“ erhielten ¹⁹ . Nach dem heutigen „service public“-Begriff steht nicht die Bereitstellung der Güter des täglichen Lebens im Mittelpunkt, sondern die Legitimation staatlichen Handelns in wirtschaftlichen Bereichen soweit es die Erfüllung gesetzlich definierter „öffentlicher Interessen“ verfolgt ²⁰ . Diese sehr weite Ermächtigungsgrundlage wird nur dadurch beschränkt, dass neue Aufgaben nur per Gesetzgebungsverfahren zum „service public“ hinzugefügt werden dürfen. Eine umfassende grundrechtliche Überprüfung, wie sie in Deutschland notwendig ist, findet nicht statt. Vielmehr erfolgt eine „[...]stark reduzierte grundrechtliche Prüfung[...]“ ²¹ Der Begriff des „service public“ umfasst im Kern diese Merkmale: a) Gemeinnütziger Zweck der Aufgabe, b) Kontinuität in der Erfüllung, c) Anpassungsfähigkeit in der Erfüllung, d) Gleichbehandlung, e) Transparenz der Erfüllung f) Partizipation und g) soziale Ausrichtung ²² . Das Konzept des „service public“ impliziert dabei eine Gleichstellung von staatlichem Handeln und Allgemeininteresse. Dieser „starke“ Begriff lässt im Ergebnis wenig Spielraum für eine wettbewerbliche Erbringung der dem „service public“ zugeordneten Aufgaben.

¹⁴ Vgl. Berschin (2000), S. 8.

¹⁵ Vgl. Berschin (2000), S. 8.

¹⁶ Vgl. Schweitzer (2001), S. 80; Ambrosius (2000), S. 20.

¹⁷ Dieser Begriff wird auch - mit dem gleichen Verständnis in Spanien und Portugal eingesetzt.

¹⁸ Vgl. Ambrosius (2000), S. 18.

¹⁹ Hier in den Sonderformen des „service public social“ und des „service public corporatifs“.

²⁰ Vgl. Schweitzer (2001), S. 72 f.

²¹ Schweitzer (2001), S. 66.

²² Vgl. Ambrosius (2000), S. 19; Schweitzer (2001), S. 68 ff., letzteres auch für Details zum „service public“ Konzept.

3

2.1.3 Dienste von allgemeinem Interesse

In der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften gibt es zusätzlich zu den einzelnen mitgliedstaatlichen Konzepten eine eigene Vorstellung darüber was unter den Leistungen der Daseins-

vorsorge ²³ zu verstehen ist. Die EK bemüht sich im Bewusstsein um die verschiedenen mitgliedstaatlichen Konzepte um einen Ansatz, der das Bestehen der jeweiligen Konzepte nicht gefährdet. Die EK hat sich in ihrer Bemühung um einen wettbewerblichen Markt jedoch über Jahre hinweg mit der Frage beschäftigt, wie die Konstruktionen der Daseinsvorsorge und des „service public“ sowie anderer nationale Konzepte im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht zu betrachten sind. Die EK sieht sich hier im Spannungsfeld zwischen dem Ziel, die Wettbewerblichkeit im Binnenmark aufrecht zu erhalten und zu fördern, ohne zugleich die nationalen Konzepte durch ihre Rechtssetzung so auszuhebeln, dass sie praktisch unanwendbar werden.

Im Rahmen eigener Untersuchungen zu der Thematik der öffentlichen Dienste nach den mitgliedstaatlichen Ansätzen entwickelte die EK eigene Merkmalsbestimmungen für die Dienste von allgemeinem (wirtschaftlichem) Interesse. Die EK versteht demnach unter Diensten von allgemeinem Interesse „[...] marktbezogene und nicht marktbezogene Tätigkeiten, die von staatlichen Stellen im Interesse der Allgemeinheit erbracht und von ihnen daher mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft werden.“ ²⁴ In den Gemeinschaftsverträgen wird der Begriff der „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ in Art. 16 EGV, Art. 36 Charta der Grundrechte der EU und Art. 86 Abs. 2 EGV verwendet, ohne jedoch näher bestimmt zu werden. Die EK beschränkt die Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts somit auf die marktbezogenen Dienste, womit das Konzept der DAWI nur einen Teilbereich des deutschen Konzeptes der

Daseinsvorsorge umfasst ²⁵ . In Art. 16 EGV werden die DAWI in die Werte der Union eingeordnet und bestimmt, dass die Ausgestaltung der Europäischen Union die Erfüllung der Aufgaben der DAWI nicht behindern oder gefährden soll. Aufgrund der Ausnahmen des Art. 16 EGV für die Anwendung in der Wettbewerbspolitik kommt dem Begriff der DAWI insbesondere im Bereich der Beihilferegelungen (Art. 73, 87 EGV) und der Regelungen für öffentliche und monopolartige Unternehmen (Art. 86 EGV) besondere Bedeutung zu. Nach Art. 86 Abs. 1 EGV sind auch öffentliche oder monopolartige Unternehmen grundsätzlich dem europäischen Wettbewerbsrecht

unterstellt ²⁶ . Im Kern der Diskussion steht dabei seit Jahren die Ausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EGV. Für Unternehmen, die DAWI erbringen, kann eine Ausnahme nur dann erfolgen, wenn die Binnenmarkt- oder Wettbewerbsregeln der EG die Erbringung der Dienste von allgemeinem Interesse verhindern würden. An einer trennscharfen Definition der DAWI fehlt es also auch auf EU-Ebene. Dies wird zunehmend kritisiert. Mit dem Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse will die EK eine Schärfung der Begrifflichkeiten und deren Positionierung zu den nationalen Begriffen weiter vorantreiben ²⁷ . Ansatzpunkte für ein gemeinsames Konzept sieht die

²³ Im europäischen Bereich wird vielfach von den Diensten im allgemeinem (wirtschaftlichen) Interesse gesprochen, oftmals wird aber auch unter Hinweis auf die mitgliedstaatlichen Konzepte von der Daseinsvorsorge oder des „service public“ gesprochen.

²⁴ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374, S. 27.

²⁵ Vgl. Schwarze (2001), S. 11 f.

²⁶ Zu den Details für die Ausnahmen in der Ausgestaltung des europäischen Wettbewerbsrechtes für die Daseins-vorsorge siehe Schweitzer (2001); Details zu Art. 16 EGV siehe bei Löwenberg (2001).

²⁷ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM(2004) 374, S. 4.

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