Meinen Eltern

Vorwort

Diese Diplomarbeit „Cold Calling, Spam, Werbe-SMS - Combating Windmills on all Fronts“ problematisiert das sehr aktuelle Thema „IKT-gestützte“ Direktwerbung aus europarechtlicher Sicht. Sie behandelt als Schwerpunkt wichtige einschlägige Gemeinschaftsrechtsakte für die im Titel genannten Direktwerbearten; dh für Direktwerbung, die sich moderner Informations-und

(Tele-)Kommunikationstechnologien als Träger bzw Medium bedient. Dabei stehen drei Rechtsakte der Gemeinschaft im Zentrum, von denen jeder einen anderen Aspekterstens Verbraucherschutz/Datenschutz, zweitens wettbewerbsrechtliche Belange und drittens die Durchsetzung der

materiellrechtlichen Normen - des facettenreichen Themas abdeckt: die „Richtlinie 2002/58/EG Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation“, die „Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“ und die „Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz“. Flankiert wird dieser Hauptteil von einem vorgelagerten einleitenden (methodischen) sowie einem primärrechtlichen Teil, der die Grundlagen für Werbung im Allgemeinen und für die betreffenden Gemeinschaftsrechtsakte im Primärrecht behandelt und einer zusammenfassenden Schlussbetrachtung.

Für die weitreichende Unterstützung danke ich herzlich meinem Betreuungsprofessor Herrn Univ.-Prof. DDDr. Waldemar Hummer, der mir beim Verfassen meiner Diplomarbeit hilfreich zur Seite stand; auch durch Gewähren der - für eine solche Arbeit notwendigen - kreativen Freiräume.

Ein ganz besonderer Dank gebührt auch Frau Prof. Mag. Eveline Ausserer und Herrn Univ.-Prof. Dr. Helmut Gamerith für ihre umfangreichen Bemühungen bei der Korrektur der Arbeit.

Im Oktober 2008

Abkürzungsverzeichnis

ABl Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft allg allgemein ARG Allgemeine Rechtsgrundsätze arg argumentum Art Artikel bez bezüglich B2B business to business B2C business to consumer BGBl Bundesgesetzblatt Bsp Beispiel bspw beispielsweise bzw beziehungsweise CR Computer und Recht (Zeitschrift) dgl dergleichen dh das heißt diesbez diesbezüglich ds das sind EC European Community ecolex Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht ECRL Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (E-Commerce-Richtlinie) EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EK Europäische Kommission EK-DSRL Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen

III

Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) E-Mail electronic mail EMRK Europäische Menschenrechtskonvention endg endgültig etc et cetera EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EuR Europarecht (Zeitschrift) EUV Vertrag über die Europäische Union EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ev eventuell f folgende FARL Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie) ff fortfolgende Fn Fußnote GA Generalanwalt GD Generaldirektion der Europäischen Kommission gem gemäß GRC Charta der Grundrechte der Europäischen Union GRURInt Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil (Zeitschrift) hA herrschende Ansicht hM herrschende Meinung Hrsg Herausgeber ieS im engeren Sinne IKT Informations- und Kommunikationstechnologien insb insbesondere

IV

IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) iSd im Sinne des/der ISDN-RL Richtlinie 97/66/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation iVm in Verbindung mit iW im Wesentlichen iwS im weiteren Sinne Kap Kapitel KOM Dokument/Mitteilung der Kommission KSchG Konsumentenschutzgesetz leg cit legis citatae lit litera lt laut mE meines Erachtens MMR Zeitschrift für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht MS Mitgliedstaat (der EU) ms mitgliedstaatlich Nr Nummer oÄ oder Ähnlichem ÖBl Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht ÖJZ Österreichische Juristenzeitung Pkt Punkt RdW Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) RL Richtlinie Rn Randnummer Rs Rechtssache Rsp Rechtsprechung S Seite

V

SANCO Generaldirektion Santé et Protection des Consommateurs Slg Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft SMS Short Message Service sog sogenannt SPOM Spam over Mobile Phone stRsp ständige Rechtsprechung TKG Telekommunikationsgesetz ua unter anderem UBE Unsolicited Bulk E-Mail UCE Unsolicited Commercial E-Mail Udgl und dergleichen UGP-RL Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) usw und so weiter VBGK Verbraucherbehörden-Kooperationsgesetz vgl vergleiche VO Verordnung WRP Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) zB zum Beispiel ZVVO Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden (Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz)

VI

Inhaltsverzeichnis

  VORWORT  II

  ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS  III

INHALTSVERZEICHNIS   VII

  KAPITEL 1. ALLGEMEINE GRUNDLAGEN UND METHODIK  1

I.  Einleitung  1

II.  Begriffsbestimmungen  3

III.  Umriss des Themas  5

  A. Faktische Problematik und typische Erscheinungsformen  5

  B. Korrespondierende juristische Herausforderungen und Problemstellung  7

IV.  Technisches  9

  A. Ablauf  9

  B. Methodik  10

  KAPITEL 2. DIREKTWERBUNG IM PRIMÄRRECHT  11

I.  Überblick über die einschlägigen Bestimmungen  11

II.  Direktwerbung in der Systematik der Grundfreiheiten  13

  A. Die herrschende Meinung  13

  B. Der produktbezogene Ansatz  14

  C. Dienstleistungsfreiheit, Warenverkehrsfreiheit: Anwendungsbereich  15

1.  Begriff, sachlicher Anwendungsbereich  15

  a) Dienstleistung  15

  b) Ware  17

2.  Persönlicher Anwendungsbereich: Begünstigte, Verpflichtete  18

  a) Begünstigte  18

i)  Dienstleistungsfreiheit  18

ii)  Warenverkehrsfreiheit  20

  b) Verpflichtete  20

  D. Zwei Fallgestaltungen  21

VII

1.  Beteiligte lt „Grünbuch über kommerzielle Kommunikationen auf dem Binnenmarkt“  22

2.  Ausgangspunkt des Beispiels  22

3.  Dreiecksverhältnis  23

4.  Zweipoliges Verhältnis  24

  E. Dienstleistung und Annex: die Rechtsprechung  25

1.  Direktwerbung per se ist Dienstleistung  25

2.  Die Problematik der zweiten Fallgestaltung  26

  a) Die Entgeltlichkeit der Dienstleistung  26

  b) Dienstleistung für sich selbst?  27

  c) Parallelität zur Warenverkehrsfreiheit  28

3.  Der Annex: Dienstleistungs- und Warenverkehrsfreiheit  28

4.  Die Problematik der „Versperrung des Marktzugangs“ bzw der faktischen  

  Diskriminierung  30

5.  Übertragung der Keck-Rsp?  30

  F. Verbot der Beschränkung, Diskriminierung  31

  G. Rechtfertigung  32

  H. Kritik  33

III.  Direktwerbung und Grundrechte  33

  A. Allgemeines  33

  B. Grundrechtsträger, Grundrechtsadressaten  33

  C. Auflistung der einschlägigen Grundrechte  34

  D. Verhältnis von Grundrechten und Grundfreiheiten zueinander  35

IV.  Verbraucherschutz Art 153 EGV  36

  A. Allgemeines  36

  B. Der Verbraucherbegriff  37

  C. Inhalt  38

1.  Ziele, ergänzende Kompetenz  38

2.  Handlungsformen nach Art 153 Abs 3 EGV  38

V.  Zwischenergebnis  39

  KAPITEL 3. SEKUNDÄRRECHTSAKTE  40

I.  Grundlagen  40

  A. Überblick über die einschlägigen Rechtsakte  40

  B. Regelungsbereiche, gemeinsame Charakteristika und Unterschiede  41

1.  Ziel und Zweck  41

2.  Opt-in- und Opt-out Prinzip  42

3.  Zunehmende Deliberalisierung  42

VIII

4.  Unterschiedliche Bewertung von Cold Calling, Spam und Werbe-SMS  43

II.  Richtlinie 2002 /58 /EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den  

  Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation  44

  A. Ziel und Zweck  44

  B. Verhältnis zur RL 95 /46 /EG  44

  C. Geltungsbereich  45

  D. Art 13 EK-DSRL: Unerbetene Nachrichten  45

1.  Art 13 Abs 1 EK-DSRL: Opt-in  46

2.  Art 13 Abs 2 EK-DSRL: Ausnahmeregelung für bestehende Geschäftsbeziehungen  49

3.  Art 13 Abs 3 EK-DSRL: Wahlmöglichkeit für die MS  50

4.  Kritikpunkte dieser Regelung  50

  a) Grundrechte und Binnenmarkt  50

  b) Das Verhältnis der Absätze 1 3 Art 13 EK-DSRL zueinander  51

5.  Verbot anonymer Nachrichten, Geltungsbereich nach Art 13 Abs 5 EK-DSRL  52

  E. Rechtsbehelfe, Haftung und Sanktionen  53

  F. Verhältnis zu weiteren einschlägigen RL  53

1.  Verhältnis zur FARL 97 /7 /EG  53

2.  Finanzdienstleistungs-RL 2002 /65 /EG  54

3.  ECRL 2000 /31 /EG  54

4.  Sonstige RL  55

III.  Richtlinie 2005 /29 /EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen  

  Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern  55

  A. Ziel und Zweck  55

  B. Geltungsbereich  57

1.  Business to Consumer  57

2.  Begriffsbestimmungen  58

3.  Das „Handelsgeschäft“ als zentrale Schnittstelle  59

4.  Ausnahmen, Subsidiarität  59

5.  „Schutzverstärkungsklauseln“  60

  C. Verbotsaufbau und -inhalt  61

1.  Die Generalklausel  61

2.  Irreführende und aggressive Geschäftspraktiken  63

  a) Allgemeines  63

  b) Irreführende Geschäftspraktiken  64

  c) Aggressive Geschäftspraktiken  66

3.  Die „Schwarze Liste“ im Anhang  67

  D. Rechtschutz, Rechtsdurchsetzung, Sanktionen  68

  E. Anwendbarkeit auf unerbetene Nachrichten  70

1.  Anwendungsbereich  70

IX

2.  Stufe 1 : Black List  71

3.  Stufe 2 : irreführende und aggressive Geschäftspraktiken  73

4.  Stufe 3 : Generalklausel  76

  F. Verhältnis zur EK-DSRL  78

IV.  Verordnung (EG) 2006 /2004 über die Zusammenarbeit der Behörden der MS im  

Verbraucherschutz   79

  A. Ziel und Zweck  79

  B. Geltungsbereich  80

  C. Überblick über den Inhalt und Systematik der ZVVO  82

1.  Zentrale Verbindungsstelle, zuständige Behörden  82

2.  Mindestbefugnisse der zuständigen Behörden  83

3.  Die Arten der Amtshilfe  84

4.  Möglichkeiten der Ablehnung von Ersuchen  85

  D. Anwendbarkeit der EK-DSRL und der UGP-RL  86

  KAPITEL 4. SCHLUSSBETRACHTUNG  87

I.  Zusammenfassung  87

  A. Primärrecht  87

  B. Sekundärrecht  89

  C. Schutzzwecktrias  90

  D. Spamming als internationales, Cold Calling und unerbetene Werbe-SMS als regionales  

  Problem  90

  E. Kritik in der Literatur an der Rechtsetzung der EU  92

II.  Fazit  92

  LITERATURVERZEICHNIS  XI

I.  Selbstständige Publikationen und Kommentare  XI

II.  Unselbstständige Beiträge  XII

III.  Veröffentlichungen der EU-Organe  XIV

  A. Richtlinien  XIV

  B. Verordnungen  XV

  C. Rechtsprechung  XV

  D. Mitteilungen  XVI

IV.  Sonstiges  XVIII

X

Kapitel 1. Allgemeine Grundlagen und Methodik

I. Einleitung

Die Entwicklung im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologien (IKT) und der damit zusammenhängende Wandel von Wirtschaft und Gesellschaft ist evident. Im europäischen Kontext schlug die Europäische Kommission (nunmehr Kommission oder EK) im Juni 2005 mit der i2010-Initiative ¹ „i2010 - Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung“ eine neue Initiative als Teil der erneuerten Lissabonner Strategie für Wachstum und Beschäftigung vor, in der sie die politische Grundausrichtung für die Förderung einer offenen und wettbewerbsfähigen digitalen Wirtschaft vorzeichnet. ² Darin bezeichnet sie die Informations- und Kommunikationstechnologien als starke Triebkraft für Wachstum und Beschäftigung.

Nach dieser Mitteilung sei ein Viertel der Zunahme des EU-Bruttoinlandsprodukts und 40% des Produktivitätszuwachses den IKT zu verdanken. Die Unterschiede in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zwischen den Industrieländern ließen sich zu einem großen Teil durch das Ausmaß ihrer IKT-Investitionen, -Forschung und -Nutzung sowie ihre Wettbewerbsfähigkeit im Bereich der Informationsgesellschaft und in der Medienbranche erklären. IKT-Dienste sowie digitale Kompetenzen, Medien und Inhalte bestimmen einen immer größeren Teil der Wirtschaft und der Gesellschaft.

Die IKT spielen insb im Dienstleistungssektor eine große Rolle. Als ein bedeutender Wirtschaftssektor bzw bedeutender Teil des Dienstleistungssektors bedient sich auch die Marketingbranche vermehrt dieser modernen Technologien, weil durch sie einfach, schnell und kostengünstig große Teile der Bevölkerung erreicht und „beworben“ werden können. Im Grünbuch „Kommerzielle Kommunikation im

¹ Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts-und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen „i2010 - Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung“, KOM(2005) 229 endg.

² Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, KOM (2007)

698 endg, 3.

1

Binnenmarkt“ ³ wird eben dieser Konnex zwischen Dienstleistungen im Bereich der Marketingbranche und Informationsgesellschaft erwähnt und die Bedeutung des Sektors kommerzieller Kommunikationen, wie er dort genannt wird, für den Binnenmarkt hervorgehoben.

Cold Calling, Spam und Werbe-SMS ⁴ sind Beispiele für das Zusammenwirken bzw die Beeinflussung eines Wirtschaftssektors, nämlich der Marketingbranche oder - in der Terminologie der Kommission - des Sektors kommerzieller Kommunikationen mit bzw durch die IKT. Diese Begriffe beschreiben (nicht ganz ohne eine gewisse negative Konnotation) verschiedene Arten kommerzieller Kommunikation (um diesen Begriff aus dem Grünbuch beizubehalten) mit Hilfe unterschiedlicher moderner IKT. Es handelt sich grob gesagt um unerbetene (Telefon-)Anrufe, E-Mails und SMS zu Direktmarketing- oder Direktwerbezwecken, wobei die beiden letzteren Formen E-Mail und SMS unter dem Begriff „unerbetene elektronische Post“ ⁵ oder auch „Spamming“ ⁶ zusammengefasst werden können.

Die Vorteile und Möglichkeiten der verwendeten Technologien sind weithin bekannt. Insb bei Versand per E-Mail ist es ein Leichtes, „Produktinformationen“ mit sehr geringen Kosten und Aufwand in beinahe unbegrenzter Zahl und unabhängig von jedweder Distanz zu versenden und weltweit Milliarden von Teilnehmern zu erreichen. Die modernen IKT wie bspw das Internet bringen aber auch insofern Probleme mit sich, als die genannten Vorzüge dieser Technologien auch einfache, schnelle, kostengünstige (und weitreichende) Möglichkeiten der Ausnutzung rechtlicher Lücken und Grauzonen bieten, um andere zu schädigen und/oder sich unberechtigt Vorteile zu verschaffen. Was das betrifft, bestehen zwischen den drei genannten Formen der Direktwerbung durchaus merkliche Unterschiede. Vor allem sind die Missbrauchsmöglichkeiten und -arten technisch bedingt bei Direktwerbung per E-Mail über das Internet ungleich größer und vielfältiger als über Mobilfunk und Festnetz; potenziert durch die Anzahl an erreichbaren Teilnehmern. Dies zeigt sich

³ Grünbuch der Kommission „Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt“, KOM/96/0192/endg S1f.

⁴ Schon die Titelwahl an sich weist gewisse terminologische Unschärfen auf, da (unerbetene) Werbe-SMS auch unter den Begriff „Spam“ subsumiert wird. Gemeinhin wird jedoch unter „Spam“ das massenweise Versenden von E-Mails verstanden, ua deswegen wurden im Titel „Spam“ und Werbe-SMS getrennt. Näheres unter Kap 1 Pkt II.

⁵ Weiler, Spamming- Wandel des europäischen Rechtsrahmens, MMR 4/2003, 223 (227).

⁶ Siehe schon FN 4; Mosing, The Ups and Downs in the History of EU-Spam-Regulations and their practical Impact, http://www.it-law.at/papers/publikationsdetail/publications/the-ups-and-downs-in-the-history-of-eu-spam-regulations-and-their-practical-impact/.

2

auch in der Gesetzgebungstätigkeit der EU-Organe, die bzgl des Spammings eine bemerkenswerte Aktivität entfalten. 7

Auf die konkrete Problemstellung wird hier noch in diesem Kapitel unter Pkt III A eingegangen. Allem Negativen zum Trotz sind auch die positiven Aspekte von (unerbetener) Direktwerbung per Telefon und elektronischer Post durchaus erwähnenswert: sie verursacht im Gegensatz zum Direktmarketing per traditioneller Post und Flugblatt keine Umweltverschmutzung bei Herstellung und Versand; erleichtert neuen Unternehmen den Marktzutritt; bietet auch kleinen und mittleren Unternehmen, die nicht über das entsprechende Werbebudget für teure Radio- und Fernsehwerbung verfügen, günstige und effektive Möglichkeiten des Marketings. ⁸ Auf zwei weitere wichtige Punkte sei zum Schluss noch hingewiesen: erstens schadet vermehrter Missbrauch nicht nur den unmittelbar Betroffenen (meist Verbrauchern), sondern auch Unternehmern, die sich ganz rechtskonform die Vorteile dieser Marketingmöglichkeiten zunutze machen möchten oder müssen, weil andere Formen des Marketings zu kostspielig oder ineffektiv sind. Das negative Image von Cold Calling, Spam und Werbe-SMS schadet auch der Marketing-Branche und dem Image von Unternehmen, die sich dieser Methoden bedienen, weil sie durch deren Verwendung mit Negativem wie Missbrauch und/oder Betrug in Verbindung gebracht werden.

Zweitens ist nicht jeder „Cold Call“, nicht jedes Spam-Mail und -SMS automatisch rechtswidrig oder sogar strafbar. Über Zulässigkeit und Unzulässigkeit entscheidet der nationale Gesetzgeber, in der EU weitgehend determiniert durch die (hier behandelten) Gemeinschaftsrechtsakte.

II. Begriffsbestimmungen

Nach einer Definition im Urteil des EuGH in der Rs „Alpine Investments“ ⁹ bezeichnet das Cold Calling die unerbetene telefonische Kontaktaufnahme mit potentiellen Kunden zu Direktwerbezwecken.

⁷ Siehe nur die Auflistung in Kap 3 Pkt I A; alle diese Rechtsakte regeln ein und dasselbe Problemnur teilweise aus verschiedenen Blickwinkeln.

⁸ Mosing, http://www.it-law.at/papers/publikationsdetail/publications/the-ups-and-downs-in-the-history-of-eu-spam-regulations-and-their-practical-impact/, 4.

⁹ EuGH 10.05.1995, Rs C-384/93, Alpine Investments, Slg 1995, I-1141.

3

Als „Spamming“ wird das unerbetene Versenden elektronischer Nachrichten, elektronischer Post bezeichnet. Zu unterscheiden ist zwischen unerbetenen Massen-E-Mails („Unsolicited Bulk E-Mail“, UBE) und unerbetenen kommerziellen E-Mails („Unsolicited Commercial E-Mail“, UCE), wobei natürlich eine Kombination aus UBE und UCE möglich ist und in der Praxis oft vorkommt. Am häufigsten wird Spamming und die Unterscheidung UBE/UCE mit E-Mail-Versand in Verbindung gebracht. Dieser Begriff wie der der elektronischen Post ¹⁰ ist aber unabhängig vom verwendeten Medium technologieneutral zu verstehen und so sind ua auch unerbetene Massen-SMS und kommerzielle Werbe-SMS (auch „Spam Over Mobile Phone“, SPOM genannt) unter den Begriff „Spam“ zu subsumieren. ¹¹ Für die Zwecke dieser Arbeit wird „Spam iwS“ synonym mit dem Begriff „unerbetene elektronische Post“, der (ua) E-Mail und SMS beinhaltet und „Spam ieS“ ausschließlich für Spamming per E-Mail verwendet. Andere technische Möglichkeiten und Erscheinungsformen von Spam über andere Medien werden nicht behandelt. Der Begriff „kommerzielle Kommunikation“ ist im Grünbuch „Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt“ definiert ¹² als „sämtliche Formen der Kommunikation, die auf die Förderung des Absatzes von Produkten oder Dienstleistungen bzw des Images eines Unternehmens oder einer Organisation gegenüber den Endverbrauchern und/oder Vertriebsunternehmen abzielen“. Er beinhaltet alle Formen der Werbung, des Direktmarketings, Sponsorings, der Verkaufsförderung und der Öffentlichkeitsarbeit, betrifft hingegen nicht die Verpackung von Produkten. Er ist eines von vier Elementen des „Marketing-Mixes“ eines Unternehmens (bei den anderen drei Elementen handelt es sich um das Produkt oder die Dienstleistung selbst, den Vertrieb und den Preis). Die Begriffe „unerbetene Nachrichten zu Direktwerbezwecken“, „unerbetene Direktwerbung“, „unerbetene kommerzielle Kommunikation“ werden gleichbedeutend als Überbegriffe für Cold Calling und Spam iwS verwendet; wieder im Bewusstsein, dass die Begriffe auch andere Formen der unerbetenen Direktwerbung beinhalten, auf die jedoch nicht Bezug genommen wird.

¹⁰ Siehe Kap 2 Pkt II A.

¹¹ Mosing, http://www.it-law.at/papers/publikationsdetail/publications/the-ups-and-downs-in-the-history-of-eu-spam-regulations-and-their-practical-impact/, 2f.

¹² Grünbuch Kommerzielle Kommunikation, KOM (1996) 192 endg, 1f.

4

Als Direktmarketing oder Direktwerbung wird jede Werbemaßnahme bezeichnet, die eine direkte Ansprache des möglichen Kunden mit der Aufforderung zur Antwort enthält. 13

Weitere Definitionen werden beim jeweiligen Thema mitbehandelt.

III. Umriss des Themas

A. Faktische Problematik und typische Erscheinungsformen

Wie schon erwähnt, ergeben sich durch die schnell fortschreitende Entwicklung und Kapazitäten der verwendeten Technologien, nämlich das Internet und die Telekommunikationsnetzen, weitreichende Möglichkeiten unlauteren und sogar kriminellen Handelns.

An Aktualität kaum zu überbieten ist das Thema Spamming ieS (per E-Mail) bzw die mehr oder weniger erfolglosen Versuche, auf verschiedenen Ebenen dagegen vorzugehen. So erreichte nach einer Mitteilung der Kommission der Anteil an Spam-Mails im Jahr 2006 zwischen 50 und 80% des gesamten E-Mail-Aufkommens in der EU ¹⁴ , die Kosten von Spam wurden weltweit auf 39 Mrd Euro geschätzt; zum Vergleich: 2001 betrug der Anteil am E-Mail-Aufkommen „lediglich“ 7%. ¹⁵ So ist Spamming schon zu einem richtigen „Wirtschaftszweig“ herangewachsen. Spammer vermieten oder verkaufen Listen mit „geernteten“ E-Mail-Adressen für Marketing-Zwecke an Unternehmen.

Immer mehr zum Problem für die Privatsphäre, Sicherheit und das Vermögen von Internetnutzern wird jedoch auch das Versenden von Spähsoftware (sog „Phishing“ oder Versand von „Spyware“ zum Ausspionieren des Internetverhaltens eines Nutzers und persönlicher Daten wie Kreditkartennummern oder Kennwörter) sowie der Versand bösartiger Software (sog „Malware“, durch die PC mit sog „Würmern“ oder Viren infiziert werden). Diese erlauben „Spammern“ die Kontrolle des jeweiligen

¹³ http://de.wikipedia.org/wiki/Direktmarketing bzw http://de.wikipedia.org/wiki/Direktwerbung; diese beiden Begriffe sind zwar nicht Synonym zu verwenden, jedoch wird diese Ungenauigkeit für diese rein juristische Arbeit hingenommen und die Begriffe als gleichbedeutend verwendet.

¹⁴ Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts-und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die Bekämpfung von Spam, Späh- und Schadsoftware, KOM (2006) 688 endg, 1.

¹⁵ Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts-und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über unerbetene Werbenachrichten (Spam), KOM (2004) 28 endg.

5

PC, über den weiterer Versand von Massen-E-Mails stattfindet und durch den ihre Identität verschleiert wird (diese PC werden zu sog „Botnets“). ¹⁶ Eine solchermaßen negative Entwicklung ist im Bereich des Cold Calling oder der Direktwerbung per SMS aufgrund unterschiedlicher technischer

Rahmenbedingungen, Kosten etc (noch) nicht zu erblicken, jedoch gehen auch in diesem Bereich vermehrt Verbraucherbeschwerden bei den zuständigen Behörden und Interessenvertretungen ein, ¹⁷ wobei sich alle drei Direktwerbearten bzgl der Missbrauchsmöglichkeiten inhaltlich doch sehr merklich unterscheiden: Bei unerbetenen Anrufen ist ein massenweiser Versand technisch ausgeschlossen (abgesehen von automatischen Anruf-Automaten, sog „Voice-Mail“), jedoch ist wegen der unmittelbaren akustischen Verbindung die Gefahr der Beeinflussung durch psychologische Tricks und „überzeugende Argumentation“ für Endverbraucher weitaus größer, eigentlich ungewollt bspw verlockende Glückspielangebote anzunehmen, auf (mit „Bearbeitungsgebühren“ oder sonstigen Zahlungen verbundene) Gewinnzusagen und -versprechen hereinzufallen, auf einen Fanganruf eine teure Mehrwertnummer zurückzurufen, das Versicherungsunternehmen oder den Handynetzanbieter zu wechseln etc.

Auch unerbetene Werbe-SMS traten in jüngster Vergangenheit in (negative) Erscheinung: diese sind weniger mit Überrumpelungsgefahr iS der Herstellung eines psychischen Kaufzwangs wie beim Cold Calling, der Belästigung durch die große Masse der Nachrichten oder der Gefahr von Würmern und Viren verbunden, sondern liegt der Schwerpunkt eher bei der (unüberlegten und gehäuften) Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten, über deren Tarife sich Nutzer oft nicht zur Gänze im Klaren sind und die mitunter gezielt verheimlicht oder verschleiert werden. Diese Mehrwertdienste werden entweder über ein „normales“ SMS oder aber direkt über Mehrwertnummern beworben, wobei in letzterem Fall schon das Öffnen der nicht angeforderten Werbe-SMS selbst - was aufgrund des Fehlens einer Betreffzeile in (zumindest älteren Generationen von) Mobiltelefonen in den meisten Fällen

¹⁶ Mitteilung der Kommission über die Bekämpfung von Spam, Späh- und Schadsoftware, KOM (2006) 688 endg, 1.

¹⁷ So hat die RTR-GmbH ein eigenes Beschwerdeformular für Telefon-Mehrwertdienste (Sprachtelefonie wie für SMS) eingerichtet um die vermehrten Missbräuche besser erfassen zu können. Beschwerden über ausländische Rufnummern müssen aber noch auf dem Postweg eingebracht werden. Das Beschwerdeformular und Informationen dazu sind abrufbar unter http://www.rtr.at/de/tk/mwd_beschwerde.

6

notwendig ist, um Absender bzw den Betreff der Nachricht zu erfahren - die Kosten auslöst. Dies kann sich bei Mehrwert-SMS auf mehrere Euro pro „Event“ belaufen. 18

B. Korrespondierende juristische Herausforderungen und Problemstellung

Aus dem rechtlichen Blickwinkel betrachtet ergeben sich eine ganze Reihe von Fragestellungen.

Erstens ist - wie schon angedeutet - eine Mehrzahl unterschiedlicher Interessen betroffen, zwischen denen durch das Recht ein Ausgleich herzustellen ist. Es sind dies (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) Interessen des Einzelnen (häufig Verbraucher) auf Schutz seiner persönlichen Daten, der Privatsphäre, seines Vermögens; der Schutz der Interessen der Unternehmer/Mitbewerber, deren rechtskonforme „IKT-gestützte“ Werbekampagnen durch das negative Image weniger Wirkung erzielen oder die durch ihr rechtskonformes Verhalten ganz allgemein Nachteile gegenüber Mitbewerbern erleiden, die sich sittenwidriger Praktiken bedienen; Interessen der Allgemeinheit auf Prävention solcher Geschäftspraktiken und der damit verbundenen volkswirtschaftlichen Schäden. ¹⁹ Dementsprechend ist auch eine Mehrzahl unterschiedlicher Rechtsgebiete undkreise betroffen; sowohl im Privat-, wie im öffentlichen Recht; national, auf europäischer, supranationaler und internationaler Ebene. In gewisser Hinsicht Ausgangspunkt oder zumindest ein die Problematik verstärkender Faktor ist, dass insb die Entwicklung des Internets durch Selbstregulierung und Internationalität gekennzeichnet ist (dies lässt sich aber auch in gewissem Maße auf andere Kommunikationsnetze übertragen). ²⁰ Spammer können sich durch Wahl ihrer „Niederlassung“ oder das Umleiten von Nachrichten über verschiedene Server nationalen Verboten, Strafen und deren Durchsetzung entziehen. Aber auch das Cold Calling und der Versand von Werbe-SMS können leicht grenzüberschreitend von statten gehen, was schwierige Fragen des

¹⁸ Siehe dazu die Informationen und Warnhinweise unter http://www.ak-vorarlberg.at/www-396-IP-

23980.html.

¹⁹ Auf diese “Schutzzwecktrias” wird noch im sekundärrechtlichen Teil eingegangen.

²⁰ Mosing, http://www.it-law.at/papers/publikationsdetail/publications/the-ups-and-downs-in-the-history-of-eu-spam-regulations-and-their-practical-impact/, 3f.

7

internationalen Kollisionsrechtes und der (internationalen) Zuständigkeit zur Verfolgung und Vollstreckung sowie der Rechtshilfe aufwirft. So sind nicht nur (oder sogar weniger, weil unproblematischer) die materiellrechtlichen Bestimmungen von Interesse, sondern und besonders im europarechtlichen Kontext die Möglichkeiten und Verfahren einer engen Zusammenarbeit unter den MS zur Anerkennung, Verfolgung und Durchsetzung von in einem MS verhängten Strafen oder zivilrechtlichen Ansprüchen. Im europäischen Kontext stellt sich auch die Frage nach dem Ausgleich der Interessen zwischen der Liberalisierung an und für sich erwünschter gemeinschaftsweiter Marketingtätigkeit im Binnenmarkt und dem Interesse des Schutzes der Verbraucher, der Privatsphäre, der Lauterkeit des Handelsverkehrs sowie der Angleichung und Durchsetzung der diesbezüglichen Rechtsvorschriften im Binnenmarkt und auf internationaler Ebene.

C. Eingrenzung und Ziel

Im Mittelpunkt dieser Arbeit steht das für Direktwerbung per IKT im Allgemeinen bzw das für unerbetene Nachrichten zu Direktwerbezwecken maßgebliche Recht der Europäischen Union.

Im Primärrecht sind dies hauptsächlich die Garantien des EGV über den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr sowie die richterrechtlich ausgebildeten Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze (ARG) der Europäischen Union. Darzustellen ist ebenfalls der Verbraucherschutz, der mittlerweile mit Art 153 EGV ein eigenes Politikfeld der Gemeinschaft darstellt. Sekundärrechtlich bestehen eine Mehrzahl einschlägiger Richtlinien (RL) und Verordnungen (VO) im Bereich des Datenschutzes/Schutz der Privatsphäre, des Lauterkeits- und Verbraucherschutzrechtes sowie der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit/Rechtshilfe, die unerbetene Direktwerbung umfassend regeln (sollten).

Aufgrund der Vielschichtigkeit des Themas ist es lediglich möglich, die nach Ansicht des Verfassers wichtigsten Rechtsnormen und ausgewählte bedeutende und beispielhafte Rsp auf europäischer Ebene zu behandeln. Eine umfassende und detaillierte Bearbeitung des Primärrechts, der Judikatur und des Sekundärrechts

8

sowie internationaler Übereinkünfte und nationaler Umsetzungen der europäischen Rechtsakte, Rechtsvergleiche und nationaler Judikatur ist in diesem Rahmen ausgeschlossen. Die internationale sowie die nationale Ebene und deren Verhältnis zueinander werden weitgehend ausgeblendet und nur dort, wo es der Zusammenhang erfordert, auf diese Bezug genommen. Die Vertiefung theoretischer Fragen wie bspw der Modifikation und Relativierung allgemeiner völkerrechtlicher Prinzipien und insb des Territorialitätsprinzips durch die in diesem Bereich verstärkt notwendigen Verpflichtungen zur Zusammenarbeit auf supranationaler Ebene wäre sicher von Bedeutung und Interesse, jedoch kann dies in gegebenem Umfang nicht ausreichend bearbeitet werden. Im Europarecht selber werden Maßnahmen im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS, 3. Säule EUV) und der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen (Art 65 EGV) nicht behandelt.

Ziel dieser Arbeit ist die rechtswissenschaftliche Systematisierung und Momentaufnahme ²¹ des geltenden einschlägigen europäischen Rechts; die Herstellung praktischer Bezüge; Darstellung theoretischer Hintergründe, Aufzeigen unterschiedlicher Meinungen in Literatur, Rsp, Streitfällen, Inkonsistenzen und Problemfällen; Rückblick und Vorschau auf zukünftige Entwicklungen - im Rahmen des oben eingegrenzten Bereiches.

IV. Technisches

A. Ablauf

Dem „Stufenbau der europäischen Rechtsordnung“ entsprechend wird die Arbeit grundsätzlich in einen primärrechtlichen und einen sekundärrechtlichen Teil gegliedert. Da in der Praxis die Sekundärrechtsakte bzw deren nationale Umsetzungen maßgeblich sind (letztere jedoch ausdrücklich aus der Arbeit ausgeklammert sind), liegt der Schwerpunkt der Arbeit auf der Darstellung des Sekundärrechts. Auf deren Grundlagen und Determinanten im EGV ist jedoch einzugehen.

²¹ Gerade in diesem, durch schnellen technologischen Wandel gekennzeichneten Bereich ist auch eine stetige Novellierung und Anpassung der Rechtsvorschriften an das soziale Gefüge unerlässlich, wodurch aber auch wissenschaftliche Arbeiten schnell (zumindest teilweise) veraltet sind.

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Die drei zu behandelnden Direktwerbearten Cold Calling und Spam (ieS) und Werbe-SMS werden trotz faktischer Unterschiede weitgehend miteinander behandelt, da dies auch dem geltenden Sekundärrecht entspricht, das sie zwar durchaus inhaltlich unterschiedlich, aber doch immer im selben Zusammenhang regelt.

B. Methodik

Es handelt sich hierbei um eine rechtswissenschaftliche Diplomarbeit im Fachgebiet Europarecht. Dies ist maßgeblich für die verwendete Methodik, da im Europarecht eine eigene- vom Völkerrecht und nationalen Recht abweichende- Rechtsdogmatik zur Anwendung kommt.

Diese ist insb von Bedeutung für die Auslegung und das Verständnis der verwendeten rechtstechnischen Begriffe, die in der Arbeit vorkommen. Sie stehen häufig nicht im „ordinary meaning“; für sie ist nicht das nationale Begriffsverständnis eines der 27 MS relevant, sondern genuine europarechtliche (Legal-)Definitionen oder Auslegungen der europäischen Organe (insb des EuGH). Bspw steht der Begriff „Dienstleistung“ im Rahmen dieser Arbeit nicht in seiner gewöhnlichen Wortbedeutung oder ist den Wirtschaftswissenschaften entnommen und beschreibt somit nicht Leistungen innerhalb des tertiären Wirtschaftssektors (auch wenn natürlich weitgehend Übereinstimmungen bestehen), sondern wurde autonom teleologisch durch den EuGH in Ausgestaltung Art 49 ff EGV ausgelegt. ²² Insb im Bereich des Primärrechts ist die teleologische Auslegung durch den EuGH von überwiegender Bedeutung. Im Sekundärrecht kommt oft mangels Rsp des EuGH und wegen Notwendigkeit der Einheitlichkeit der Geltung der vielen authentischen Fassungen der Rechtsakte der Wortinterpretation und Auslegung durch die anderen europäischen Organe (insb der Kommission) größere Bedeutung zu.

²² Für dessen Auslegung des Begriffs Dienstleistung vgl Tiedje/Troberg in Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der

⁶ I (2003), Vorbemerkung zu den Art 49 bis 55, Rn 7 ff;.Kluth in Europäischen Gemeinschaft

Callies/Ruffert, EUV/ EGV- Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer

³ (2007), Art 49, 50 EGV, Rn 5. Grundrechtecharta, Kommentar

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Kapitel 2. Direktwerbung im Primärrecht

I. Überblick über die einschlägigen Bestimmungen

Direktwerbung ist Teil des Wirtschaftskreislaufes, es wird aus

wirtschaftswissenschaftlicher Sicht als Dienstleistung dem tertiären Sektor zugeordnet. Cold Calling, Spam, Werbe-SMS sind spezielle Formen der kommerziellen Kommunikation (genauer: des Direktmarketings) mit Hilfe von IKT. Explizite Regelungen des Marketingsektors oder der IKT finden sich im primären Gemeinschaftsrecht - insb im EGV - nicht. Auch besteht weder in der Zielbestimmung des Art 2 EGV noch im Aufgabenkatalog des Art 3 EGV eine ausdrückliche Sachkompetenz zur Regelung des Rechtes der Werbung (bspw im Wege der Sekundärrechtsetzung). ²³ Eine allgemeine, umfassende oder gar abschließende Regelung von Werbung bzw Werbeverboten fehlt somit zumindest im primären Recht der EU.

Spezifische einschlägige Regeln finden sich dennoch im Sekundärrecht. Hierbei sind aufgrund von Art 95 EGV eine Vielzahl von Rechtsakten unterschiedlichster Ziel- und Wirkrichtung ergangen. 24

Unterschieden werden für gewöhnlich lauterkeitsbezogene, produktspezifische (zu denen auch berufsspezifische gehören, die teilweise als eigene Kategorie angesehen werden) und medienspezifische Regelungen. ²⁵ Diese Unterteilung deutet schon an, dass sich Werberegelungen in einer Mehrzahl von Rechtsgebieten finden bzw notwendig sind. Die oben angeführte prinzipielle Unterscheidung findet sich zum Teil im Sekundärrecht wieder.

Primärrechtlich von Bedeutung ist, dass leges speciales im EGV fehlen und somit auf die allgemeinen Bestimmungen zurückgegriffen werden muss. Der oben dargestellten faktischen Bedeutung von Marketing und IKT für die gesellschaftliche und wirtschaftliche Entwicklung, Wohlstand und Integration des europäischen Binnenmarkts entspricht eine rechtliche. Es sind insbesondere die Grundfreiheiten

²³ Schwarze in Schwarze (Hrsg), Werbung u Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts (1999), Werbung im Gemeinschaftsrecht- Rechtsbestand und Grundfragen, 9 (24).

²⁴ Schwarze in Schwarze (Hrsg), Werbung 9 (20).

²⁵ Schwarze in Schwarze (Hrsg), Werbung 9 (20).

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des EGV einschlägig ²⁶ , doch folgt eben aus der wirtschaftswissenschaftlichen Einordnung in den Dienstleistungssektor nicht die ausschließliche Anwendung der Dienstleistungsfreiheit der Art 49 ff EGV. Die genauen Gründe, Konsequenzen und Probleme, die sich dadurch ergeben, werden in diesem Kapitel weiter unten erörtert (siehe Pkt II).

Für unerbetene Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung sind insbesondere die Dienstleistungsfreiheit (Art 49 ff EGV) und die Warenverkehrsfreiheit (Art 28 ff EGV) von Bedeutung. Auf sie und auf die mit ihnen in enger Verbindung stehenden einschlägigen Grundrechte wird detaillierter einzugehen sein, wobei auf eine allgemeine systematische Darstellung der Grundfreiheiten weitgehend verzichtet wird. 27

Andererseits hat der Verbraucherschutz immer mehr Eingang in den Vertrag gefunden, der mit dem Vertrag von Maastricht eine eigenständige Rechtsgrundlage (Ex-Artikel 129a, nunmehr Art 153 EGV) bekommen hat, die den Titel XIV des dritten Teils des EGV (die „Politiken der Gemeinschaft“) ausmacht und rein formal von der Systematik her den Grundfreiheiten, die die Titel I und III der dritten Teils bilden, völlig gleichgestellt ist. Art 153 Abs 1 EGV beinhaltet das Ziel der Förderung und Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus, was mehrfach im Vertrag und in der Charta der Grundrechte der EU (GRC) ²⁸ angeführt und betont ist. Der Verbraucherschutz entfaltet ebenfalls Binnenmarktrelevanz insofern, als er die passive Seite der Waren- und Dienstleistungsfreiheit bildet und einen Beitrag dazu leistet, dass Verbraucher zum einen Vertrauen in den Binnenmarkt aufbauen können, zum anderen lernen, sich dessen Angebote und Möglichkeiten zunutze zu machen, und als informierter, mündiger und selbstbewusster „Counterpart“ zu den Unternehmern auf dem Binnenmarkt auftreten. ²⁹ Als „Gegenstück“ zu den Grundfreiheiten wird auch der Verbraucherschutz in diesem Teil eingehender behandelt.

In diesem Kontext ist vor allem auch Art 95 EGV bedeutsam, weil einerseits Art 153 EGV auf ihn verweist und er andererseits allgemein die prominenteste Rechtgrundlage für Harmonisierungen im Rahmen der Verwirklichung des

²⁶ Früher als „Grundlagen der Gemeinschaft bezeichnet“, nunmehr „nur“ noch eine von vielen „Politiken der Gemeinschaft“ (wenn auch in der Praxis eine der bedeutendsten).

²⁷ Siehe dazu statt aller: Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht - Das Recht der Europäischen Union (2007).

²⁸ Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl 2007 C 303.

²⁹ Wichard in Callies/Ruffert, EUV, Art 153 EGV, Rn 4.

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