Vorwort

„Der Bauwirtschaft geht es schlecht. Das ist unstreitig. Dennoch ist die Bauwirtschaft mit einem Bauvolumen von rd. 250 Mrd. Euro immer noch einer der

Träger der Deutschen Volkswirtschaft. Und daran wird sich nichts ändern.“ (Prof. Dr. jur. Axel Wirth, Technische Universität Darmstadt, Inhaber des ersten deutschen universitären Lehrstuhls für Deutsches und Internationales Öffentliches und Privates Baurecht)

Die zuvor zitierte Meinung von Herrn Prof. Dr. Wirth lässt uns alle hoffnungsvoll in die Zukunft blicken. Doch was bringt uns die Zukunft wirklich?

Die in Kürze anstehende Erweiterung der Europäischen Union und die Öffnung

der osteuropäischen Märkte bringen Chancen, aber auch Risiken mit sich. Es ist zu vermuten, dass der Preisdruck in der Baubranche weiter anhält und der durch die Preissituation entstandene „gerichtliche Überlebenskampf“ nicht aufgehalten wird.

Wo vor zehn Jahren noch Geschäfte per Handschlag besiegelt wurden, ist heute eine gerichtsfeste Vereinbarung nicht mehr wegzudenken. Die am Bau beteiligten Personen können Ihre Aufgaben kaum noch in Unkenntnis der rechtlichen Vorschriften erfüllen.

Die vorliegende Diplomarbeit will über die schwierige Materie der Vergütung und der Behinderung nach VOB in einer verständlichen Sprache und Darstellung aufklären. Die Umwandlung der juristischen Kommentierung in einen technischen

Sprachgebrauch ist dabei die größte Herausforderung.

Mein besonderer Dank gebührt meinem betreuenden Professor Herrn Helmut Meyer-Abich. Ich möchte mich an dieser Stelle für die hervorragende Betreuung und die Übernahme des Referats herzlich bedanken.

Herrn Dr. Gralla und Herrn Fritsch von der Hochtief AG danke ich für ihr Interesse und für die Mitbetreuung der Diplomarbeit.

Herrn Prof. Dr. jur. Wolfgang Martin danke ich für die zahlreichen Hilfestellungen außerhalb der Hochschule.

Ein ganz besonderer Dank gilt meinen Eltern, meiner Freundin Catrin und meinem Sohn Tim sowie allen, die mich bei dem Entstehen dieser Diplomarbeit unterstützt

haben.

Gießen, im Juni 2003 Dennis Bausch

3

Inhaltsverzeichnis

ABK  ÜRZUNGSVERZEICHNIS  6

ABBILDUNGSVERZEICHNIS   7

KAPITEL  1: GRUNDSATZFRAGEN ZUR VERGÜTUNG.  8

1.1  Bausoll - Vertragstypen.  10

a)  Bausoll  10

b)  Vertragstypen.  10

c)  Einheitspreisvertrag.  11

d)  Pauschalvertrag  12

aa)  Detail-Pauschalvertrag.  13

bb)  Global-Pauschalvertrag.  14

e)  Stundenlohnvertrag.  15

f)  Selbstkostenerstattungsvertrag.  15

g)  GMP - Vertrag (Garantierter Maximal Preis - Vertrag)  16

1.2  Vertragliche Leistung - Regelung des § 2 Nr. 1 VOB/B  16

a)  Grundsätzliches zum § 2 Nr. 1 VOB/B.  16

b)  Leistungsbeschreibung  17

c)  Besondere und Zusätzliche Vertragsbedingungen  18

d)  Zusätzliche Technische und Allgemeine Technische  

Vertragsbedingungen   19

e)  Gewerbliche Verkehrssitte  19

f)  Vertragsklauseln im Sinne der §§ 305 bis 310 BGB (ehemals AGB-  

Gesetz  )  20

g)  Rangfolgenregelung des § 1 Nr. 2 VOB/B  21

KAPITEL  2: NACHTRÄGE - ÄNDERUNG DER VERGÜTUNG.  23

2.1  Mengenänderungen nach § 2 Nr. 3 VOB/B  26

a)  Grundsätzliches zum § 2 Nr. 3 VOB/B.  26

b)  Mengenänderungen bis zu 10 gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B  29

c)  Mengenüberschreitungen um mehr als 10 gemäß § 2 Nr. 3 Abs.  2

VOB/B   29

d)  Mengenunterschreitungen um mehr als 10 gemäß § 2 Nr. 3 Abs.  3

VOB/B   32

e)  Fast vollständige Mengenunterschreitung oder Wegfall ganzer  

Positionen.   34

f)  Einheitspreispositionen bei gemischten Verträgen gemäß § 2 Nr.  3

Abs.  4 VOB/B  34

g)  Korrektur des vereinbarten Einheitspreises aufgrund fehlerhafter  

Preisermittlungsgrundlagen.   35

h)  Beweislast und Dokumentation.  36

i)  Bauvertragsklauseln.  37

2.2  Übernahme von Leistungen durch den AG nach § 2 Nr. 4 VOB/B  38

a)  Erläuterungen zum § 2 Nr. 4 VOB/B  38

b)  Voraussetzungen für die Anwendung  40

c)  Vergütungsanspruch des Auftragnehmers.  40

d)  Bauvertragsklauseln.  41

e)  Gewährleistungsproblematik.  42

2.3  Änderung der Leistung nach § 2 Nr. 5 VOB/B  43

a)  Grundsätzliches zum § 2 Nr 5 VOB/B  43

4

b)  Änderung der Leistung.  44

c)  Die Anordnung des AG  49

d)  Ankündigung der Ansprüche.  51

e)  Neuberechnung der Vergütung.  53

f)  Bauvertragsklauseln.  54

2.4  Zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B.  56

a)  Grundsätzliches zum § 2 Nr. 6 VOB/B.  56

b)  Nicht vorgesehene Leistungen.  57

c)  Ankündigung der Ansprüche vor Beginn der Arbeiten  60

d)  Berechnung der Vergütung  62

e)  Bauvertragsklauseln.  64

2.5  Abgrenzung zwischen geänderten Leistungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B und  

zus  ätzlichen Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B  67

a)  Grundsätzliche Unterscheidungsmerkmale  67

b)  Theorien zur Abgrenzung zwischen geänderten Leistungen nach §  2

Nr.  5 VOB/B und zusätzlichen Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B.  69

2.6  Preisänderung beim Pauschalvertrag nach § 2 Nr. 7 VOB/B  76

a)  Grundsätzliches zum Pauschalvertrag.  76

b)  Änderung des Pauschalpreises  78

aa)  Teilkündigung durch den AG (§ 2 Nr. 4 VOB/B)  79

bb)  Änderung der Leistung (§ 2 Nr. 5 VOB/B)  79

cc)  Zusätzliche Leistungen (§ 2 Nr. 6 VOB/B)  80

dd)  Erhebliche Mengenabweichungen  80

c)  Änderung des Pauschalpreises für Teile der Leistung.  81

d)  Berechnung der Vergütung  82

e)  Bauvertragsklauseln.  83

f)  Darlegungs- und Beweislast  84

2.7  Nicht bestellte Leistungen nach § 2 Nr. 8 VOB/B  85

a)  Eigenmächtige Abweichungen vom Vertrag  85

b)  Beseitigung der nicht bestellten Leistung.  87

c)  Schadensersatzansprüche und Ersatzvornahme.  88

d)  Nachträglich anerkannter Vergütungsanspruch.  88

e)  Geschäftsführung ohne Auftrag  91

2.8  Vergütung für besondere planerische Leistungen nach § 2 Nr. 9 VOB/B.  93

a)  Verlangen von Planungsleistungen.  93

b)  Nachprüfung technischer Berechnungen.  94

c)  Berechnung der Vergütung  95

2.9  Vergütung von Stundenlohnarbeiten nach § 2 Nr. 10 VOB/B  96

a)  Regelung für Stundenlohnarbeiten  96

KAPITEL  3: ANSPRÜCHE BEI BEHINDERUNG NACH § 6 VOB/B.  98

3.1  Anzeigepflicht des Auftragnehmers nach § 6 Nr. 1 VOB/B.  100

a)  Voraussetzung der Behinderung und Anzeigepflicht des AN  100

aa)  Musterbrief: Behinderungsanzeige gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B.  103

b)  Offenkundigkeit der Behinderung.  104

3.2  Tatbestände zur Verlängerung der Ausführungsfristen nach § 6 Nr. 2 VOB/B  

   105

a)  Umstände aus dem Risikobereich des Auftraggebers  105

b)  Streik und Aussperrung.  107

c)  Höhere Gewalt oder andere unabwendbare Umstände für den  

Auftragnehmer.   108

d)  Sonderregelung: Witterungseinflüsse  109

e)  Bauvertragsklauseln.  110

3.3  Pflichten des Auftragnehmers nach § 6 Nr. 3 VOB/B  110

a)  Handlungspflicht des Auftragnehmers während der Behinderung  110

5

b)  Wegfall der Behinderung und unverzügliche Arbeitsaufnahme  111

3.4  Verlängerung der Ausführungsfristen nach § 6 Nr. 4 VOB/B.  112

a)  Berechnung der Fristverlängerung.  112

b)  Vereinbarung der Fristverlängerung  113

3.5  Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B.  114

a)  Grundsätzliches zum § 6 Nr. 6 VOB/B.  114

b)  Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch  116

c)  Bestimmung des Schadensersatzes  117

3.6  Rechte bei längerer Unterbrechung nach § 6 Nr. 5 und § 6 Nr. 7 VOB/B.  120

a)  Vorläufige Abrechnung bei einer Unterbrechung von längerer Dauer  

  (§ 6 Nr. 5 VOB/B)  120

b)  Vorzeitige Vertragskündigung bei einer länger als drei Monate  

dauernden  Unterbrechung (§ 6 Nr. 7 VOB/B)  121

KAPITEL  4: NACHTRAGSMANAGEMENT.  123

4.1  Anforderungen an das Nachtragsmanagement  124

a)  Ankündigung der Ansprüche.  125

aa)  Musterbrief: Ankündigung von Vergütungsänderungen.  126

b)  Leistungsbeschreibung für Nachträge  127

c)  Inhalt des Nachtragsangebotes.  128

d)  Pflichten der Vertragspartner  129

e)  Einstellung der Arbeiten  131

4.2  Nachtragskalkulation.  132

a)  Lohnkosten.  134

b)  Stoff-, Material- und Gerätekosten  135

c)  Gemeinkosten der Baustelle  135

d)  Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn  136

e)  Nachunternehmerleistungen  137

f)  Kalkulation von Nachträgen beim Pauschalvertrag  137

SCHLUSSWORT.   139

LITERATURVERZEICHNIS.   140

AUSZ  ÜGE AUS DEM BÜRGERLICHEN GESETZBUCH (BGB)  142

6

Abkürzungsverzeichnis

AG Auftraggeber AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGB - Gesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen AN Auftragnehmer a.R.d.T. anerkannte Regeln der Technik ATV Allgemeine Technische Vertragsbedingungen AZ Aktenzeichen BAG Bundesarbeitsgericht BauR Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht BB Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht und Wirtschaft Betrieb Der Betrieb, Zeitschrift BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BVB Besondere Vertragsbedingungen bzw. beziehungsweise DF Dünnformat d.h. das heißt EP - Vertrag Einheitspreisvertrag ff. folgende Paragrafen (Seiten) GMP - Vertrag Garantierter - Maximal - Preis Vertrag HOAI Honorarordnung für Architekten und Ingenieure IBR Immobilien & Baurecht, Zeitschrift i.d.R. in der Regel inkl. Inklusive i.S. im Sinne LG Landgericht LV Leistungsverzeichnis

7

NJW Neue Juristische Wochenschrift NU Nachunternehmer n.v. nicht veröffentlicht OLG Oberlandesgericht (mit Ortsname) SFH Schäfer/Finnern/Hochstein, Rechtssprechung zum privaten Baurecht, Urteilsammlung u.a. unter anderem u.U. unter Umständen vgl. vergleiche v.H. vom Hundert VersR Versicherungsrecht VOB Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen ZTV Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen ZVB Zusätzliche Vertragsbedingungen

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Rangfolge der Vertragsbestandteile bei Widersprüchen nach § 1 Nr. 2 VOB/B (3) - Seite 22 Abb. 2: Vergütung vertraglich nicht vorhergesehener Leistungen nach VOB/B (22) - Seite 25 Abb. 3: Mögliche Ursachen für Mengenmehrungen (3) - Seite 28 Abb. 4: Mögliche Ursachen für Mengenminderung (3) - Seite 28 Abb. 5: Geänderte Leistungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B (22) - Seite 55 Abb. 6: Zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B (22) - Seite 66

8

Kapitel 1: Grundsatzfragen zur Vergütung

Ein Vergütungsanspruch entsteht mit Abschluss eines wirksamen Vertrages. Für das Entstehen eines Vergütungsanspruches ist es erforderlich, dass Einigkeit zwischen den Vertragspartnern besteht, dass der Auftragnehmer (AN) bestimmte Leistungen erbringt. Grundsätzlich werden die Vereinbarungen über die für die Herstellung der Leistung geschuldete Vergütung bei Vertragsabschluss, spätestens jedoch vor Beginn der Arbeiten getroffen. Die ordnungsgemäße und pünktliche Erbringung der Leistung ist die Hauptpflicht des AN. Die Vergütung dieser Leistung ist, neben der Pflicht zur Abnahme, die Hauptpflicht des Auftraggebers (AG). Wenn es bei Vertragsabschluss oder vor Ausführungsbeginn unterlassen wurde, eine Vergütung zu vereinbaren, gilt sie als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. ¹ In diesem Fall steht dem AN eine ortsübliche und angemessene Vergütung zu. Diese ist im Zweifelsfall durch das Gericht bzw. den Sachverständigen zu bestimmen. Die Festlegung und die Abrechnung der Vergütung erfolgen dann nach Einheitspreisen.

Für die Vereinbarung einer bestimmten Vergütung hat der AN grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Auch nach der Abnahme ändert sich daran nichts. ² Im Regelfall genügt die Angabe, für welche Leistung die Vergütung verlangt wird und welche Abmachungen dieser Forderung zugrunde liegen. In Ausnahmefällen trägt der AG die Darlegungs- und Beweislast.

Das BGB - Werkvertragsrecht geht in keiner Weise auf die speziellen Bedingungen im Baugeschehen ein. Um diesem misslichen Umstand Abhilfe zu schaffen, wurde von staatlicher Seite die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) eingeführt. Die VOB ist das Standardwerk für die Baupraxis. Die nachfolgenden Erläuterungen beschäftigen sich deshalb überwiegend mit den Regelungen der VOB. Die VOB ist entgegen der weitverbreiteten Meinung weder ein Gesetz, noch eine Rechtsverordnung oder ein Gewohnheitsrecht. Sie besitzt keine Allgemeingültigkeit und muss zwischen den Vertragspartnern wirksam vereinbart werden.

¹ § 632 Abs. 1 BGB

² BGH BauR 1995, 91

9

Der Teil A der VOB enthält Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen und regelt darüber hinaus wichtige Begriffe, die auch für den Teil B von Bedeutung sind. Der öffentliche Auftraggeber muss aufgrund der bestehenden Verwaltungsvorschriften den Teil A der VOB und seine Vergabeformen beachten. Private Auftraggeber sind dagegen nicht an die Einhaltung der Vergabebestimmungen aus dem Teil A der VOB gebunden. Der Teil B der VOB wird als Allgemeine Geschäftsbedingungen für Bauleistungen im Sinne der §§ 305 ff BGB ³ verstanden und muss von den Parteien des Bauvertrages wirksam vereinbart werden, um Vertragsinhalt zu werden. Der Teil C der VOB enthält Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen. Wird der Teil B der VOB Vertragsinhalt, gilt Teil C automatisch als vereinbart. ⁴ Der Teil B der VOB unterlag, wenn er nicht im Zuge von individuellen Vereinbarungen wesentlich verändert wurde, nicht einer einzelnen Inhaltskontrolle durch das AGB - Gesetz. Die VOB/B galt bis dahin als „privilegiertes Werk“. Im Zuge der Schuldrechtsreform wurde zum 01.01.2002 das AGB - Gesetz abgeschafft und die Regelungen in modifizierter Form ins BGB übernommen. Die Regelungen finden sich jetzt in den §§ 305 ff BGB wieder. Die weitere Privilegierung der VOB/B wurde im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung und der Übernahme des AGB -Gesetzes in das BGB nicht eindeutig erklärt. In der Literatur wird zur Zeit heftigst darüber diskutiert, ob die VOB/B als Ganzes überhaupt noch als privilegiertes Werk angesehen werden kann oder ob jetzt aufgrund der geänderten Bestimmungen zur Privilegierung nicht jede einzelne Regelung der VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle unterworfen ist. ⁵ Wird diese Auffassung vom 7. Senat des BGH bestätigt, würde eine weit reichende Veränderung der VOB/B notwendig. Die einzelnen Bestimmungen der VOB/B müssten dann alle auf den Prüfstand der isolierten Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff BGB.

Zunächst muss die Rechtssprechung in den nächsten Monaten abgewartet werden, um Klarheit über den Sachverhalt zu erlangen. Die nachfolgenden Ausführungen sind daher auf der Grundlage der „alten“ Rechtsprechung verfasst, in der die VOB/B noch als privilegiertes Werk verstanden wird.

³ ehemals AGB - Gesetz

⁴ § 1 Nr. 1 VOB/B

⁵ Quak, ZfBR 2002, 428, Weyer, BauR 2002, 857

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1.1 Bausoll - Vertragstypen

a) Bausoll

Das Bausoll ist die aus dem Vertrag und seinen Bestandteilen sich ergebende vertraglich geschuldete Leistung. Die Beschreibung des Bausolls liegt im Aufgaben- und Risikobereich des AG. Der AG hat dafür zu sorgen, dass klargestellt wird, was und wie gebaut wird. Unklarheiten und Lücken im Bausoll gehen daher grundsätzlich zu Lasten des AG. Alle Bestandteile des Vertrages beschreiben das Bausoll. Zu den Bestandteilen des Vertrages gehören u.a. die Leistungsbeschreibung, Zeichnungen, Details, aber auch Technische und Allgemeine Vertragsbedingungen. Das Bausoll wird auch durch die Bauumstände beschrieben. Der AN hat nicht schrankenlos alle Leistungen zu erbringen, die erfolgssichernd sind, sondern lediglich das vertraglich beschriebene Bausoll. Macht der verlangte Erfolg mehr als das Bausoll notwendig, das durch den § 2 Nr. 1 VOB/B trefflich beschrieben wird, ist eine zusätzliche Vergütung gerechtfertigt.

Die Behandlung von geänderten oder zusätzlichen Leistungen und die Antwort auf die Frage nach einer veränderten Vergütung richtet sich danach, ob und in welcher Weise das Bausoll und die vereinbarten Bauumstände die damit geschuldete Leistung zutreffend beschreiben. Das Bausoll stellt den vertraglich beschriebenen Leistungsinhalt dar. Dieser kann sich jedoch vom vertraglich geschuldeten Erfolg unterscheiden. Das Bausoll soll nach prognostischer Einschätzung des Planers lediglich geeignet sein, den Erfolg zu erreichen. Das Bausoll ist auch in der Art und Weise der Beschreibung von der jeweiligen Vertragsform abhängig.

b) Vertragstypen

Die Berechnung der Vergütung bei einem VOB - Vertrag ist von der Vertragsform abhängig. Üblicherweise teilt man die verschiedenen Vertragsformen in Leistungsverträge und Aufwandsverträge ein. Der Einheitspreisvertrag und der Pauschalvertrag sind Leistungsverträge. Die Aufwandsverträge gliedern sich in Stundenlohnvertrag und

Selbstkostenerstattungsvertrag.

11

Der § 5 VOB/A enthält Kriterien für die Wahl der auf die auszuführende Bauleistung zugeschnittenen Vertragsart. Die Einheitspreisverträge sowie die Pauschalverträge werden im Baugeschehen am häufigsten verwendet. Den Selbstkostenerstattungsvertrag findet man heute nur noch selten. Eine neuerliche Vertragsform stellt der GMP - Vertrag (Garantierter Maximal Preis - Vertrag) dar.

Die verschiedenen Vertragstypen beschreiben das Bausoll auf unterschiedliche Art und Weise. Deshalb steht das Bausoll mit den Vertragstypen in einem unmittelbaren Zusammenhang.

c) Einheitspreisvertrag

Die Vergütung beim Einheitspreisvertrag wird auf der Grundlage von positionsbezogenen Leistungsbeschreibungen und der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses angenommenen Mengen (Vordersätze) vorläufig bestimmt. Es wird für jede Position ein Einheitspreis ausgegeben. Dieser Einheitspreis bildet in Verbindung mit der Mengeneinheit durch Multiplikation den Gesamtpreis der Position. Die Summe aller Positionspreise macht dann die vorläufige Auftragssumme aus. Die endgültige Abrechnungssumme bildet sich nach den tatsächlich ausgeführten Leistungen und den daraus resultierenden Mengen. Zur Ermittlung der tatsächlichen Mengen dient das Aufmaß. Der Angebotsendpreis ist meistens keineswegs identisch mit der endgültigen Abrechnungssumme, da die tatsächlich ausgeführten Mengen im Vorfeld einer Baumaßnahme oftmals nicht genau bestimmt werden bzw. werden können.

Die vertraglich vereinbarten Einheitspreise sind grundsätzlich Festpreise. Sie bleiben in ihrer Höhe unverändert, wenn nicht nach den Bestimmungen des § 2 Nr. 3 VOB/B (Mengenänderungen), des § 2 Nr. 5 VOB/B (geänderte Leistung) oder des § 2 Nr. 6 (zusätzliche Leistung) der Einheitspreis verändert wird. Wird der Einheitspreis nachträglich nicht mehr verändert, hat dies zur Folge, dass, ohne eine Regelung zur Lohn- und Materialpreisgleitung, nach Vertragsschluss eintretende Veränderungen im Lohnniveau sowie bei den Materialpreisen im Risikobereich des AN liegen. Bei größeren Baumaßnahmen, die über einen längeren Zeitraum gehen, ist jedoch die Vereinbarung einer Lohn- und Materialpreisgleitklausel üblich.

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Die Beschreibungen der einzelnen Positionen, also die

Leistungsbeschreibung und der Einheitspreis im Leistungsverzeichnis, sind verbindlicher Inhalt des Bauvertrages, an den die Vertragspartner gebunden sind. Dies gilt also nicht für Mengenansätze bei einem Einheitspreisvertrag, die nur Richtschnur und Kalkulationsgrundlage sind. Mengenänderungen werden immer bei der Abrechnung des Einheitspreisvertrages berücksichtigt.

Häufig ergeben sich Schwierigkeiten bei der Frage, ob ein Bauvertrag als Pauschal - oder Einheitspreisvertrag anzusehen ist. Man findet nicht selten Verträge, die als Pauschalpreisvertrag gekennzeichnet sind, in denen aber zugleich vorgesehen ist, dass die Abrechnung der Leistung nach den tatsächlichen Mengen erfolgen soll. Eine derartige Vereinbarung steht im Widerspruch zum Wesen des Pauschalpreisvertrages, da bei diesem kein Aufmaß notwendig ist. Im Zweifelsfall werden solche Verträge von der Rechtsprechung als Einheitspreisverträge behandelt, wobei dann ein eventuell gewährter Nachlass auf die Einheitspreise prozentual umgelegt werden muss.

Ein sehr wichtiger Punkt beim Einheitspreisvertrag ist das gemeinsame Aufmaß. Wurde ein Einheitspreisvertrag vereinbart, sollte von beiden Vertragspartnern Wert auf ein gemeinsames Aufmaß gelegt werden. ⁶ Häufig wird die gemeinsame Erstellung eines Aufmasses vergessen, was dann im Nachhinein zu Streitigkeiten zwischen den Vertragspartnern führen kann. Derartige Auseinandersetzungen sind oft mit einem Nachteil für den AN verbunden, da er die Beweislast für den Umfang der ausgeführten Leistung hat.

d) Pauschalvertrag

Die Vergütung bei den Pauschalverträgen erfolgt mit Hilfe einer so genannten Pauschalen. Diese Pauschale wird auf der Grundlage der Vertragsunterlagen erstellt und bildet den Festpreis für die Leistung, wie sie durch den Vertrag und seine Bestandteile festgelegt ist. Als Vertragspreis ist nicht ein Einheitspreis maßgebend, ebenso auch nicht der Positionspreis des zum Vertrag gewordenen Leistungsverzeichnisses, sondern allein und ausschließlich der vertraglich vereinbarte Pauschalpreis. Grundsätzlich ist der Pauschalpreis unabhängig von der tatsächlich erbrachten

⁶ § 14 Nr. 2 VOB/B

13

Gesamtleistung, insbesondere von den im Vordersatz des Leistungsverzeichnisses aufgeführten Mengenangaben und den

dazugehörigen Einheitspreisen. Die beauftragte Leistung ist unabhängig von den tatsächlichen Mengen durch die Pauschale zu vergüten. Das Mengenrisiko trägt bei einem Pauschalvertrag stets der AN. Die Ansprüche auf eine Veränderung der Vergütung beim Pauschalvertrag werden durch den § 2 Nr. 7 VOB/B geregelt. Dieser sieht vor, dass die §§ 2 Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6 VOB/B unberührt bleiben, also angewendet werden können.

Die Pauschalverträge unterscheidet man in Global-Pauschalverträge und in Detail-Pauschalverträge. Der Unterschied zwischen den Vertragsformen liegt in der Art der Leistungsbeschreibung. Beim Global-Pauschalvertrag dient eine globale, also nicht detaillierte Leistungsbeschreibung (Funktionale Leistungsbeschreibung) zur Beschreibung des Bausolls. Dem Detail-Pauschalvertrag liegt dementsprechend eine detaillierte Leistungsbeschreibung zu Grunde.

Die Differenzierung der Pauschalpreisverträge in Global- und Detailpauschalvertrag ist jedoch mit Vorsicht zu betrachten, da in der Praxis sehr oft Mischverträge aus Detail- und Globalpauschalvereinbarungen entstehen. Im Zweifelsfall bedürfen die Fragen des Leistungsinhaltes sowie der Nachtragsfähigkeit einer genauen Prüfung im Einzelfall. Maßgebend für die Bestimmung des Leistungsinhaltes bleibt auch beim Pauschalvertrag die Leistungsbeschreibung. 7

aa) Detail-Pauschalvertrag

Die Leistungsbeschreibung beim Detail-Pauschalvertrag ist im „Schulfall“ ein komplettes Leistungsverzeichnis wie beim Einheitspreisvertrag, wobei die einzelnen Leistungen in Positionen genau beschrieben sind. Die Vertragspartner orientieren sich in diesen Fällen am Einheitspreisvertrag, wollen aber anschließend eine Pauschalvergütung vereinbaren. Die Vereinbarung einer Pauschalen muss eindeutig von beiden

Vertragspartnern erklärt werden. Schwierigkeiten können dann entstehen, wenn ein Bieter mit Hilfe eines detaillierten Leistungsverzeichnisses auf der Basis der Einheitspreise ein Angebot abgibt und die Parteien dann nur

⁷ OLG Koblenz, BauR 1997, 143

14

noch über den Angebotsendpreis verhandeln. Wird in einem derartigen Fall nicht eindeutig ein Pauschalpreis vereinbart, so ist weiterhin von einem Einheitspreisvertrag auszugehen.

Im Falle des Detailpauschalvertrages trägt der AN grundsätzlich nur das Mengenrisiko, nicht jedoch das Risiko unklarer Leistungsermittlung bzw. qualitativer Abweichung von der dem Pauschalvertrag zugrunde liegenden Planung. Der AN muss nur das bauen, was auch in der detaillierten Leistungsbeschreibung enthalten ist. So genannte angehängte Komplettheitsklauseln sind bei diesem Vertragstyp nach den Regelungen der §§ 305 ff BGB ⁸ unwirksam.

bb) Global-Pauschalvertrag

Kennzeichnend für den Global-Pauschalvertrages ist, dass die Leistungen nicht so detailliert beschrieben werden wie bei einem

Detailpauschalvertrag. Meist erfolgt die Ausschreibung nur über eine funktionale Leistungsbeschreibung oder eine Baubeschreibung, die im Wesentlichen durch erfolgsbezogene Vorgaben die Leistung allgemein beschreibt. Der AN trägt in diesen Fällen nicht nur das Mengenrisiko, sondern auch das Risiko der Leistungserfüllung in qualitativer Hinsicht. Bei solchen funktionalen Leistungsbeschreibungen gibt der AG nur Vorgaben hinsichtlich der Leistung, der gewünschten Funktion und der technischen Standards. Er überlässt jedoch dem AN die konkrete Art und Weise der Ausführung.

Die Prüfung der Leistungsbeschreibung durch den AN bei der Angebotserstellung ist deshalb von großer Bedeutung. In baurechtlichen Auseinandersetzungen ist sehr oft die Frage streitig, was nach den vertraglichen Bestimmungen die geschuldete Leistung war. Ist beispielsweise im Rahmen einer globalen Leistungsbeschreibung der Fußbodenbelag in einer Hoteleingangshalle nicht näher beschrieben, kann der AN dort nicht einfach einen Teppichboden verlegen. Der AN muss bei einem Globalpauschalvertrag auch den Architektonischen Anforderungen des Gebäudes gerecht werden. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls denkbar, dass der AG im Laufe der Baumaßnahme den Leistungsumfang

⁸ ehemals AGB - Gesetz

15

mit einer Anordnung konkretisiert. In einem derartigen Fall muss der AN prüfen, ob die Kronkretisierung durch den AG vom Vertragsinhalt erfasst wird. Häufig ist das jedoch bei einem Globalpauschalvertrag der Fall. Das Bausoll bei einem Globalpauschalvertrag richtet sich demnach in erster Linie nach der vertraglichen Beschaffenheit. Ebenfalls zum Bausoll des Globalpauschalvertrages gehören die Öffentlich-Rechtlichen

Vorschriften, die Funktion der Leistung und die anerkannten Regeln der Technik. Ebenso muss der AN den Architektonischen Anforderungen des Gebäudes gerecht werden.

e) Stundenlohnvertrag

Bauleistungen von geringen Ausmaßen, die überwiegend Lohnkosten enthalten, werden häufig als Stundenlohnvertrag vereinbart. Der Auftragnehmer ist nach seinem tatsächlichen Zeitaufwand zu vergüten. Stundenlohnpositionen werden in der Praxis oftmals als Regiearbeiten ohne Zuweisung einer besonderen Leistung vereinbart.

Stundenlohnarbeiten werden nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind. ⁹ Sie müssen bei Vereinbarung einer bestimmten Leistung zugeordnet werden. Die Stundenlohnarbeiten regelt im Übrigen der § 15 des Teiles B der VOB.

f) Selbstkostenerstattungsvertrag

Der Selbstkostenerstattungsvertrag ist heute nur noch von geringer praktischer Bedeutung. Bei dieser Vertragsform ist ebenfalls die tatsächlich erbrachte Leistung maßgebend. Es wird im Vorfeld vereinbart, wie Löhne, Stoffe, Gerätevorhaltung und andere Kosten einschließlich der Gemeinkosten abgerechnet werden.

Der Selbstkostenerstattungsvertrag wird angewendet, wenn eine Bauleistung vor Beginn nicht so eindeutig und ausschöpfend bestimmt werden kann, so dass eine reale Preisermittlung nicht möglich ist. Teilweise wird der GMP - Vertrag als Selbstkostenerstattungsvertrag angesehen. 10

⁹ § 2 Nr. 10 VOB/B

¹⁰ Oberhauser, BauR 2000, 1397, 1401

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g) GMP - Vertrag (Garantierter Maximal Preis - Vertrag)

Der GMP - Vertrag ist eine neue Vertragsform, den die VOB in dieser Form noch nicht kennt. Bei dieser Vertragsform wird der AN sehr früh in die Planung mit einbezogen. Bei einem annähernd konkretisierten Planungsstand wird ein Maximalpreis kalkuliert und vereinbart. Es wird dann versucht, diesen Maximalpreis durch die Optimierung der fortschreitenden Planung und die gemeinsame Vergabe an

Nachunternehmer zu unterschreiten. Der überschüssige Betrag, um den der Maximalpreis unterschritten wird, wird dann zwischen AG und AN aufgeteilt.

Das Modell des GMP - Vertrages bietet einen vernünftigen Ansatz und eine Chance, den Willen der Vertragspartner zu bündeln und diese zur „gemeinsamen“ Kostenoptimierung zu bewegen. Da das GMP - Modell zum gegenwärtigen Zeitpunkt in der Praxis noch keine flächendeckende Anwendung findet, ist es für die nachfolgenden Erläuterungen von geringerer Bedeutung.

1.2 Vertragliche Leistung - Regelung des § 2 Nr. 1 VOB/B

a) Grundsätzliches zum § 2 Nr. 1 VOB/B

Der § 2 Nr. 1 VOB/B beschreibt, welche Bestandteile zur vertraglichen Leistung gehören und durch die vereinbarten Preise abgeholt werden. Eine Unterscheidung zwischen den Vertragsformen wird im § 2 Nr. 1 VOB/B zunächst nicht getroffen. Unabhängig vom Vertragstyp ist zunächst höchster Wert auf das genaue Studium der Leistungsbeschreibung sowie der technischen und rechtlichen Vertragsbedingungen zu legen. Solche Vertragsbedingungen findet man oftmals auch in den Vorbemerkungen der Leistungsverzeichnisse, die man aufmerksam lesen sollte.

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Grundsätzlich geht die VOB davon aus, dass die vereinbarte Vergütung alle vertraglichen Leistungen umfasst. Bestandteile des Vertrages sind in erster Linie die Leistungsbeschreibungen. Des Weiteren zählen die Besonderen Vertragsbedingungen, die Zusätzlichen Vertragsbedingungen, die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen sowie die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen dazu. Auch eine Vereinbarung über die Bauzeit ist Vertragsbestandteil, da sie Auswirkungen auf die Preiskalkulation hat. ¹¹ Die gewerbliche Verkehrssitte gehört ebenfalls zur vertraglichen Leistung. Oftmals wird bei Vertragsverhandlungen ein so genanntes

Verhandlungsprotokoll geführt. Dieses Protokoll wird i.d.R. zum Vertragsbestandteil erklärt. Ferner wird in Verträgen häufig vereinbart, dass etwaige Angebotsschreiben mit den darin enthaltenen Hinweisen und Ergänzungen ebenfalls Vertragsbestandteil werden. Auch die

Vorbemerkung zu einer Ausschreibung wird zum Vertragsinhalt. Über all diese Vertragsbestandteile muss der AN gut unterrichtet sein, wenn er einen Bauvertrag, insbesondere einen VOB - Vertrag, abschließt, und dann die Bauleistung auf der Grundlage der VOB ausführen will.

b) Leistungsbeschreibung

Die Beschreibung der Leistung gehört zu den Aufgaben des AG. Er hat klarzustellen, was und wie gebaut werden soll. Die Leistungsbeschreibung ist der Kern eines jeden Bauvertrages. Sie definiert das Bausoll und bildet die Grundlage für die Vergütung. Die Anforderungen an eine Leistungsbeschreibung werden in § 9 der VOB Teil A beschrieben. Der Teil A der VOB wird für gewöhnlich in privaten Rechtsverhältnissen nicht vereinbart, jedoch kann der § 9 VOB/A immer als Auslegungshilfe herangezogen werden. Dieser baut auf den Grundsätzen von Treu und Glauben ¹² auf und ist deshalb auch ohne Vereinbarung der VOB/A anwendbar.

Zur Leistungsbeschreibung gehören u.a. die Leistungsverzeichnisse, Baubeschreibungen, Zeichnungen und Detailpläne. Diese Bestandteile sind grundsätzlich gleichrangig.

¹¹ OLG Düsseldorf BauR 1991, 660

¹² § 242 BGB

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Die meisten Rechtsstreitigkeiten am Bau entstehen aufgrund mangelhafter Leistungsbeschreibungen. Achtzig bis neunzig Prozent aller Bauprozesse würden nicht stattfinden, wenn die Leistungen ausreichend genau beschrieben wären. ¹³ Der AG bzw. sein Architekt sollte daher größten Wert darauf legen, dass die gewünschte Leistung in einer Art und Weise beschrieben wird, die den Spielraum für Streitigkeiten gering hält. Die Leistungen sind eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. ¹⁴ Diese Regelung aus der VOB ist nur verpflichtend, wenn der Teil A auch vereinbart wurde. Das ist i.d.R. nur bei öffentlichen Auftraggebern der Fall. Weitere Allgemeine Anforderungen für das Aufstellen von

Leistungsverzeichnissen befinden sich im Abschnitt 0 der DIN 18299 (VOB/C).

c) Besondere und Zusätzliche Vertragsbedingungen

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen sind in der VOB/B enthalten und können angewendet werden, wenn die VOB/B zwischen den Vertragspartnern explizit vereinbart wird. Besondere und Zusätzliche Vertragsbedingungen müssen zwischen den Vertragspartnern aufgestellt und vereinbart werden. Greifen derartige Individualvereinbarungen in den Kern der VOB/B ein, unterliegen die einzelnen Paragrafen der VOB einer isolierten Inhaltskontrolle. Die VOB/B ist dann nicht mehr als „Ganzes“ vereinbart, was für sämtliche Regelungen des Bauvertrages unkalkulierbare Folgen haben kann. Besondere Vertragsbedingungen (BVB) sind objektabhängig und regeln beispielsweise Vereinbarungen über die Bauzeit oder über die Vertragsstrafe. Diese Bestandteile sollten grundsätzlich in den Besonderen Vertragsbedingungen geregelt werden, weil jede Baustelle in der Regel andere Bauzeiten erfordert und nicht grundsätzlich für jede Baumaßnahme eine Regelung zur Bauzeitüberschreitung getroffen wird.

¹³ Zitat Prof. Dr. Vygen, Richter a. D., OLG Düsseldorf

¹⁴ § 9 Nr. 1 VOB/A

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Die Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) sollen die Angaben aus dem Teil B der VOB ergänzen. Der § 10 Nr. 4 VOB/A gibt vor, welche Punkte in den ZVB bzw. BVB geregelt werden sollen. Dies betrifft beispielsweise Regelungen für die Abnahme oder die Sicherheitsleistungen. Der Auftraggeber kann Besondere und Zusätzliche Vertragsbedingungen selbst aufstellen. Wichtig ist jedoch, dass diese Klauseln nicht unwirksam im Sinne der §§ 305 ff BGB ¹⁵ sind.

d) Zusätzliche Technische und Allgemeine Technische Vertragsbedingungen

Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV) entsprechen den DIN - Vorschriften des Teiles C der VOB. Sie sind anerkannte Regeln der Technik (a.R.d.T). Die VOB/C wird automatisch Bestandteil des Vertrages, wenn die VOB/B vereinbart wurde. ¹⁶ Maßgebend für die rechtliche Beurteilung der a.R.d.T. ist der Zeitpunkt der Abnahme. Die ATV regeln geordnet nach Gewerken z.B. die Besonderen Leistungen und die Nebenleistungen sowie Abrechnungs- und Ausführungsbestimmungen. Die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen stellen eine Erweiterung der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen dar. Sie sind nur dann anzuwenden, wenn sie Leistungen definieren sollen, die die ATV nicht enthalten. Dies sind beispielsweise Regelungen zu bestimmten Stoffen, Bauteilen oder zur speziellen Abrechnung mit besonderen Aufmassbestimmungen.

e) Gewerbliche Verkehrssitte

Als gewerbliche Verkehrssitte werden solche Leistungen bezeichnet, die nach Auffassung der betreffenden Fachkreise am Ort der Leistung als mit zur Bauleistung gehörig zu betrachten sind. Dazu zählen beispielsweise die einschlägigen anerkannten Regeln der Technik sowie der Stand der Technik.

Leistungen aus der gewerblichen Verkehrssitte heraus sind zum Beispiel Lärmschutzmaßnahmen für den Bereich des Betriebes auf der Baustelle,

¹⁵ ehemals AGB - Gesetz

¹⁶ § 1 Nr. 1 VOB/B

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die sich aus einer gesetzlichen Bestimmung oder einer

Verwaltungsvorschrift ergeben. Diese Leistungen müssen nicht im LV oder in den einzelnen Vertragsbestandteilen erwähnt sein, gehören aber trotzdem zum Leistungsinhalt und damit zur geschuldeten Leistung.

f) Vertragsklauseln im Sinne der §§ 305 bis 310 BGB (ehemals AGB-Gesetz)

In den nachfolgenden Kapiteln wird des Öfteren auf Bauvertragsklauseln im Sinne der §§ 305 ff BGB (ehemals AGB - Gesetz) eingegangen. Die §§ 305 ff BGB regeln die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Allgemeine

Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. ¹⁷ Nach Meinung des BGH entsteht eine Allgemeine Geschäftsbedingung, wenn eine mindestens dreimalige Verwendung einer Vertragsbedingung vom Verwender beabsichtigt wird. ¹⁸ Aus der Definition der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht hervor, dass Vereinbarungen, wenn sie nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurden, nicht als AGB angesehen werden können. Derartige individuelle Vertragsbedingungen unterliegen dann auch keiner Inhaltskontrolle durch den § 307 BGB. ¹⁹ Individualvereinbarungen müssen aber zwischen den Vertragspartnern einzeln ausgehandelt und vereinbart werden. Grundsätzlich können Individualvereinbarungen auch einseitige Benachteiligungen für einen Vertragspartner formulieren, jedoch dürfen sie nicht gegen die guten Sitten ²⁰ verstoßen.

Der überwiegende Teil der Vertragsklauseln, die üblicherweise bei der Vertragsgestaltung zu Bauverträgen formuliert werden, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S. der §§ 305 ff BGB. Die in den nachfolgenden Kapiteln zitierten Vertragsklauseln sind sämtlich Allgemeine

Geschäftsbedingungen i.S. der §§ 305 ff BGB.

¹⁷ § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB

¹⁸ BGH, Az: VII ZR 318/95

¹⁹ ehemals § 9 AGB - Gesetz

²⁰ § 138 BGB

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g) Rangfolgenregelung des § 1 Nr. 2 VOB/B

Treten Widersprüche im Vertrag bezüglich der Rangfolge der einzelnen Vertragsbestandteile auf, regelt dies der § 1 Nr. 2 VOB/B. Sollte jedoch im Vertrag die Rangfolge speziell geregelt werden, hat diese Vereinbarung Vorrang vor der allgemeinen Regelung.

Nicht selten treten Widersprüche in den einzelnen Vertragsbedingungen auf. Hier entsteht dann die Frage, welche Regelung nun Gültigkeit hat. Sehr oft treten in der Praxis Widersprüche zwischen

Leistungsbeschreibungen und Zeichnungen auf. Wurden einer Ausschreibung Zeichnungen beigefügt, die als Grundlage der Kalkulation dienen sollen, hat die Positionsbeschreibung Vorrang. ²¹ Allerdings ist die vorgenannte Entscheidung des OLG Düsseldorf sehr umstritten. Maßgebend für die Abgrenzung bei Widersprüchen zwischen Text und Zeichnung ist vielmehr, welcher Art der Widerspruch ist, um welchen Vertragstyp es sich handelt und was das Ergebnis der Auslegung im Einzelfall unter Zugrundelegung aller Vertragsbestandteile ist. Es ist daher immer empfehlenswert, jeden Fall einzeln zu prüfen und Unklarheiten bereits in der Angebotsphase auszuräumen.

Erhält der AN nach Vertragsabschluss Ausführungszeichnungen, die nicht mit der Leistungsbeschreibung übereinstimmen, stellt dies eine Anordnung des AG dar. ²² Der AN muss die Leistung ausführen, sofern sein Betrieb auf derartige Leistungen eingerichtet ist. ²³ Die Anordnung des AG ist die Grundlage für eine Änderung der Vergütung. Die nachfolgende Abbildung 1 stellt eine gute Übersicht zur Rangfolgenregelung des § 1 Nr. 2 VOB/B dar.

²¹ OLG Düsseldorf, SFH Z 2.301 Bl. 5 ff

²² § 1 Nr. 3 VOB/B

²³ § 1 Nr. 4 VOB/B

Abbildung 1: Rangfolge der Vertragsbestandteile bei Widersprüchen nach

§ 1 Nr. 2 VOB/B

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Kapitel 2: Nachträge - Änderung der Vergütung

Der „Nachtrag“ ist kein juristischer oder technischer Begriff. Er wird weder im BGB noch durch die VOB definiert. Trotzdem hat er in der Baubranche einen hohen Bekanntheitsgrad. Ein Nachtrag bezeichnet Leistungen, die nicht oder nicht in der ursprünglich vereinbarten Form zum Vertragsumfang gehören. Weicht die vertraglich vereinbarte Leistung, das „Bausoll“, von der tatsächlich erbrachten Leistung, dem „Bauist“, ab, kommt ein Nachtrag in Betracht. Die Art und der Umfang der Nachträge sind abhängig vom Vertragstyp und der damit verbundenen vertraglichen Verantwortung des Auftragnehmers.

Grundsätzlich trägt die Beweislast bei einer Nachtragsforderung immer derjenige, der sich auf die Änderungsanordnung und die Änderung der Preisgrundlage beruft. Dies ist in der Regel der Auftragnehmer. Die vereinbarten Preise sind grundsätzlich Festpreise. Es ist aber zu beachten, dass diese Preise zwar fest sind, aber nur sowohl für die feste als auch bestimmte vertragliche Leistung. Es gibt deshalb die Möglichkeit, beim Einheitspreisvertrag sowie beim Pauschalvertrag die fest vereinbarten Preise nachträglich zu verändern. Dies ist in der Praxis häufig der Fall, da es im Laufe der Bauausführung oftmals zu den verschiedensten Änderungen des Leistungsinhaltes kommt. Die Ursachen für diese Änderungen sind meistens sehr unterschiedlicher Natur. So kann z.B. der Auftraggeber einseitige Anordnungen treffen, die eine Leistung verändern oder erweitern. ²⁴ Ist der Betrieb des Auftragnehmers darauf eingerichtet, die Anordnungen auszuführen, ist er zur Ausführung verpflichtet, wenn es sich dabei um eine Leistung handelt, die zur Erfüllung der vertraglichen Leistungen erforderlich wird. 25

Ferner können Mehrmengen auf Anordnung des AG bei der Durchführung einer Baumaßnahme entstehen. Hat der Auftragnehmer in diesem Fall keine Mengengarantie übernommen, stehen ihm für diese Mehrmengen entsprechende Mehrvergütungen zu.

Bei der Beurteilung von Nachtragsansprüchen sollte man in der Praxis immer ein gewisses „Fingerspitzengefühl“ beweisen. Oftmals führen

²⁴ § 1 Nr. 3 VOB/B

²⁵ § 1 Nr. 4 VOB/B

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Forderungen nach einer Änderung der Vergütung zu Streitigkeiten zwischen den Vertragspartnern. Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird dadurch oftmals sehr stark belastet. Um diese Streitigkeiten zu verhindern, ist es ratsam, stets sehr genau zu prüfen, ob ein Nachtrag an der gedachten Stelle berechtigt ist. Es ist zu hinterfragen, ob der Nachtrag vom Grunde her und in der Höhe gerechtfertigt ist. In diesem Zusammenhang ist es auch wichtig zu wissen, dass der AG ebenfalls eine Änderung der Vergütung und ggf. Minderkosten verlangen kann.

Die VOB/B kennt verschiedene Anspruchsgrundlagen für Nachträge und Vergütungsänderungen, die in diesem Kapitel erläutert werden. Die Vergütung wird in der VOB Teil B durch den § 2 geregelt. Ist ein auftretender Sachverhalt nicht im § 2 der VOB/B geregelt, kommt eine Änderung der Vergütung nur in Betracht, wenn die so genannte Opfergrenze überschritten wurde. D.h. wenn die ursprünglich vorgesehene Vergütung aufgrund veränderter Umstände in keinem vertretbaren Verhältnis zur Leistung steht. Man spricht dann vom Wegfall der Geschäftsgrundlage. Die Rechtssprechung stellt jedoch an ein Berufen auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage sehr strenge Anforderungen. So stellt etwa eine zwanzigprozentige Erhöhung des gesamten Leistungsaufwandes ohne Eingriff des AG bei einem Pauschalvertrag noch keinen Wegfall der Geschäftsgrundlage dar, da die Erhöhung sich noch immer im Risikobereich des AN befindet.

Eine ordnungsgemäße Dokumentation ist bei der Behandlung von Nachträgen unumgänglich. Die Anspruchsvoraussetzungen müssen im Streitfall nachweisbar dargelegt werden, um Bestand zu haben. Bei gerichtlichen Auseinandersetzungen gewinnt grundsätzlich nicht derjenige, der tatsächlich Recht hat, sondern derjenige, der seinen Standpunkt beweisen kann. Deshalb sollten die Standpunkte und Entscheidungen der Vertragspartner ordnungsgemäß dokumentiert werden. Im Falle einer Vergütungsänderung ist besonders auf die Nachweisbarkeit der Änderungsanordnung Wert zu legen. Bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung müssen die Voraussetzungen des

Vergütungsanspruches bewiesen werden.

Eine schematische Übersicht über die Vergütung vertraglich nicht vorhergesehener Leistungen nach VOB/B gibt die Abbildung 2.

Abbildung 2: Vergütung vertraglich nicht vorhergesehener Leistungen nach VOB/B

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2.1 Mengenänderungen nach § 2 Nr. 3 VOB/B

a) Grundsätzliches zum § 2 Nr. 3 VOB/B

Es gibt kaum Bauvorhaben, bei denen sich keine Mengenänderungen ergeben. Die Vergütung für Mehr- und Mindermengen nach den Regelungen des § 2 Nr. 3 VOB/B ist nur relevant für Aufträge, deren Leistung nach der tatsächlich erbrachten Menge abgerechnet wird. Die Menge wird, multipliziert mit dem Einheitspreis, vergütet. Die Regelung des § 2 Nr. 3 VOB/B gilt demnach nur für Einheitspreisverträge. Sie gibt den Vertragspartnern die Möglichkeit, den Einheitspreis zu ändern. Voraussetzung für die Änderung des ursprünglich vereinbarten Einheitspreises ist eine Mengenänderung um mehr als 10 % bei unverändertem Leistungsziel. Die Leistungsmenge ist beim

Einheitspreisvertrag variabel. Man geht davon aus, dass die Vordersätze beim Aufstellen eines Leistungsverzeichnisses nur überschlägig ermittelt

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werden. Ergeben sich beim Einheitspreisvertrag Mengenänderungen, so kann der § 2 Nr. 3 VOB/B angewendet.

Bei den Pauschalverträgen ist der § 2 Nr. 3 VOB/B nicht anwendbar. Er gilt nur für „automatische“ Mengenänderungen ohne Anordnung des Auftraggebers. D.h. der § 2 Nr. 3 VOB/B darf nur angewendet werden, wenn sich die Mengen ohne Änderung der Leistung ändern, beispielsweise durch ungenaue Mengenermittlung bei der Ausschreibung. Die Leistungsbeschreibung darf sich nicht ändern. Jede Abweichung der tatsächlichen Leistung von der vertraglichen Leistung in inhaltlicher Weise schließt die Anwendung des § 2 Nr. 3 VOB/B aus. Die Änderung des Leistungsinhaltes stellt eine Anordnung des Auftraggebers dar. Die Vergütungsänderung wird in diesem Fall durch die §§ 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B geregelt.

Ebenfalls nicht dem Regelungsbereich vom § 2 Nr. 3 zugeordnet sind die Fälle, in denen sich Mengenänderungen durch den gesamten Wegfall von Positionen ergeben. Ebenso keinen Anspruch auf eine Änderung der Vergütung hat der AN, wenn er eigenmächtig die vom AG in Auftrag gegebene Leistung ändert. 26

Die Regelungen des § 2 Nr. 3 VOB/B beruhen auf der Kenntnis, dass die Kalkulation des AN von einem bestimmten, durch das Leistungsverzeichnis umrissenen Rahmen des Leistungsumfangs bei den einzelnen Positionen ausgeht. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Kosten der Baustelleneinrichtung und die Baustellengemeinkosten sowie die allgemeinen Geschäftskosten auf die einzelnen Positionen umverteilt werden und so in den Einheitspreis einfließen. Deshalb liegt es auf der Hand, dass bei größeren Mengenänderungen die Kalkulation sowie die Umlegung der vorgenannten Kostenelemente auf die Einheitspreise nicht mehr stimmen kann. Bei spürbar größeren Mengen als in den Vordersätzen vorgesehen, würde der Auftragnehmer häufig unangemessen besser gestellt, während er bei erheblich kleineren Mengen Nachteile hinnehmen müsste.

Treten nach Vertragsabschluss Lohn- und Materialpreiserhöhungen auf, kann der AN diese bei der Berechnung eines neuen Preises berücksichtigen.

²⁶ § 2 Nr. 8 VOB/B

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Handelt es sich tatsächlich um einen Fall des § 2 Nr. 3 VOB/B, muss der AN den Anspruch auf Änderung der Vergütung nicht vor Beginn der Arbeiten ankündigen. Im Zweifelsfall und bei Unklarheit sollte man in jedem Fall den sicheren Weg gehen und einen Anspruch auf veränderte Vergütung stets vor Beginn der Arbeiten anzeigen.

In der Praxis spielt der § 2 Nr. 3 VOB/B eine eher untergeordnete Rolle. Im alltäglichen Baugeschehen wird meistens auf die Anpassung des Einheitspreises nach § 2 Nr. 3 verzichtet, da sich bei vielen Bauleistungen im „Gesamten“ gesehen die Mengenänderungen annähernd ausgleichen. Die nachfolgenden Abbildungen 3 und 4 geben eine gute Übersicht darüber, welche möglichen Ursachen Mengenmehrungen bzw. Mengenminderungen haben können.

Abbildung 3: Mögliche Ursachen für Mengenmehrungen

Abbildung 4: Mögliche Ursachen für Mengenminderung

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b) Mengenänderungen bis zu 10 % gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B

Bei Mengenänderungen bis zu 10 % ändert sich der vereinbarte Einheitspreis nicht. Ändern sich bei der Ausführung der Leistung die vereinbarten Mengen also um maximal +/- 10 %, bleibt der Einheitspreis unverändert, obwohl sich die Einzelkosten der Teilleistung und die Gesamtkostenumlagen verändern. Man spricht hierbei in der Bauwirtschaft von einem tolerierbaren Vertragsrisiko. Erst bei höheren Abweichungen kann auf Verlangen ein neuer Einheitspreis vereinbart werden. Die Mengenänderungen von bis zu 10 % werden natürlich trotzdem vergütet. Maßgebend für die Abrechnung sind die tatsächlich verbrauchten Mengen. Hieraus entsteht ein Toleranzrahmen von 90 - 110 % der vertraglich vorausgesetzten Mengenvordersätze, für den sich der vertraglich vereinbarte Einheitspreis nicht ändert. Der jeweilige Positionsgesamtpreis oder der Gesamtpreis des Bauvorhabens spielen dabei keine Rolle. Einzig und alleine ist die veränderte Position mit dem jeweiligen Einheitspreis maßgebend.

c) Mengenüberschreitungen um mehr als 10 % gemäß

§ 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B

Überschreitet die tatsächlich ausgeführte Menge den Vordersatz aus dem Leistungsverzeichnis um mehr als 10 %, so ist auf Verlangen unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten ein neuer Einheitspreis zu vereinbaren. In der Regel liegt der neue Einheitspreis unter dem alten, da die ursprünglichen Gemeinkosten auf eine kleinere Menge verteilt wurden. In der Praxis ist häufig festzustellen, dass es keine Regel dahin gehend gibt, dass erhebliche Mengenüberschreitungen eher zu niedrigeren