Danksagung

Vollendung, Resultat und Erfolg der Arbeit wären ohne die tatkräftige

Hilfe folgender Personen wohl undenkbar gewesen:

Yvonne Jarke, die für Rechtschreibung und Grammatik mehr getan hat

als ich in der Lage gewesen wäre. Christoph Quiatkowski, der mit seiner

aufmerksamen Lektüre hier und da die Verständlichkeit der Arbeit

förderte. Sowie Jens Michalke und Christian Wolf, die mir mit ihren

positiven Äußerungen zu den Zwischenergebnissen Mut machten.

Schlussendlich auch Friederike Migowski, der kein kleines „d“

aufgefallen ist, wo es hingehörte.

Diesen und allen anderen Personen, die je in der glücklichen Lage

waren, mir konstruktive Kritik entgegenzubringen, bin ich aufs äußerste

zum Dank verpflichtet.

Roland Quiatkowski

Inhaltsverzeichnis:

Einleitung   4

I.  Was ist das, ein Feind?  10

1.  Der Begriff bei Schmitt  10

2.  Zur Verwendung dieses grundsätzlichen Begriffs  13

3.  Der Begriff bei Jakobs  14

4.  Gegen Feinde ist man im Krieg  16

5.  Feindschaft als Zustandsdelikt:  

Abgeschlossene  , fortgesetzte und andauernde Delikte  17

6.  Der Feind - im Strafrecht  20

6.1  Negativer Ausschluss:  

Rechtsgutsfeindlich  oder feindlich gegenüber dem Rechtsgut?  21

6.2  Beispiele für Zustandsstraftäter  22

6.3  Definierbarkeit von Feinden  25

II.  Perspektiven aus der Bürger-Feind-Trennung  

  - Am Beispiel Kolumbien  28

1.  Schutz zu gewährleisten  28

2.  Menschenrechte durchzusetzen  31

3.  Zwangsläufiger Bedeutungsgewinn der Terrorstrategie durch:  35

3.1  Zulassen einer Feindkategorie  35

3.2  Das Wahrnehmen von Interessen  37

III.  Der Feindbegriff im Bezug zur bundesdeutschen Strafrechtsdebatte  40

1.  Zur Situation in der Bundesrepublik Deutschland  40

2.  Potentiale der wehrhaften Demokratie  42

2.1  Gegen Feinde im Inneren  43

2.2  Gegen Feinde von außen  46

3.  Bedingungen für sich daraus ergebende Strategien  48

IV.  Der Umgang mit Feinden  52

1.  Zur Beschaffenheit der Feindbehandlung  52

2.  Wie ist zu schützen?  

Strafen  oder Maßregeln? Ändern von Tätern?  53

2.1  Haft  56

2.1.1  Besonderheiten der Feindhaft  57

2.2  Folter und Tötung  58

V.  Darstellung erwartbarer Effekte  62

1.  Das unmittelbare „Vorbild“ USA  62

2.  Wirkung des Feindbegriffs  64

2.1  Mit dem Begriff verbundene Vollzugsvorgaben  65

2.2  Dem Vollzug vorgelagerte Zuständigkeitsvergabe  66

2.3  Veränderte Wortbedeutung der Bekämpfungsgesetzgebung  68

3.  Entwicklung der Debatte  69

Literatur   72

Onlineressourcen   77

Einleitung

Schon aus der Beschaffenheit der Tat ergibt sich, dass Selbstmordattentäter für ihre Verbrechen nicht bestraft werden können. „Die Abschreckungs- und Kommunikationswirkung des Strafrechts verpufft ihnen gegenüber wirkungslos.“ ¹ Auch kann man denen, die Opfer beklagen, keine Genugtuung geben, indem man die Täter dafür verurteilt. Und für den Fall, dass ein solches Attentat gelingt, erzielt es mit der Nachricht, die dadurch gesendet werden soll ² , immer seinen Zweck. Kurz: für den Täter ist das Selbstmordattentat das perfekte Verbrechen. Dass aber überhaupt Opfer zu beklagen sind, muss verhindert werden. Dem Einzelnen fehlen allerdings die Ressourcen, selbst den Schrecken einer solchen Untat von sich abzuwenden. Er muss sich auf den ihn umgebenden Staat verlassen. Denn für den Bürger ist „jener der Garant für Frieden, Stabilität und Sicherheit.“ ³ Mit den aus der „Natur“ des Terrorismus resultierenden Problemen verbindet sich für den Staat jedoch eine umfassende Herausforderung. So stößt der Staat an Grenzen, wenn er versucht, die kumulierten Ressourcen seiner Bürger in Schutz für diese umzusetzen. Um sein Monopol der legitimen Gewaltausübung zu sichern, wurden dem Staat schließlich Regeln auferlegt. Bricht der moderne Staat diese Regeln, die in Form seiner Verfassung als verbindlich für ihn und seine Bürger festgeschrieben sind, besteht die Gefahr des Verlustes seiner „legalen“ Grundlage. ⁴ Zusätzlich setzt er sich der Gefahr aus, unglaubwürdig zu werden, wenn die gesammelten Ressourcen nicht in adäquaten Schutz umgewandelt werden können.

Diesen Schutz zu bieten, fällt der Bundesrepublik Deutschland zurzeit aber schwer. Das Grundgesetz, das die Form des Staates verfassungsrechtlich bestimmt, erschwert mit den umfassenden Persönlichkeitsrechten, die es allen zugesteht, das Verhindern von Attentaten. Die unveräußerlichen Menschenrechte, die es jedermann bietet, sind nicht mehr nur Schutz des Unschuldigen, sondern auch eine seiner größten Gefahren. So kann denn die liberale Freiheitsordnung als „Trumpf in den

1 Schwetzel, Wolfram; Freiheit, Sicherheit, Terror; München; 2007; S.224

2 Vgl. Waldmann, Peter; Terrorismus als weltweites Phänomen. Eine Einführung; in: Kai Hirschmann/Peter Gerhard (Hrsg.), Terrorismus als weltweites Phänomen; Berlin; 2000; S.11ff

3 Depenheuer, Otto; Geniestreich „wehrhafte Demokratie“; in: Die politische Meinung; Heft Nr.460; Osnabrück; 2008; S.15

4 Vgl. Winckelmann, Johannes (Hrsg.) Weber, Max; Staatssoziologie; Berlin; 1966; S.99ff

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Händen der Terroristen“ ⁵ empfunden werden.

Dieses Gefühl darf aber keinem Bürger, der sich rechtskonform verhält, vom Staat zugemutet werden. In letzter Zeit wird deshalb die Ansicht vertreten, der weitgehende Ausschluss der Täter von diesem Anspruch könne die Möglichkeit geben, dem rechtschaffenen Bürger den sozusagen erworbenen Schutz zu gewähren. Es wird deshalb vorgeschlagen, ein Feindstrafrecht, wie es für eine Vielzahl von bestehenden Gesetzen bereits beschrieben wurde, gezielt zu verwenden. ⁶ Mit der damit einhergehenden Vorverlagerung der Kriminalisierung von Handlungen vor die eigentlichen Rechtsgutsverletzungen ⁷ könnten so Selbstmordattentäter bereits schwer für die Tat bestraft werden, bevor sie begangen würde. Jedoch sind damit gravierende Probleme verbunden. So könnte eine Vielzahl von Tätern mit einer Einordnung als Feind gegenüber der Gesellschaft die Chance verlieren, resozialisiert zu werden. Wird aber die Resozialisierung als Zweck der Strafe im modernen Strafrecht begriffen und ist dessen Legitimation „eine konsequente Ausrichtung des gesamten Strafrechts am Zweckgedanken“ ⁸ , dann würde diese verfehlt. Um der notwendigen Legitimation willen müsste also entschieden werden, wer dann Feind im Sinne eines Strafrechts sein kann. Denn die dazu vom Bonner Strafrechtswissenschaftler Jakobs als Vordenker des deutschen Feindstrafrechts geforderte „kognitive Mindestgarantie, sich rechtskonform zu verhalten, die geleistet werden muss, um als Person behandelt werden zu können“ ⁹ , reicht dazu nicht aus. Sie lässt keine konkrete Unterscheidung von Straftätern zu, die sich entweder als Feinde oder Bürger darstellen. Jakobs ist deshalb auch gezwungen einzuräumen, es gäbe massenweise Zwischenformen zwischen Feindstrafrecht und

Bürgerstrafrecht. ¹⁰ Gerade diese noch nicht ausgeräumten Mischformen sind es jedoch, die die Vertretbarkeit des Feindstrafrechts vor dem Grundgesetz einschränken und dazu führen, dass eine Nichtverwendung des Begriffes Feindstrafrecht von Juristen empfohlen worden ist. 11

5 Schäuble, Wolfgang; Herausforderung durch den internationalen Terrorismus; in: Die politische Meinung; Heft Nr.460; Osnabrück; 2008; S.5

6 Vgl. Jakobs, Günther; Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht; in: HRRS; Heft IV; März; 2004; S.89f

7 Vgl. Jakobs, Günther; Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung; in: ZStW; 97; 1985; S.751ff

8 Freund, Georg; Der Zweckgedanke im Strafrecht?; in: GA; 1995; Heft 1; Heidelberg; S.4

9 Jakobs, Günther; Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht; in: HRRS; Heft IV; März; 2004; S.92

10 Ebd. S.92

11 Saliger, Frank; Feindstrafrecht: kritisches Konzept oder totalitäres Strafrechtskonzept? in: Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit? 30. Strafverteidigertag 2006; Berlin; Organisationsbüro; 2007; S.117

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Und hier wird auch die Brisanz des Themas sichtbar, die bis dato das Lager derer, die sich mit Feindstrafrecht beschäftigen, dichotom in Befürworter und Gegner zu teilen scheint. Eine Seite verkörpert die durch Jakobs inspirierte Suche nach Wegen, die Sicherungsverwahrung, das Foltern oder sogar die gezielte Tötung einzelner Gefährder zu ermöglichen. Die andere hält entstehende Gefahren für Unbeteiligte dagegen, deren Rechte, beispielsweise das der informationellen Selbstbestimmung, eingeschränkt werden. Es werden also die Notwendigkeit und zum Beispiel die Fähigkeit, mit besonderen Handlungsweisen gegen einen besonderen Verbrechertypus vorzugehen und damit in neuen Gefahrensituationen Sicherheit für die Bevölkerung zu bieten, mit den Rechten aller Beteiligten in Relation gesetzt. Aufgrund dieser strikten Trennung bietet es sich für die jeweiligen Vertreter an, sich mit Absicht einer gewissen Polemik in der Diskussion um das Feindstrafrecht zu bedienen. Womit die rein formale Betrachtung des Feindstrafrechts nahezu unterzugehen scheint. Die Debatte darum wurde sogar schon als Gespensterjagd bezeichnet. ¹² Es steht also nicht nur in Frage, ob eine sinnvolle Anwendung des Feindstrafrechts überhaupt möglich wäre, sondern auch inwiefern die Rückkehr zu einer formaleren Form der Auseinandersetzung schnellere Fortschritte ermöglichen würde. Dass die später thematisierte Frage: Was ist das, ein Feind? noch nicht geklärt zu sein scheint ¹³ , könnte dabei als erster Hinweis auf unzureichende Beschäftigung mit dem Kern der Probleme hindeuten.

Warum also gibt es bis heute in Deutschland keine Rechtskategorie Feind? Wird davon ausgegangen, sie kann den Schutz der Bürger vor Terroristen durch den Staat verbessern, dann wird sie benötigt. Wie aber könnte sie den gewünschten Zugewinn an Sicherheit erreichen und welche Probleme würden sich aus ihrer Einführung ergeben? Und ließen sich die entstehenden Probleme mit dem erhofften Mehr an Sicherheit für den einzelnen Bürger aufwiegen respektive rechtfertigen? Den Anspruch, diese Fragen zu beantworten, setzt sich die vorliegende Arbeit. Kann die Forschungslücke einer nicht vorhandenen Abgrenzung vom Feind im Strafrecht geschlossen werden, könnten daraus schließlich Handlungsanweisungen generiert werden, die einen effektiveren Umgang mit Terroristen zuließen. Diese könnten sich

12 Vgl. Arnold, Jörg; Das Ende der Gespensterjagd; in: Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit? 30. Strafverteidigertag 2006; Berlin; Organisationsbüro; 2007; S.13ff

13 Vgl. Isensee, Josef; Verfassungsrecht als politisches Recht in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland (HStR); Bd. VII; Heidelberg; 1992; §162 Rn.100; S.158

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dann nicht mehr nur an Menschenrechten, sondern auch am jus belli ausrichten lassen.

Im ersten Kapitel ist es darum nötig, einen Feindbegriff zu entwickeln. Denn da die Verwendung dieses Begriffs sogar in völkerrechtlichen Verträgen wie der Haager Landkriegsordnung (HLKO) unklar bleibt, bedarf es einer vorangehenden Konzeption dieses Begriffs. In der HLKO wird zwar vom Feind gesprochen, er bleibt aber nur: der Kombattant der Gegenpartei. 14

Kapitel zwei wird den zuvor aufgestellten Begriff des Feindes als eine Abgrenzung zu anderen Straftätern in bereits bestehenden Gesetzen überprüfen. Diese Möglichkeit besteht, da Feindstrafrecht in Kolumbien bereits umgesetzt wird. Es bietet sich also an, hierzu bereits bestehende Forschungen zu betrachten. Anhand dieses Beispiels soll aufgezeigt werden, wie und ob diese Gesetze Wirkung zeigen. Ergäbe sich eine Nutzbarkeit dieser Daten für andere Staaten, könnten die von Jakobs beeinflussten, bereits existierenden feindstrafrechtlichen Gesetze dort ¹⁵ eventuell als Anhaltspunkt für eine weiterführende Umsetzung verwendet werden. Die bis dahin gemachten Überlegungen über Wirksamkeit und Wirkungsweise feindstrafrechtlicher Gesetze sollen im dritten Kapitel den Versuch ermöglichen zu ermitteln, ob eine Vereinbarkeit ähnlicher Regelungen mit der freiheitlich demokratischen Grundordnung in Deutschland besteht, sodass mit Hilfe der offensichtlichen Ansatzpunkte, die das Grundgesetz mit beispielsweise Parteienverbot (21 II GG) und Verteidigungsfall (115 a) ff. GG) anbietet, untersucht werden kann, ob ein Feindstrafrecht den restlichen Regelungen der Verfassung zuwider läuft.

Im darauf folgenden Kapitel werden dann die zuvor dargelegten Positionen verbunden und es soll hervorgehoben werden, wie eng die Gruppe der Feinde gefasst werden muss, um die Funktionsfähigkeit des angestrebten Schutzes herzustellen. Da anzunehmen ist, Feinde unterscheiden sich grundsätzlich von „normalen“ Straftätern, werden hier auch die wohl nötigen Unterschiede in ihrer Behandlung besprochen.

Die dann im letzten Kapitel herauszuarbeitende Behandlung von Feinden macht aber auch eine Betrachtung der Institutionen nötig, die zuvor nur oder überhaupt nicht mit

14 Vgl. Randelzofer, Albrecht (Hrsg.); Völkerrechtliche Verträge; HLKO; Aufl. 10; 2004; S.717ff

15 Vgl. Aponte, Alejandro; Krieg und Politik - Das politische Feindstrafrecht im Alltag; in: HRRS; Heft VIII; März; 2006; S.297ff

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dem Umgang mit Straftätern beschäftigt waren. Dieses Kapitel beschäftigt sich schließlich mit der Frage, welche Effekte mit der Möglichkeit eines nachvollziehbar gemachten Feindbegriffs verbunden sind.

Es wird angenommen, dass die dazu zunächst wohl am dringendsten zu klärenden Begriffe Feindschaft, Tat- sowie Täterstrafrecht und Überzeugungstäterschaft sind. Zur Erfassung des Betrachtungsobjektes, des den Schutz vor ihm nötig machenden Feindes, werden sie benötigt. Bis auf Hirsch, welcher seit Mitte der 1990er Jahre aufzeigt, wie wichtig der Begriff Überzeugungstäter wieder wird ¹⁶ , wird für diesen ersten Schritt Literatur verwendet, die zu den ersten Abhandlungen zur Radbruch’schen Theorie über die diesbezügliche Beschaffenheit von

Gesinnungstätern zählt. Diese Quellen stammen zu einem Großteil aus dem zweiten Viertel des 20. Jahrhunderts. Mit Bedacht auf dieses Arbeitsumfeld sollen die herangezogenen deutschen Rechtstheoretiker Wolf und Schneider im Vorfeld als zwar belastet, aber dennoch einen guten Überblick dazu bietend bezeichnet werden. Des Weiteren soll auch die seit langem umstrittene Veröffentlichung Schmitts zur Freund-Feind-Unterscheidung, „Der Begriff des Politischen“, zur Begriffsbestimmung herangezogen werden.

Für die mittlerweile umfangreich gewordene Literatur zum eigentlichen Thema - dem Feindstrafrecht - sind unbedingt die Aufsätze „Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung“ und „Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht“ von Jakobs zu nennen. Weiter existiert aufgrund der regen Debatte über die Ausprägungen des bestehenden Feindstrafrechts in Kolumbien bereits eine breite Literatur zur Situation dieses Landes. Dazu sind im Speziellen die Veröffentlichung „Krieg und Feindstrafrecht“ von Aponte und „Kolumbien zwischen Gewalteskalation und Friedenssuche“ von Kurtenbach zu nennen, die sich mit der dortigen Umsetzung und den Ergebnissen der Anwendung des Feindstrafrechts beschäftigen. Die aktiv geführte Diskussion in Deutschland ermöglicht mit den entsprechenden Veröffentlichungen zur Debatte eine weitergehende Betrachtung der auch bereits vorliegenden feindstrafrechtlichen Gesetze. Hier ist insbesondere der von Uwer herausgegebene Sammelband „Bitte Bewahren Sie Ruhe: Leben im Feindrechtsstaat“ zu nennen. Dieser behandelt ähnlich der Veröffentlichung zum 30. Strafverteidigertag „Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit?“ kritisch und sachlich die

16 Vgl. Hirsch, Hans Joachim; Strafrecht und Überzeugungstäter; de Gruyter; Berlin; 1996; S.8

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mitunter emotional aufgeladenen ¹⁷ Probleme, die sich aus einer Freund-Feind-Unterscheidung ergeben können.

Die Argumentationen, welche die aktuellen Auseinandersetzungen zum Feindstrafrecht in den diesbezüglichen Zeitschriften wie Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (GA), die Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), die JuristenZeitung oder die Online Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (HRRS) bieten, werden dann dazu benutzt, sowohl den Ist-Zustand als auch die Auswirkungen der Einführung einer möglichen Feindkategorie im Strafrecht zu beleuchten. Gemeinsam mit Strafrechtskommentaren wie dem Leipziger Kommentar oder dem Schönke/Schröder sollen diese ein Werkzeug bilden, um hier mögliche und unmögliche Handlungsweisen für den Staat aufzuzeigen, als Feinde Identifizierte zu bestrafen.

Von einem solchen Werkzeug kann dann auch erwartet werden, dass mit seiner Hilfe die von Schmitt bis Aponte, also über ein halbes Jahrhundert währende, grundsätzliche Annahme, die Entscheidung über Freund und Feind sei stets eine politische ¹⁸ , mindestens erweitert werden kann und muss. Und zwar um die sichtbaren Voraussetzungen, die die jeweilige Verfassung dieser politischen Entscheidung voranstellt. So kann denn die politische Entscheidung über Freund und Feind auch zu einer politikwissenschaftlichen oder zumindest einer politikwissenschaftlich begründbaren Entscheidung werden.

17 Vgl. Arnold, Jörg; Das Ende der Gespensterjagd; in: Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit? 30. Strafverteidigertag 2006; Berlin; Organisationsbüro; 2007; S.15f

18 Vgl. Aponte, Alejandro; Krieg und Politik - Das politische Feindstrafrecht im Alltag; in: HRRS; Heft VIII; März; 2006; S.300

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I. Was ist das, ein Feind?

1. Der Begriff bei Schmitt

Blickt man auf die mittlerweile mehrere tausend Jahre andauernden Versuche, diese Frage zu beantworten, ist schnell klar, eine wirklich umfassende Antwort darauf zu geben, würde den Rahmen für die folgende Begriffsbestimmung sprengen. Es ist deshalb angebracht, sich auf einen kleinen theoretischen Rahmen zu beschränken. Und da die Unterscheidung von nur zwei möglichen Qualitäten „Feind“, wie sie Carl Schmitt anbietet, bereits für die Diskussion um das Feindstrafrecht verwendet wird, soll sie auch hier genutzt werden.

Seine Interpretation bietet einen greifbaren Unterschied zwischen den zwei Feindkategorien hostis und inimicos. Diese trennt Feinde des Staates im Sinne von offenen Gegnern des gesamten Systems von Feinden als bloße Gegner der Rechtsgeltung von Regelungen im betreffenden System. Damit stellen sich hostis gegen das System aus Verfassung im Sinne einer notwendigen Regelung und Planung der Abläufe im Staat und der in ihm lebenden Bürger. ¹⁹ Inimicos dagegen werden nur als die staatliche Kontrolle nicht akzeptierende Privatpersonen beschrieben. 20

Im Speziellen wird dazu mit den Äußerungen

„Denn zum Feind gehört die im Bereich des realen liegende Eventualität eines Kampfes. Bei diesem Wort ist von allen zufälligen, der geschichtlichen Entwicklung unterworfenen Änderungen der Kriegs- und Waffentechnik abzusehen. Krieg ist ²¹ bewaffneter Kampf zwischen organisierten politischen Einheiten.“

und weiter

„Die Begriffe Freund, Feind und Kampf erhalten ihren realen Sinn dadurch, dass sie insbesondere auf die reale Möglichkeit der physischen Tötung Bezug haben und behalten. Der Krieg folgt aus der Feindschaft, denn diese ist seinsmäßige Negierung ²² eines anderen Seins. Krieg ist nur äußerste Realisierung der Feindschaft.“

19 Vgl. Schmitt, Carl; Der Begriff des Politischen; Duncker & Humblot; Leipzig; 1932; S.14

20 Vgl. Donini, Massimo; Das Strafrecht und der Feind; LIT; Berlin; 2007; S.5f 21 Schmitt, Carl; Der Begriff des Politischen; Duncker & Humblot; Leipzig; 1932; S.20 22 Ebd.

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Folgendes verbunden: Der anzunehmende Unterschied zwischen den beiden Kategorien Feind bei Schmitt trennt mit Kriegswaffen ausgestattete Räuber, also inimicos, von hostis. Als hostis werden ausschließlich von der Absicht, dem Staat als Negaten seiner Ordnung entgegenzutreten und ihn ersetzen zu wollen, Getriebene bezeichnet.

Das heißt, auch wenn es einer weiteren Erklärung bedarf, dass nur hostis und nicht inimicos in der Lage sind, einen Krieg zu führen. Denn Letzterer sieht auch in absoluter Konsequenz weder Vernichtung noch Etablieren eines Ersatzes des Gegners vor. Es wird demnach davon gesprochen, der Staat versucht als hostis des Piraten mit der Unterwerfung unter die „gleiche politische Einheit“, die Möglichkeit zu erlangen, über diesen zu richten. Der inimicos des Staates wiederum versucht im Kampf nur des Staates Möglichkeiten zu verringern, diesen Anspruch durchzusetzen und will bis dahin noch keine eigenen Ansprüche geltend machen, die staatliche Ordnung zu ersetzen.

Nippel erklärt dazu, Schmitt begehe den Fehler, die Unterschiede von inimcos und hostis nicht voneinander trennen zu können, aber dennoch als Mittel der Unterscheidung von Staatsgegnern und persönlichen Gegnern zu verwenden. ²³ Und dies führe dazu, dass Schmitts Unterscheidung von privatem und öffentlichem Feind mit seinem Rückgriff auf die antiken Begriffe nicht zu erklären sei. ²⁴ Betrachtet man aber die damit verbundenen Äußerungen Nippels dazu, dass hier „echter Krieg“, „Krieg gegen Barbaren“ und private Feindschaft als eigene Begriffe Verwendung finden ²⁵ , kann mit der nahe liegenden Annahme, Barbaren wurden im antiken Griechenland als zur politischen Überzeugung und Integration unfähig angesehen, Folgendes vermutet werden:

Die als fehlend beschriebenen Bezüge auf die antike Konzeptualisierung des Feindes als entweder anerkanntem Kriegsgegner oder Barbar, dem keine Reziprozität zugebilligt wird, die zur Aufklärung dieses Problems bei Schmitt hätten herangezogen werden können ²⁶ , waren bei Schmitt schlicht nicht mehr nötig. Die kolonial auf einfachste Weise abgelaufene Aufteilung der bekannten Welt ließ für Gegner ohne politischen Durchsetzungswillen keinen Freiraum mehr. Krieg wurde dazu genutzt, im angegriffenen System seine eigene Rechtsordnung zu etablieren

23 Nippel, Wilfried; Krieg als Erscheinungsform der Feindschaft; in: Mehring, Reinhard (Hrsg.); Carl Schmitt der Begriff des Politischen, Ein kooperativer Kommentar; Berlin; 2003; S.62f

24 Ebd. S.64

25 Vgl. Ebd.

26 Vgl. Ebd.

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und es damit zum eigenen Hoheitsgebiet zu machen. Diese Handlungsweise wurde auch als Mittel gesehen, um dem eventuellen Gegner zuvorzukommen und sich zu verteidigen.

Staatsbürger sollten sich also der Staatsmacht insoweit unterwerfen, als dass ihnen vorgegeben wird, wer hostis ist und aufgrund seiner Gegnerschaft zum Gesamtstaat verfolgt, respektive getötet werden soll. Weiter wird damit vom Staatsbürger erwartet, dass er keine selbstständige Bekämpfung der eigenen Gegner in Erwägung zieht. Denn spricht er sich selbst das Recht zu, über seine Gegner zu richten, entstünde ein Interessenkonflikt mit dem Staat, der den Staat für den Bürger, welcher seine Rechtsprechung selbst in die Hand nimmt, zu einem inimicos werden ließe. Diese Konzeption entbehrt also nicht einer gewissen Ähnlichkeit zur angenommenen Abgabe des legitimen Gewaltmonopols an den Staat bei zum Beispiel Weber. ²⁷ Der wem auch immer gegenüber feindlich gesinnte inimicos, auch wenn er sich organisiert, ist dann nicht Feind des Staates. Er handelt lediglich entgegen dem staatlichen Monopol der legalen Gewaltanwendung. Sicher besteht für ihn die Möglichkeit, in den Status hostis zu wechseln, wohl aber nur, wenn er politische Ziele gegenüber dem Staat mit Gewalt durchzusetzen versucht. Folgte man Schmitts Theorie, könnte also als gegeben ansehen werden, dass Feinde nur solche sind, die dem gesamten Staat, also der Verfassung und allen einzelnen Staatsbürgern, als „Negaten ihres Seins“ gegenüberstehen und diese bekämpfen wollen. Was auch zu einer Abstraktion des Feindes als eben nicht an Werte wie Schönheit/Hässlichkeit oder Gutes/Böses gebunden zu sein führt ²⁸ , sondern als erste Voraussetzung für den zu bestimmenden Feindbegriff gelten lässt: Feind ist, wer sich mit anderen organisiert und beabsichtigt, das Gewaltmonopol eines Staates zu negieren und zu ersetzen und nur mit ihm Organisierte wiederum nicht als Gegner ansieht, weil jede nicht mit ihm verbundene Gruppe zwangsläufig entweder gegen ihn arbeitet, andere Ziele verfolgt oder mindestens passiv an stabilen Verhältnissen im Staat interessiert ist.

27 Weber, Max; Wissenschaft als Beruf 1917/1919 - Politik als Beruf 1919; Mommsen, Wolfgang J.; Schluchter, Wolfgang (Hrsg.); Tübingen; 1992; S.157-159

28 Vgl. Schmitt, Carl; der Begriff des Politischen; 7. Aufl.; Duncker & Humblot; Berlin; 2002; S.26

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2. Zur Verwendung dieses grundsätzlichen Begriffs

Versucht man diesen Feindbegriff auf seine Verwendungsfähigkeit im Sinne des seine Macht erhalten wollenden Staates zu übertragen, muss man eine wesentlich frühere Aussage Schmitts mit diesem Begriff in Bezug setzen. Bereits 1910, also 22 Jahre vor der Veröffentlichung von „Der Begriff des Politischen“, macht er in „Schuld und Schuldarten“ deutlich: „So wie Vergeltungs-Strafen als wenigstens Spezialprävention ihren Sinn erhalten, so unmöglich ist es, die contradictio in adjecto eines eventuell so gemeinten Schutzstrafrechts zu widerlegen.“ ²⁹ Was soviel bedeutet wie: Bereits bevor er überhaupt den Begriff des Feindes für sich klärt, schließt er ein Feindstrafrecht, wie das hier zu betrachtende, als Mittel zur Verhinderung von Straftaten, die nicht gegen den Staat gerichtet sind, aus. Jeder Straftäter, so klingt es hier an, wird mit Vergeltungs-Strafen von weiteren Taten, wenigstens während der Haft, abgehalten. Strafrecht zum Schutz vor bestimmten Taten aber kann es nicht geben, da die Idee eines effektiven Schutzes impliziert, dass eine Bestrafung dann nicht nötig ist. Der minimale Nutzen, der aus der Haft entstehen muss, ist damit lediglich, dass der Verurteilte für die Dauer der Strafe unschädlich ist.

Gelingt nun aber eine Straftat, die auf das Unmöglichmachen einer nachträglichen Bestrafung durch den dann nicht mehr existierenden Staat abzielt, kann der minimale Nutzen der Unschädlichkeit des Verbrechers gegenüber der vom Straftäter bedrohten Bevölkerung nicht mehr erreicht werden. Daraus ergibt sich zusätzlich, dass entgegen jedem anderen Straftäter dem Feind, für den Fall seine Tat gelingt, keine Schuld mehr angelastet werden kann. Denn die Feststellung der Schuld ist die zwingende Voraussetzung für seine Bestrafung. ³⁰ So bleibt der Feind im auf den von ihm bekämpften Staat folgenden System zwar der Täter, aber im von ihm anvisierten System bestünde eher Grund für Auszeichnung statt für Vergeltung. ³¹ Nur wenn seine Taten im Vorfeld der Rechtsgutsverletzung kriminell sind, kann er dafür verurteilt werden. Der Staat benötigt also auch deshalb eine präventive Möglichkeit, Taten mit der Absicht und dem Potential ihn zu zerstören zu verhindern.

29 Vgl. Schmitt, Carl; Über Schuld und Schuldarten, eine Terminologische Untersuchung; Schletter´sche Buchhandlung; Breslau; 1910; S.5

Vgl. ähnlich dazu Albrecht, Peter-Alexis; Krieg gegen den Terror Konsequenzen für ein rechtsstaatliches Strafrecht; in: ZStW; 117; S.852

30 Vgl. Anders, Dieter; Strafrecht - Quo Vadis?; in: Leipziger Juristische Vorträge; Heft 57; Leipzig; 2006; S.22

31 Vgl. Donini, Massimo; Das Strafrecht und der Feind; LIT; Berlin; 2007; S14ff

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Nutzt man also einen grundsätzlichen Feindbegriff, beschränkt man damit stark den Anteil eventueller Delinquenten, auf die ein „Feindstrafrecht“ überhaupt anzuwenden wäre. Denn der Begriff findet nur auf organisierte Personen Anwendung, die dem Staat als Gegner entgegen treten. Weiter kann man direktes feindliches Handeln bereits mit entsprechenden Artikulationen dazu als gegeben ansehen. Womit sich die Probleme um die Behandlung von Feindstraftätern auf Entscheidungen im politischen Tagesgeschäft reduzieren ³² ließen und eine Grenze zwischen Bürger-Straf-Täter und Feind-Straf-Täter könnte einfach per Beschluss gezogen werden. Ferner werden damit nur noch Personen zu Feinden erklärt, welche sich durch ihr eigenes Bekenntnis selbst zu „Unpersonen“ machen. So wenig dieser Begriff nach 1945 auch noch verwendet werden sollte. 33

3. Der Begriff bei Jakobs

Die Idee vom angesprochenen Minimalnutzen der Spezialprävention, die aus der Inhaftierung von Straftätern folgt, erzeugt allerdings ein Problem. Legt man wie Jakobs bei der Bestimmung der Legitimitätsmerkmale von Strafrecht starken Wert auf positive und negative Generalprävention, wie sie durch die

Abschreckungswirkung sichtbarer „Martern“ der Strafe und der damit verbundenen Normbestätigung erreicht werden soll ³⁴ , läuft das der Idee der Spezialprävention entgegen.

Schreckt man alle von Straftaten ab, bedeutet das eine grundsätzliche Annahme, es wäre auch nötig diejenigen von Straftaten abzuhalten, welche eigentlich schon von sich aus keine begehen. Oder anders, letztere existierten gar nicht und man müsste als Gesetzestreuer eine Art kommunikativer Loyalität gegenüber dem Recht ³⁵ an den Tag legen, um die Wirkung der negativen Generalprävention, quasi als eine

32 Vgl. Krupa, Hans; Carl Schmitts Theorie des „Politischen“; in: Schingnitz, Werner (Hrsg.); Studien und Bibliographien zur Gegenwartsphilosophie; Heft 22; Verlag von S. Hirzel; Leipzig C1;1937; S.15 Das bedeutet zwar Dezisionismus, wie er mit Schmitt als eine politische Bewältigungsstrategie vorgesehen wird, hilft aber dabei, dass solche Straftäter, die tendenziell zu unrecht als Feinde bezeichnet würden, der Gefahr entgehen, als solche behandelt zu werden.

33 Vgl. Prittwitz, Cornelius; Feindstrafrecht; in: Jahrbuch für Rechts- und Kriminalsoziologie ´04; Nomos; Baden-Baden; 2005; S.225/226

34 Vgl. Sánchez, Bernado Feijoo; Positive Generalprävention; in: Pawlik, Michael (Hrsg.); Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag; Köln; 2007; S.94ff

Vgl. auch Jakobs, Günther; Strafrecht Allgemeiner Teil; De Gruyter; Berlin; Aufl. 2; 1993; S.6ff, 20ff

35 Kindhäuser, Urs; Rechtstreue als Schuldkategorie; in: ZStW; 107; 1995; S.718ff

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Anerkennung der Vermeidungswürdigkeit von rechtswidrigem Verhalten ³⁶ , bei sich selbst zu beweisen. Positive, also auf den Glauben an die Rechtsgeltung Bezug nehmende, Generalprävention existiert dann gar nicht mehr. Und mit der dann etablierten Beweispflicht wäre verbunden, dass auch die, auf welche die negative Generalprävention wirken soll, sich als das Recht Akzeptierende darstellen würden. Womit dann das Unterlassen dieser Beweispflicht als Straftat gegen den Anspruch des Staates auf Rechtsgeltung gesehen würde.

Jakobs macht also sogar noch ein großes Zugeständnis an den „Bürger“, wenn er mit seiner Idee, Gegner der Rechtsgeltung zu bestrafen, nur eine kognitive Mindestgarantie fordert, sich dem Recht entsprechend zu betätigen. ³⁷ Denn diese Mindestgarantie lässt sich auf das rechtstreue Verhalten eines noch nicht ertappten Verbrechers reduzieren. Kann der Staat dann aber die „schuldhafte Zuständigkeit für einen verursachten Normgeltungsschaden“ ³⁸ , also einen Negativbeweis für die Wirkung der Generalprävention, nachweisen, ist der Straftäter im normativen Verbrechensbegriff Jakobs, der allein auf die Funktionalität des Systems Bezug nimmt ³⁹ , verhaftet und Feind. Ein Feind brauchte sich dafür nur einem Gesetzesbruch gegenüber positiv zu äußern. Ähnlich etwa einem Aufstacheln oder Auffordern zu Straftaten wie es in den §§ 130 und 130a StGB beschrieben ist. Hierbei reichte auch schon das bloße Befürworten von Straftaten aus. ⁴⁰ Jakobs Feindbegriff kann damit als ungeeignet für eine Trennung von Feind und Straftäter angesehen werden. Er kann zwar Feind und Bürger verhältnismäßig plausibel voneinander trennen und es ist möglich, mit diesem Feindbegriff ein Interesse des Staates an präventiv wirkenden Maßnahmen gegenüber Straftaten herzuleiten, aber die dem zu Grunde liegenden Annahmen führen zu einem nicht einzugrenzenden Begriff. Denn mit diesen Annahmen wird jeder zu einem Staatsfeind stilisiert, der dem Staat die Fähigkeit abspricht, die Rechtsgeltung der in ihm erlassenen Gesetze unter Beweis zu stellen.

Eine Bekämpfung von Verbrechen oder gar ein Krieg gegen organisierte Kriminalität, Terroristen oder einfach einen Staat als Kriegsgegner würde mit diesen

36 Vgl. Kelker, Brigitte; Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht; Frankfurt am Main; 2007; S.166f

37 Vgl. Ebd.

Vgl. auch Jakobs, Günther; Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung; in: ZStW; 97; 1985; S.751

38 Schünemann, Bernd; Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft; in: GA; Jg. 142; Heft 5; 1995; S.220

39 Vgl. Ebd.

40 Vgl. Lenckner, Theodor; in: Schönke/Schröder, StGB Kommentar; Aufl. 27; München; 2006; §130; S.1300f

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Voraussetzungen zu dem führen, was wohl jeder Kritiker des Feindstrafrechts befürchtet. ⁴¹ Einer Entpersonalisierung all jener, die nicht den Beweis ihrer Unschuld erbringen. Der wichtigen rechtsstaatlichen Idee einer grundsätzlichen Unschuld bis zum Beweis des Gegenteils würde damit der Boden entzogen.

4. Gegen Feinde ist man im Krieg

Das Jakobs vorschwebende Feindstrafrecht muss deshalb um die zu weit greifende Vorstellung des Feindes der Rechtsgeltung bereinigt werden, wenn es nutzbar bleiben soll. Es bietet sich also an, eine Verbindung beider Feindbegriffe mit einem Schwerpunkt auf Schmitt zu suchen, um ein präventiv wirkendes Mittel gegen eine begrenzte Menge besonderer Straftäter zu ermöglichen. Und da der Schwerpunkt bei Schmitt bei der, wie oben schon aufgezeigt, real vorhandenen Eventualität des Krieges als Mittel den Feind zu bekämpfen liegt, muss dieser auch als Grundlage für ein zu etablierendes Feindstrafrecht herangezogen werden. Dazu ist zunächst Folgendes festzustellen: In einem Krieg als Auseinandersetzung organisierter politischer Gruppen, die gegenseitig in letzter Konsequenz die Vernichtung des Anderen anstreben, sind Handlungen zwangsläufig an Ergebnissen orientiert. Jedes im Krieg handelnde Subjekt versucht mit seinem Tun die Vernichtung des anderen Seins durchzusetzen. ⁴² Und ähnlich dazu schreibt von Clausewitz bereits 100 Jahre vor Schmitt, es sei „im Gefecht alle Tätigkeit auf die Vernichtung des Gegners, oder vielmehr seiner Streitfähigkeit, gerichtet, denn es liegt in seinem Begriff; die Vernichtung der feindlichen Streitkraft ist also immer das Mittel, um den Zweck des Gefechts zu erreichen.“ ⁴³ Der Staat, egal wie sein Feind sich auch darstellen möge, muss also um seiner selbst willen die Streitfähigkeit seiner Gegner so weit als möglich schwächen.

Nun ist heutzutage und von einem Rechtsstaat dabei nicht unbedingt zu erwarten, dass er auf die bloße Vernichtung eines einzelnen Subjektes abzielt. Dennoch kann er nicht anders, als den Versuch zu unternehmen, seinen Negaten von dessen Tun

41 Beispiele finden sich unter anderem bei: Aponte, Alejandro S.137; Neumann, Ulfried S.308ff; Streng, Franz S.228 in: Uwer, Thomas (Hrsg.); Bitte bewahren Sie Ruhe: Leben im Feindrechtsstaat; Berlin; 2006 Vgl. auch Muñoz Conde, Francisco; Politische Straftat und Feindstrafrecht; in: Journal der Juristischen Zeitgeschichte, Heft 1, Jg. 2; 2008; S.15

42 Vgl. Schmitt, Carl; Der Begriff des Politischen; Duncker & Humblot; Leipzig; 1932 S.14

43 Clausewitz, Carl von; Über die Natur des Krieges; in: Buchheit, Gert (Hrsg.); Krieg und Kriegführung; Paris; Einmalige Sonderausgabe der FBH; S.33

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