Möglichkeiten. Der einzige Ausweg aus diesem Dilemma wird dann darin gesehen, über die Vereinbarung von Höchstbetragsklauseln das Sozialplanvolumen so zu reduzieren, dass es insgesamt wieder zur wirtschaftlichen Situation des Unternehmens passt. Von solchen Höchstbetragsklauseln sind überwiegend ältere Arbeitnehmer betroffen oder solche, die - wenn auch noch relativ jung - eine lange Betriebszugehörigkeit aufweisen. Das BAG hat solche Höchstbetragsklauseln vor dem Hintergrund für zulässig erachtet, dass wegen der rein formelmäßigen Überbetonung des Alters, das zudem meist mit langen Betriebszugehörigkeiten einhergeht, ältere Arbeitnehmer im Vergleich zu jüngeren überproportional bevorteilt werden ³ . Spätestens seit dem Inkrafttreten des AGG, das in § 10 Abs. 3 Nr. 6 dem Wortlaut nach zwar die Berücksichtigung von Lebensalter oder Betriebszugehörigkeit bei der Berechnung von Abfindungen billigt aber das Problemfeld von Höchstbetragsklauseln nicht direkt anspricht, nehmen die Klagen älterer Arbeitnehmer zu, die in der Begrenzung ihres Abfindungsbetrages per Höchstbetragsklausel eine unzulässige, unterschiedliche Behandlung wegen ihres Alters sehen. Dabei wird gelegentlich auch dann ein Verstoß gegen das AGG gerügt, wenn zwar die Sozialpläne vor dem Inkrafttreten des AGG vereinbart wurden, die Auszahlung der Abfindungen aber erst danach erfolgte.

1) Anwendbarkeit des AGG auf Sozialpläne vor Inkrafttreten des AGG Das AGG hat bis kurz vor Beendigung des Gesetzgebungsverfahrens noch zahlreiche, materiell rechtliche und nicht nur redaktionelle Änderungen erfahren ⁴ . Zudem war das AGG im Mittelpunkt heftigster Kritik ⁵ , so dass es für Betriebsparteien, die während des Gesetzgebungsverfahrens zum AGG in Sozialplanverhandlungen standen, unmöglich war, die Regelungen, die sie im Sozialplan treffen wollten, an mutmaßlichen, zukünftigen Gesetzesregelungen im AGG auszurichten. Die Betriebsparteien konnten lediglich die vor Inkrafttreten des AGG geltende Rechtslage berücksichtigen, die allerdings, nachdem die Bundesrepublik Deutschland ihren Verpflichtungen zur Umsetzung der europäischen Antirassismus- ⁶ und Rahmenrichtlinie ⁷ nicht nachgekommen und auch durch den

³ BAG 19.10.1999 AP 135 zu § 112 BetrVG 1972; BAG NJW 1989, 28.

⁴ Däubler in Däubler / Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Einleitung Rdn. 10; BT-Drucks. 16/1852; Rechtsauschuss Ausschussdrucksache 16 (11) 337.

⁵ Schrader / Schubert, Das neue AGG, Rdn. 4.

⁶ Richtlinie 200/43/EG des Rates vom 29.06.200 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft.

⁷ Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf.

EuGH ⁸ verurteilt worden ist, hinsichtlich der Altersdiskriminierung weitgehend identisch mit der war, die das AGG hinsichtlich der altersgestaffelten Bezugsvoraussetzungen für Sozialplanleistungen mit § 10 Abs. 3 Nr. 6 geschaffen hat ⁹ . Die Umsetzung der Rahmenrichtlinie durch § 10 Abs. 3 Nr. 6 AGG ist daher zu Recht als überflüssig betrachtet worden ¹⁰ .

Eine Anwendbarkeit von § 10 Abs. 3 Nr. 6 AGG auf vor Inkrafttreten des AGG vereinbarte Sozialpläne ist zwar nach Auffassung des Autors schon wegen des in § 33 AGG normierten Rückwirkungsverbots ¹¹ ausgeschlossen, aber selbst wenn § 10 Abs. 3 Nr. 6 AGG anwendbar wäre, führte dies letztendlich aus den vorgenannten Gründen nicht zu anderen Ergebnissen.

Das in der Rahmenrichtlinie ausgesprochene Verbot der unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung wegen des Alters ¹² ist durch § 75 Abs. 1 Satz 2 BetrVG a. F. durch den Gesetzgeber bereits vor Inkrafttreten des AGG umgesetzt worden ¹³ . Danach hatten die Betriebsparteien darauf zu achten, dass Arbeitnehmer nicht wegen Überschreitens bestimmter Altersgrenzen benachteiligt werden. Dies bedeutete jedoch nicht den Ausschluss jeglicher Ungleichbehandlung. Eine sachlich gerechtfertigte Differenzierung war zulässig ¹⁴ . Differenzierungen bei Sozialplanleistungen von jüngeren und älteren Mitarbeitern wurden durchaus als zulässig angesehen ¹⁵ . Ebenso wurden Höchstbetragsklauseln, die typischerweise mehr ältere als jüngere Arbeitnehmer betreffen, als mit § 75 Abs. 1 Satz 2 BetrVG a. F. vereinbar betrachtet ¹⁶ und dies mit gutem Grund. Dem deutschen Recht waren Abfindungsgrenzen für ältere Arbeitnehmer zum einen nicht fremd, wie § 10 KSchG belegt. Zum anderen stellten Höchstbetragsklauseln auch

⁸ EuGH 28.04.2005 - Rs. C-329/04 ( Antirassismus Richtlinie ) - AuR 2005,236; EuGH 23.02.2006 - Rs. C-43/05 ( Rahmenrichtlinie ) - EuZW 2006, 216.

⁹ Siehe dazu später unter 2).

¹⁰ Löwisch, DB, 2006, 1729, 1730; Bertelsmann, ZESAR 2005, 242, 247.

¹¹ So auch Schrader / Schubert, a.a.O., Rdn. 77.

¹² Erwägungsgrund Nr. 25: „ Ungleichbehandlungen wegen des Alters … ( können ) unter bestimmten Umständen jedoch gerechtfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je nach Situation der Mitgliedsstaaten unterschiedlich sein können. Es ist daher unbedingt zu unterscheiden zwischen einer Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist.“

¹³ Richardi in Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 10. Aufl., § 75 Rd. 34 spricht sogar davon, dass die Umsetzung der Rahmenrichtlinie durch § 75 Abs. 1 Satz 2 a. F vorweggenommen worden sei.

¹⁴ Preis in Wlotzke / Preis, Betriebsverfassungsgesetz 3. Aufl., § 75 Rdn. 48 m. w. Nachw.

¹⁵ BAG 14.12.1984 AP 21 zu § 112 BetrVG 1972; BAG 26.07.1988 AP 45 zu § 112 BetrVG 1972; BAG 19.10.1999 AP 135 zu § 112 BetrVG 1972.

¹⁶ Preis / Bender in Wlotzke / Preis, a.a. O., § 112, 112 a Rdn. 50; Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz 4. Aufl. § 112 Rdn. 20.

nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des AGG weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung von älteren Arbeitnehmern dar ¹⁷ .

a) Eine unmittelbare Benachteiligung scheidet aus in den Fällen, in denen eine Abfindung mit fortschreitendem Alter und / oder Betriebszugehörigkeit steigt, auch wenn ab einem bestimmten Abfindungsbetrag eine Höchstbetragsgrenze greift. Durch eine entsprechende Berechnung der Abfindungen werden nämlich in der Tendenz ältere Arbeitnehmer gegenüber jüngeren Arbeitnehmern besser gestellt.

b) Auch eine mittelbare Benachteiligung durch Höchstbetragsklauseln ist nicht ersichtlich. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass der Sozialplan ein Verteilungsinstrument darstellt, so dass die durch die abstrakt mathematische Formel für die Berechnung von Abfindungen verursachte Extremwerte durch die Vereinbarung von Obergrenzen korrigiert werden können müssen. Eine solche Korrektur ist insbesondere dann geboten und erlaubt, wenn der Teiler in der mathematischen Abfindungsberechnungsmethode sehr klein ist, so dass auch im unteren Abfindungsbereich angemessene Abfindungshöhen erreicht werden ¹⁸ . Zum anderen sind von Höchstbetragsgrenzen nur Mitarbeitern betroffen, die ohnehin den maximal höchsten Abfindungsbetrag erhalten. Es gibt daher denknotwendig regelmäßig keine Vergleichspersonen, die in Hinblick auf den Abfindungsanspruch besser gestellt wären ¹⁹ . Eine mittelbare Benachteiligung kann aber nach ganz h. M. nur dann angenommen werden, wenn sich eine dem Anschein nach neutrale Vorschrift bei Personen bestimmten Alters im Vergleich mit anderen Personen benachteiligend auswirken kann, ohne das dies sachlich gerechtfertigt wäre. Dies kann aber nur gegeben sein, wenn Vergleichspersonen überhaupt günstiger behandelt werden.

Darüber hinaus werden ältere Arbeitnehmer durch eine Höchstbetragsklausel nicht anders behandelt als die jüngeren. Sie werden vielmehr trotz ihres höheren Alters gleich behandelt. Das Merkmal Alter hat keine Ungleichbehandlung zur Folge und durch die Anwendung der Höchstbetragsklausel findet deswegen auch gerade keine Differenzierung nach dem Lebensalter statt. Vielmehr wird umgekehrt die                                                              

¹⁷ So auch LAG Köln Urteil vom 21.04.2008 - 5 Sa 419/08; LAG Köln Urteil vom 17.06.2008 - 9 Sa 220/08.

¹⁸ Liebers in Münchner Anwaltshandbuch Arbeitsrecht 2005, § 55 Rdn. 90.

¹⁹ LAG Köln Urteil vom 21.04.2008 - % Sa 419/08; LAG Köln Urteil vom 17.06.2008 - 9 Sa 220/08