Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis................................................................................................................   I

Abk  ürzungsverzeichnis.  V

Tabellenverzeichnis. VIII   

I.  Problemstellung  1

II.  Deutsche Bankentöchter in Luxemburg.  3

1.  Der Finanzplatz Luxemburg und seine Bedeutung für deutsche Banken  3

2.  Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen  5

III.  Zivil- und steuerrechtliche Grundlagen der Stillen Gesellschaft  8

1.  Hybride Finanzierungsformen und stille Beteiligung.  9

2.  Die stille Gesellschaft im deutschen Recht.  11

a)  Gesellschaftsrecht  11

  (1) Begriff und Wesen  11

  (2) Erscheinungsformen.  13

  (3) Abgrenzung gegenüber anderen Rechtsverhältnissen  14

  (i) Partiarisches Darlehen.  14

  (ii) Metageschäft  14

  (iii) Unterbeteiligung  15

b)  Steuerrecht  15

  (1) Einkünftequalifikation.  15

  (2) Steuersubjekteigenschaft.  16

  (i) Atypisch stille Gesellschaft  16

  (ii) Typisch stille Gesellschaft  16

3.  Die stille Gesellschaft im luxemburgischen Recht.  17

a)  Gesellschaftsrecht  17

b)  Steuerrecht  19

  (1) Steuersubjekteigenschaft.  19

  (2) Einkünftequalifikation.  19

IV.  Steuerliche Behandlung in Luxemburg.  20

1.  Ebene der Tochtergesellschaft.  20

2.  Ebene der Muttergesellschaft  22

I

V.  Die stille Gesellschaft im DBA Luxemburg.  24

1.  Entstehung und Aufbau des DBA Luxemburg  24

2.  Grundsätze der Abkommensanwendung.  26

3.  Abkommensberechtigung der stillen Gesellschaft.  27

4.  Einkünftequalifikation der Vergütungen aus typisch stillen Beteiligungen  28

a)  Allgemeine Einordnung.  28

  (1) OECD-MA.  28

  (2) Deutsche Abkommenspraxis.  29

b)  Einordnung im DBA Luxemburg  32

  (1) Einbeziehung in den Dividendenbegriff  32

  (2) Ausschüttende Person  34

  (i) Deutsche Sicht  35

  (ii) Luxemburgische Sicht.  36

  (3) Ergebnis  37

VI.  Gewährung des Schachtelprivilegs für Vergütungen aus typisch stillen  

Beteiligungen  im DBA Luxemburg.  38

1.  Schachtelprivileg im Quellenstaat.  38

a)  Zahlung von einer Kapitalgesellschaft mit Wohnsitz in einem der  

Vertragsstaaten.............................................................................................................   38

b)  Zahlung an eine Kapitalgesellschaft mit Wohnsitz im anderen Staat  41

c)  Vorliegen einer Schachtelbeteiligung.  41

d)  Ergebnis  42

2.  Schachtelprivileg im Wohnsitzstaat  42

a)  Bisherige Praxis und derzeitige Situation.  43

b)  Rechtsauffassung der Finanzverwaltung.  45

c)  Auslegung der Abkommensvorschriften.  46

  (1) Bedeutung des WÜRV.  47

  (2) Methoden der Auslegung.  48

  (3) Grammatikalische und systematische Auslegung.  49

  (i) Dividendenbegriff.  49

  (ii) Einheitlichkeit des Dividendenbegriffs  51

  (iii) Zahlung von einer Kapitalgesellschaft mit Wohnsitz in dem anderen Staat  

   54

  (iv) Zahlung an eine Kapitalgesellschaft im Wohnsitzstaat  56

  (v) Vorliegen einer Schachtelbeteiligung  57

II

  (vi) Ergebnis  58

  (4) Teleologische Auslegung.  59

  (i) Objektiv-teleologische Auslegung.  59

  (ii) Historisch-teleologische Auslegung.  62

  (iii) Teleologische Reduktion.  67

  (5) Auslegung durch Abkommensvergleich.  68

  (i) Abkommensvergleich als Auslegungsmethode.  68

  (ii) Durchführung  70

  (iii) Ergebnis.  73

  (6) Gesamtergebnis der Auslegung.  74

VII.  Auswirkungen des § 8a KStG  76

1.  Einführung  76

2.  Anwendungsbereich.  77

3.  Umqualifizierung mit Wirkung für Anteilseigner.  78

4.  Fiktive Anwendung auf ausländische Tochter  80

5.  Europarechtliche Vorgaben  82

a)  Verletzung einer Grundfreiheit  83

b)  Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit  83

c)  Eingriff in den Schutzbereich.  84

  (1) Diskriminierungsverbot  84

  (2) Beschränkungsverbot  86

d)  Rechtfertigung des Eingriffs.  87

  (1) Art. 46 Abs. 1 EGV.  87

  (2) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses  88

  (i) Wirksame steuerliche Kontrolle  88

  (ii) Missbrauchsbekämpfung  89

  (iii) Steuereinbußen.  90

  (iv) Kohärenz der Steuersystems.  90

e)  Ergebnis  91

6.  Zusammenfassende Würdigung  91

VIII.  Fazit.  93

III

Literaturverzeichnis.   IX

Rechtsquellenverzeichnis.   XIV

Rechtssprechungsverzeichnis.   XVII

Verzeichnis  der Verwaltungsanweisungen.  XIX

Richtlinien.   XX

Sonstige  Quellen.  XXI

IV

Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Auffassung a. F. alte Fassung AG Aktiengesellschaft Amtsbl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft AO

Art. Artikel AStG

BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (vormals BaKred) BaKred Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BFH Bundesfinanzhof BFHE Sammlung der Entscheidungen des BFH BGB

BGBl. Bundesgesetzblatt

BMF Bundesministerium der Finanzen BStBl. Bundessteuerblatt BT Bundestag BVerfG Bundesverfassungsgericht CSSF Commission de surveillance du secteur financier - Kommission zur Beaufsichtigung des Finanzsektors (Luxemburg) DB Der Betrieb (Zeitschrift) DBA Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung Doc. parl.

DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) EFG Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift)

V

EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einl. Einleitung EProt. Ergänzungsprotokoll Erg.Lfg. Ergänzungslieferung EStG

ET European Taxation (Zeitschrift) EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft f., ff. folgende, folgender FG Finanzgericht FGO

Fn. Fußnote FR Finanzrundschau (Zeitschrift) GG

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Gr. Gruppe GrS Großer Senat des BFH h. M. herrschende Meinung HGB

Hrsg. Herausgeber i. d. R. in der Regel i. S. d. im Sinne des / der i. S. v. im Sinne von IStR Internationales Steuerrecht (Zeitschrift) IWB Internationale Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift) KG Kommanditgesellschaft

VI

KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KStG

KWG

LIR

LSC

m. E. meines Erachtens m. w. H. mit weiteren Hinweisen Mém.

n. F. neue Fassung NWB Neue Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift) OECD Organisation for Economic Co-Operation and Development OECD-MA

OEEC

OFD Oberfinanzdirektion oHG Offene Handelsgesellschaft RFH Reichsfinanzhof RIW Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Rz. Randziffer Slg. Sammlung der Rechtsprechung des EuGH SProt. Schlussprotokoll

VII

StBp Die steuerliche Betriebsprüfung (Zeitschrift) StuW Steuern und Wirtschaft (Zeitschrift) Tz. Textziffer u. a. unter anderem vgl. vergleiche WÜRV Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Ausgewählte hybride Finanzierungsformen ..................................................... 11 Tabelle 2: Doppelbesteuerungsabkommen mit europäischen Staaten zwischen 1954 und

1962 .............................................................................................................................. 71

VIII

I. Problemstellung

Luxemburg ist ein international bedeutender Finanzplatz, an dem auch deutsche Kreditinstitute über ihre Tochterkapitalgesellschaften vertreten sind. Diese Gesellschaften müssen mit ausreichend Eigenmitteln ausgestattet sein, um den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen Luxemburgs zu entsprechen. Dies kann auf verschiedenen Wegen gewährleistet werden: Entweder durch die Gabe von originärem Eigenkapital, ¹ von nachrangigen Darlehen oder durch eine Vermögenseinlage als stiller Gesellschafter. Wobei letztere in der Praxis ausnahmslos in Form von typisch stillen Beteiligungen erfolgt. Hervorzuheben ist, dass nur die Hingabe von originärem Eigenkapital keinen Einschränkungen bei der Einbeziehung in die haftenden Eigenmittel unterliegt. 2

Die Zahlungen der luxemburgischen Tochterkapitalgesellschaften an ihre deutschen Mutterkapitalgesellschaften setzen sich i. d. R. aus Dividenden, Zinsen sowie Vergütungen für stille Beteiligungen zusammen. Die Dividenden unterliegen in Luxemburg aufgrund der Mutter-Tochter-Richtlinie keiner Quellenbesteuerung ³ und können in Deutschland steuerfrei vereinnahmt werden ⁴ . Die Zinsen für gewährte Darlehen unterliegen in Luxemburg ebenfalls keiner Quellensteuer, die dort auf Zinsen traditionell nicht erhoben wird. Sie können zudem auf Ebene der Tochterkapitalgesellschaft als Betriebsausgaben abgezogen werden. In Deutschland unterfallen die Zinszahlungen den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG und sind somit von der Mutterkapitalgesellschaft voll zu versteuern. Vergütungen aus typisch stillen Beteiligungen hingegen unterliegen in Luxemburg einem Quellensteuerabzug von 20%, der jedoch durch eine Begrenzung im DBA Luxemburg auf 10% reduziert wird, sofern eine Schachtelbeteiligung besteht. ⁵ Die Vergütungen werden bei der Tochterkapitalgesellschaft bis zu gewissen Höchstgrenzen durch die luxemburgische Finanzverwaltung zum Betriebsausgabenabzug zugelassen. ⁶ Auf Ebene der empfangenden Mutterkapitalgesell-

¹ Eingezahltes Grundkapital und offene Rücklagen.

² Vgl. Kapitel IV.2.

³ Richtlinie 90/435/EWG des Rates v. 23.07.1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, Amtsbl. EG Nr. L 225/6.

⁴ Einerseits aufgrund des Schachtelprivilegs des Art. 20 Abs. 2 S. 3 DBA Luxemburg v. 23.08.1958, BStBl. 1959 I, S. 1022 in der Fassung des Ergänzungsprotokolls v. 15.06.1973, BStBl. 1978 I, S. 72 sofern eine Schachtelbeteiligung besteht, andererseits aufgrund § 8b Abs. 1 KStG i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

⁵ Vgl. Art. 13 Abs. 4 DBA Luxemburg.

⁶ Siehe hierzu Kapitel IV.1.

1

schaft sind die Vergütungen in Deutschland Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG bzw. Einkünfte aus Gewerbebetrieb i. S. d. § 15 Abs. S. 1 Nr. 2 EStG und demnach steuerpflichtig. ⁷ Unter Berufung auf das Schachtelprivileg des Art. 20 Abs. 2 S. 3 DBA Luxemburg beanspruchen die wesentlich beteiligten deutschen Mutterkapitalgesellschaften im Inland eine Freistellung der Vergütungen aus ihren typisch stillen Beteiligungen sowohl für Zwecke der Körperschaftsteuer, der Gewerbesteuer als auch der Vermögensteuer ⁸ (sog. erweitertes Schachtelprivileg ⁹ ). Die deutsche Finanzverwaltung hat in der Vergangenheit eine Freistellung stets gewährt, in jüngerer Zeit jedoch im Rahmen von Betriebsprüfungen ihre Haltung geändert. Die Freistellung wurde im Zuge dessen versagt und stattdessen die Anrechnungsmethode angewendet. Als Folge der ursprünglichen Gewährung des Schachtelprivilegs trat hinsichtlich der Ausschüttungen auf die typisch stille Beteiligung in der Vergangenheit eine einseitige Minderung des ausschüttungsfähigen Gewinns bei der luxemburgischen Tochterkapitalgesellschaft ein, ohne dass dem in Deutschland durch Erfassung der entsprechenden Einnahmen eine Einkommenserhöhung gegenüber stand; abgesehen von der 10%igen Quellensteuer führte dies zu einer wirtschaftlichen Doppelfreistellung der Vergütungen aus typisch stillen Gesellschaften. Ein Wechsel zur Anrechnungsmethode wäre daher mit einer wesentlich höheren Steuerbelastung für die deutschen Mutterkapitalgesellschaften verbunden.

Gegenstand dieser Untersuchung ist die Fragestellung, ob bei Bestehen einer typisch stillen Beteiligung einer deutschen Kapitalgesellschaft an einer luxemburgischen Kapitalgesellschaft und gleichzeitiger Schachtelbeteiligung an derselben Gesellschaft ¹⁰ das internationale Schachtelprivileg des DBA Luxemburg auch auf die Vergütungen aus der typisch stillen Beteiligungen Anwendung findet und somit eine Freistellung dieser Vergütungen in Deutschland erfolgen muss. In einem gesonderten Abschnitt werden die Neuregelungen zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) untersucht. Gegebenenfalls kann durch die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auch auf ausländische Tochterkapitalgesellschaften ohne steuerliche Anknüpfungspunkte in Deutschland eine

⁷ In Abhängigkeit vom Vorliegen einer typisch oder atypisch stillen Beteiligung und der Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen; Vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 EStG und § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG.

⁸ Bis einschließlich Veranlagungszeitraum 1996.

⁹ Vgl. Wagner, StBP 2001, S. 352.

¹⁰ Eine derartige Gestaltung ist grundsätzlich auch steuerlich anzuerkennen, BFH I 198/62 v. 28.10.1964, BStBl. III 1965, S. 119 (121).

2

weitgehende Freistellung der besagten Vergütungen aufgrund rein innerstaatlicher Regelungen erzielt werden.

Die Betrachtung erfolgt dabei aus der Perspektive der Bankenbranche, da diese vornehmlich betroffen ist. Gleichwohl betrifft die Problematik auch andere Branchen. Die gemachten Ausführungen lassen sich folglich übertragen, sofern keine Bankenspezifika behandelt werden. ¹¹ Dementsprechend erfolgt zunächst eine Einführung in den Finanzplatz Luxemburg und die dort vorherrschenden aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen, die maßgeblichen Einfluss auf die Finanzierung der ansässigen Kreditinstitute haben. Im Anschluss daran wird ein Überblick über die zivil- und steuerrechtlichen Grundlagen der stillen Gesellschaft gegeben, gefolgt von einer Darstellung der steuerlichen Pflichten sowohl der luxemburgischen Tochterkapitalgesellschaft als auch der deutschen Mutterkapitalgesellschaft in Luxemburg. Im Hauptteil der Arbeit wird die Behandlung der stillen Gesellschaft im DBA Luxemburg im Allgemeinen sowie die Gewährung des internationalen Schachtelprivilegs für Vergütungen aus typisch stillen Gesellschaften im Speziellen untersucht. Abschließend werden die Auswirkungen des § 8a KStG auf den vorliegenden Sachverhalt dargestellt.

II. Deutsche Bankentöchter in Luxemburg

1. Der Finanzplatz Luxemburg und seine Bedeutung für deutsche Banken

Der Finanzsektor in Luxemburg nimmt mit ca. 30 % der Wertschöpfung des Landes einen beträchtlichen Anteil an der luxemburger Wirtschaft ein. ¹² In der Vergangenheit profitierte der Standort von der Überregulierung anderer Finanzzentren, dem Verzicht auf eine Mindestreserve, dem Verzicht auf eine Quellenbesteuerung von Zinsen ¹³ sowie dem Bestehen von vorteilhaften steuerlichen Regelungen für Holdinggesellschaf-

¹¹ Vgl.Suchanek/Herbst, FR 2003, S. 1108; Diesem Artikel liegt ein „Industriefall“ zugrunde.

¹² Vgl. Dresdner Bank Luxembourg S.A. (Hrsg.), Geschäftsbericht 2002, online im Internet, http://www.dresdner-bank.lu/stat/de/corporate/data/gb2002_ges.pdf, Stand: April 2003, Abfrage: 05.01.2004, 22:49 Uhr, S. 6.

¹³ Vergütungen auf stille Beteiligungen sowie auf gewinnabhängige Obligationen unterliegen dennoch einem Steuerabzug von 20%.

3

ten und Investmentfonds. ¹⁴ Bedingt durch die weltweite Konjunkturschwäche waren die letzten Jahre nach Zeiten des überproportionalen Wachstums jedoch durch Kosteneinsparungen, Personalabbau und Konsolidierung geprägt.

Der Finanzplatz Luxemburg nimmt aus internationaler Perspektive eine Nischenposition ein; seine Hauptaktivitäten bestehen in der Betreuung privater Investoren (Private Banking), der Investmentfondsverwaltung, der Rückversicherung, dem Devisenhandel sowie der Emission und dem Handel von Eurobonds. An der luxemburger Börse, die zahlreiche Emittenten vorwiegend als Listing-Instrument nutzen, sind derzeit ca. 20.183 Euroanleihen zugelassen. ¹⁵ Auch bei der Fondsverwaltung hat Luxemburg eine bedeutende Position inne. Mit 844,5 Mrd. € verwaltetem Vermögen im Dezember 2002 hält Luxemburg einen Anteil von 19,8% am Gesamtfondsvermögen in Europa und liegt damit nur knapp hinter Frankreich mit 20,9%. Weltweit nimmt es den dritten Platz hinter den USA ein. 16

Der luxemburgische Banksektor wird durch deutsche Kreditinstitute dominiert. Von insgesamt 174 Banken sind 52 deutscher Herkunft; ¹⁷ darunter 31 Tochterkapitalgesellschaften und 21 Niederlassungen. ¹⁸ Der Anteil der deutschen Tochterbanken an der Gesamtbilanzsumme des Sektors betrug in 2002 mit 263,7 Mrd. € 39,8%. Das entspricht

¹⁴ Beide unterliegen lediglich einer Subkriptionsteuer (taxe d´abonnement, 0,2% bzw. 0,06%) und einer Einlagegebühr (droit d´apport, 1% ); Vgl. Sigurdardottir, in: International Bureau of Fiscal Documentation (Hrsg.), European Tax Handbook 2003, S. 393.

¹⁵ Société de la Bourse de Luxembourg S.A. (Hrsg.), Facts and Figures September 2003, online im Internet,

http://www.bourse.lu/contenu/docs/EN/services/Statistiques/F_et_C_092003_en.pdf, Stand: September 2003, Abruf: 30.12.2003, 15:13 Uhr.

¹⁶ Vgl. Dresdner Bank Luxembourg S.A. (Hrsg.), Geschäftsbericht 2002, S. 6, online im Internet, http://www.dresdner-bank.lu/stat/de/corporate/data/gb2002_ges.pdf, Stand: April 2003, Abfrage: 05.01.2004, 22:49 Uhr, S. 6 f.

¹⁷ Vgl. CSSF, Nombre de banques par pays d'origine (Amtliche Liste der zugelassenen Kreditinstitute gem. Art. 52 Abs. 1 Gesetz vom 5. April 1993 über den Finanzsektor), online im Internet, http://www.cssf.lu/fr/stats/banks/pays_m.html, Stand: 30.09.2003, Abruf: 16.10.2003, 18:33 Uhr.

¹⁸ Deutsche Bundesbank (Hrsg.), Bankenstatistik November 2003, online im Internet, http://www.bundesbank.de/vo/download/stat_beihefte/bankenstatistik122003.pdf, Stand: 30.09.2003, Abruf: 29.11.2003, 13:40 Uhr, S. 94 u. 100.

4

4,1% der Bilanzsumme aller Banken in Deutschland. ¹⁹ Zusammen erwirtschafteten die Tochterbanken einen Jahresüberschuss von 982 Mio. €. 20

2. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen

Die wichtigsten Regelungen betreffend den Finanzsektor in Luxemburg finden sich in dem Gesetz vom 5. April 1993 über den Finanzsektor. ²¹ Es enthält Vorschriften über die Zulassung von Banken und Kreditinstituten, über Berufspflichten und Verhaltensregeln, grenzüberschreitende Überweisungen, die Beaufsichtigung des Finanzsektors sowie die Einlagensicherung. Zum Betrieb von Bankgeschäften ist grundsätzlich eine schriftliche Genehmigung der Kommission zur Beaufsichtigung des Finanzsektors (CSSF) notwendig. ²² Juristische Personen luxemburgischen Rechts können diese erlangen, sofern sie die Rechtsform eines öffentlich-rechtlichen Unternehmens, einer Aktiengesellschaft (societé anonyme), einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (société en commandite par actions) oder einer Genossenschaft (société coopérative) besitzen und ein Gesellschaftskapital von mindestens 8,7 Mio. € nachweisen können. ²³ Die hier betrachteten Tochtergesellschaften deutscher Banken sind ausnahmslos als Aktiengesellschaften organisiert. 24

Die luxemburgischen Eigenkapitalanforderungen für Kreditinstitute orientieren sich an den europarechtlichen Vorgaben. Diese sind namentlich die Bankaufsichtsrichtlinie über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ²⁵ welche zahlreiche vorangegangene Richtlinien auf dem Gebiet des Aufsichtsrechts zusammenfasst, sowie

¹⁹ Bilanzsumme im Dezember 2002: 6.452.299 Mio.€, Vgl. Deutsche Bundesbank (Hrsg.), Bankenstatistik November 2003, online im Internet,

http://www.bundesbank.de/vo/download/stat_beihefte/bankenstatistik122003.pdf, Stand: 30.09.2003, Abruf: 29.11.2003, 13:40 Uhr, S. 6.

²⁰ PricewaterhouseCoopers (Hrsg.), Auswertung der Jahresabschlüsse 2002 der deutschen Eurobanken in Luxemburg, 2002 , online im Internet, http://www.pwcglobal.com/lu/eng/ins-sol/publ/pwc_auswertung_2003.zip, Stand: 04.07.2003, Abruf 05.01.2004, 23:11 Uhr, 13 ff.

²¹ Loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier (Gesetz vom 5. April 1993 über den Finanzsektor) Mém. A - 27 v. 10.04.1993, S. 462, Doc. parl. 3600, Richtlinie 89/646, zuletzt geändert durch Gesetz vom 02.08.2003, Mém. A - 112 v. 14.08.2003, 2364, Doc. parl. 5085.

²² Vgl. Art. 2 und 3 Gesetz vom 5. April 1993 über den Finanzsektor.

²³ Vgl. Art. 4 und 8 Gesetz vom 5. April 1993 über den Finanzsektor.

²⁴ Vgl. CSSF, Nombre de banques par pays d'origine (Amtliche Liste der zugelassenen Kreditinstitute gem. Art. 52 Abs. 1 Gesetz vom 5. April 1993 über den Finanzsektor), online im Internet, http://www.cssf.lu/fr/stats/banks/pays_m.html, Stand: 30.09.2003, Abruf: 16.10.2003, 18:33 Uhr.

²⁵ Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20.03.2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, Amtsbl. EG Nr. L 126/1.

5

die Kapitaladäquanzrichtlinie über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ²⁶ . Beide Richtlinien wurden im Rundschreiben 2000/10 der Kommission zur Beaufsichtigung des Finanzsektors (CSSF) auf Grundlage von Art. 56 des Gesetzes vom 5. April 1993 über den Finanzsektor in nationales Recht umgesetzt. ²⁷ In Teil VII des Rundschreibens wird der Umfang des haftenden Eigenkapitals bestimmt: Neben dem Eigenkapital i.e.S. (des fonds propres de base) werden die ergänzenden Kapitalbestandteile (des fonds propes complémentaires) sowie die sonstigen ergänzenden Kapitalbestandteile (des fonds propes surcomplémentaires) definiert. ²⁸ Während das Eigenkapital i.e.S. vor Allem das eingezahlte Kapital, die offenen Rücklagen und den Fonds für allgemeine Bankenrisiken umfasst, ²⁹ enthalten die ergänzenden Kapitalbestandteile u. a. die Neubewertungsrücklagen, die Wertberichtigungen sowie weitere Eigenmittel i. S. d. Art. 35 Abs. 1, 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bankaufsichtsrichtlinie. ³⁰ Hierbei handelt es sich u. a. um nachrangige Verbindlichkeiten mit einer Laufzeit von mindestens fünf Jahren, die darüber hinaus weitere Kriterien erfüllen müssen. ³¹ Das

²⁶ Richtlinie 93/6/EWG des Rates v. 15.03.1993 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten, Amtsbl. EG Nr. L 141/1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/31/EG, Amtsbl. EG Nr. L 204/13 und die Richtlinie 98/33/EG v. 22.06.1998, Amtsbl. EG Nr. L 204/29.

²⁷ Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, online im Internet, http://www.cssf.lu/docs/cssf00_10.pdf, Stand: 30.09.2003, Abruf: 25.11.2003, 11:40 Uhr; Vgl. § 10 KWG für die deutschen Vorschriften zur Eigenkapitalausstattung von Kreditinstituten.

²⁸ Vgl. Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, a. a. O., Teil VII N° 1.

²⁹ Vgl. Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, a. a. O., Teil VII N° 6.2. sowie Richtlinie 2000/12/EG (Bankaufsichtsrichtlinie) Art. 34 Abs. 2 Nrn. 1-3.

³⁰ Vgl. Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, a. a. O., Teil VII N° 7. Buchst. d) - f) sowie Richtlinie 2000/12/EG (Bankaufsichtsrichtlinie) Art. 35 Abs. 1, 2, Art. 36 Abs. 3.

³¹ Diese sind: Rückzahlbarkeit nicht ohne Zustimmung der Kommission, Zinszahlungen sind aufschiebbar, vollständige Nachrangigkeit, Schulden und ungezahlte Zinsen können Verluste ausgleichen, nur tatsächlich eingezahlte Beträge werden berücksichtigt; Vgl. Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, a. a. O., Teil VII N° 7. Buchst. e);

Alternativ gelten auch folgende Kriterien: Nur tatsächlich eingezahlte Beträge werden berücksichtigt, vollständige Rückzahlung vor Endfälligkeit nur bei Liquidation, Vertrag untersteht luxemburgischen Recht, schrittweise Rückführung der Einbeziehung in die Eigenmittel in Abhängigkeit von Restlaufzeit; Vgl. Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, a. a. O., Teil VII N° 7. Buchst. f) sowie Richtlinie 2000/12/EG (Bankaufsichtsrichtlinie), Art. 36 Abs. 3.

6

Rundschreiben erwähnt stille Einlagen ausdrücklich als Beispiel für Kapitaltitel, die dieser Kategorie unterfallen. ³² Die tatsächliche Einbeziehung in die ergänzenden Kapi-talbestandteile (des fonds propes complémentaires) und somit in die haftenden Eigenmittel des Kreditinstitutes hängt jedoch von den einzelnen Merkmalen der jeweiligen stillen Beteiligung ab. Zu den sonstigen ergänzenden Kapitalbestandteilen (des fonds propes surcomplémentaires) zählen nachrangige Verbindlichkeiten mit einer Laufzeit von mind. zwei Jahren. 33

Die Einbeziehung von Kapitaltiteln in die haftenden Eigenmittel unterliegt Beschränkungen, die sämtliche sonstige ergänzende Kapitalbestandteile sowie Teile der ergänzenden Kapitalbestandteile betreffen. 34

Es existieren Leitlinien des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht für die Zuordnung sog. innovativer Kapitalinstrumente zum bankaufsichtsrechtlichen Kernkapital. ³⁵ Demnach dürfen stille Einlagen zusammen mit anderen innovativen Kapitalinstrumenten nur bis zu einer Höhe von 15% dem haftenden Kernkapital (sog. tier 1 capital) zugerechnet werden. Diese Leitlinien entfalten keine Bindungswirkung für luxemburgische Banken; der tatsächliche Anteil an innovativen Kapitalinstrumenten liegt i. d. R. wesentlich höher. 36

³² Vgl. Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, a. a. O., Teil VII N° 7. Buchst. e), vorletzter Absatz; Nach deutschem Aufsichtsrecht werden Einlagen stiller Gesellschafter i. S. d. § 10 Abs. 4 KWG nach § 10 Abs. 2a S. 1 Nr. 8 KWG dem Kernkapital zugeordnet.

³³ Vgl. Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, a. a. O., Teil VII N° 8; Weitere Kriterien sind: Nur tatsächlich einbezahlte Beträge werden berücksichtigt, vollständige Rückzahlung vor Endfälligkeit nur bei Liquidation, keine Tilgung und Zinszahlung bei Unterschreiten von Eigenkapitalkennziffern, Vertrag untersteht luxemburgischen Recht, Informationspflicht ggü. Kommission bei Unterschreiten von Eigenkapitalkennziffern.

³⁴ Vgl. Circulaire CSSF 2000/10 portant définition de ratios de fonds propres en application de l´article 56 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, a. a. O., Teil VII N° 9.

³⁵ Vgl. Pressemitteilung des BaKred v. 27.10.1997, abgedruckt in: Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, unter §10 Tz. 59 (Stand: Juni 2003).

³⁶ In Deutschland haben die Regelungen des Baseler Ausschusses nur Wirkung für diejenigen Institute, die sich im Rahmen eines „gentlemen´s agreement“ gegenüber der BaFin freiwillig zur Einhaltung verpflichtet haben. Vgl. Boos, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), Kreditwesengesetz, § 10, Tz. 38.

7

Die aufsichtsrechtlich als haftende Eigenmittel anerkannten stillen Einlagen der luxemburgischen Tochtergesellschaften deutscher Banken betragen 2,1 Mrd. €. Der Bestand an typisch stillen Einlagen hat eine Höhe von 1,4 Mrd. €. ³⁷ Die Ausschüttungen aufgrund dieser Einlagen betragen im Durchschnitt ca. 10 % pro Jahr. ³⁸ Die Gewährung der stillen Einlagen wird in jedem Einzelfall in Luxemburg durch Kommission zur Beaufsichtigung des Finanzsektors (CSSF) genehmigt, wobei verlangt wird, dass eine entsprechende Geschäftsausweitung erfolgt. Zudem wird die Einlage durch die deutschen Kreditinstitute der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (ehemals Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, BaKred) angezeigt.

III. Zivil- und steuerrechtliche Grundlagen der Stillen Ge-

sellschaft

Die vorliegende Arbeit untersucht typisch stille Beteiligungen deutscher Gesellschafter an luxemburgischen Kapitalgesellschaften. Auch wenn die stille Beteiligung an einer luxemburgischen Kapitalgesellschaft nur ein luxemburgisches Rechtsgebilde sein kann, ist es für den weiteren Gang der Untersuchung dennoch notwendig, sowohl die deutsche als auch die luxemburgische Ausgestaltung dieser Rechtsform zu kennen, da sich aus ihren Eigenschaften vielfältige Erkenntnisse ableiten lassen. ³⁹ Es sei vorweg geschickt, dass die Beurteilung vor allem abkommensrechtlicher Fragen auch aus deutscher Perspektive erfolgt und hierzu das deutsche Verständnis von stillen Gesellschaften herangezogen wird. Zudem orientiert sich das luxemburgische Steuerrecht hinsichtlich der stillen Gesellschaft stark am deutschen Steuerrecht. Einleitend wird zunächst eine Abgrenzung stiller Gesellschaften zu anderen Finanzierungsformen vorgenommen.

³⁷ Vgl. PricewaterhouseCoopers (Hrsg.), Auswertung der Jahresabschlüsse 2002 der deutschen Eurobanken in Luxemburg, 2002, online im Internet, http://www.pwcglobal.com/lu/eng/ins-sol/publ/pwc_auswertung_2003.zip, Stand: 04.07.2003, Abruf 05.01.2004, 23:11 Uhr, S. 13 ff.,

³⁸ Eigene Berechnungen sowie LBLux S.A. (Hrsg.), Geschäftsbericht 2002, online im Internet, http://www.lblux.lu/deutsch/Bereiche/LBLux/pdfDateien/rapportannuel_2002.pdf, Stand: Februar 2003, Abruf: 19.10.2003, 19:22 Uhr, S. 22.

³⁹ Die stille Gesellschaft als Rechtsform gibt es darüber hinaus in Österreich, den Nieder-landen, Belgien, Italien, Frankreich, Liechtenstein, Schweden, Griechenland und der Schweiz. Vgl. Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Tz. 3.8 ff.

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1. Hybride Finanzierungsformen und stille Beteiligung

Hybride Finanzierungsformen stehen zwischen klassischem Eigenkapital und klassischem Fremdkapital. Aus zivilrechtlicher Sicht stellen sie entweder Fremdkapital mit Eigenkapitalmerkmalen oder Eigenkapital mit Fremdkapitalcharakter dar. 40

Eigenkapital zeichnet sich durch folgende Merkmale aus: 41

- volle Risikobeteiligung; - gewinnabhängige Vergütung; - keine vorgeplante Rückzahlung des Kapitals.

Fremdkapital hingegen ist durch folgende Faktoren geprägt:

- keine Risikobeteiligung (außer Bonitätsrisiko); - gewinnunabhängige Vergütung; - vorgeplante Rückzahlung des Kapitals.

Der wirtschaftliche Eigenkapitalcharakter eines zivilrechtlichen Fremdkapitalinstrumentes kann u. a. durch Rangrücktrittsvereinbarungen, Wandlungsmöglichkeit in Eigenkapitaltitel, Beteiligung am Liquidationserlös sowie erfolgsabhängige Vergütungen erzielt werden. ⁴² Zu den hybriden Finanzierungsformen gehört auch die Hingabe von Kapital mittels einer stillen Beteiligung. Das zugesagte Entgelt ist gewinnabhängig, dennoch ist eine vorgeplante Rückzahlung des Kapitals vereinbart. Im Fall der atypisch stillen Gesellschaft tritt durch die Teilhabe an den stillen Reserven und dem Firmenwert eine Risikobeteiligung hinzu. Stille Beteiligungen besitzen folglich Merkmale von Eigenkapital und Fremdkapital.

Der Vorteil hybrider Instrumente gegenüber der Fremdfinanzierung mittels Darlehen kann z. B. darin liegen, dass die Vergütungen ganz oder teilweise gewinnabhängig sind und somit keine ungenutzten steuerlichen Verlustvorträge oder Liquiditätsprobleme

⁴⁰ Die Bedeutung von „hybrid“ muss sich nicht nur auf eine Verknüpfung von Eigen- und Fremdkapitalcharakteristika beziehen, sondern kann auch auf Kombinationen von Elementen von Kassa- und Termingeschäften oder von bedingten und unbedingten Derivaten ausgedehnt werden; Vgl. hierzu auch Herzig, IStR 2000, S. 482.

⁴¹ Vgl. Piltz, Hybride Finanzierungen in Doppelbesteuerungsabkommen, in: Piltz/Schaumburg (Hrsg.), Unternehmensfinanzierung im Internationalen Steuerrecht, S. 126.

⁴² Vgl. Herzig, IStR 2000, S. 482.

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bei schlechter Ertragslage entstehen. ⁴³ Aufgrund der Zwitterstellung kann es jedoch bei grenzüberschreitenden Finanzierungsbeziehungen leicht zu Qualifikationskonflikten kommen, die entweder zu einer Doppelbesteuerung (positiver Qualifikationskonflikt) oder einer Doppelfreistellung (negativer Qualifikationskonflikt) führen. Von einem Qualifikationskonflikt spricht man, wenn ein Doppelbesteuerungsabkommen Ausdrücke aus dem innerstaatlichen Recht der Vertragsstaaten verwendet und diese unterschiedlich gedeutet werden. ⁴⁴ Im vorliegenden Fall der typisch stillen Beteiligung an luxemburger Kapitalgesellschaften, liegt jedoch kein Qualifikationskonflikt im benannten Sinne vor. Es handelt sich vielmehr um ein Zusammenspiel von Abzugsfähigkeit der Vergütungen auf Ebene der Tochtergesellschaft in Luxemburg einerseits und Einbeziehung der Vergütungen in das Schachtelprivileg auf Ebene der Muttergesellschaft andererseits, das zu einer systematisch bedingten wirtschaftlichen Doppelfreistellung führt.

Der idealtypische Einsatz hybrider Finanzierungsinstrumente aus steuerlicher Sicht besteht bei Outbound-Fällen, wenn das Finanzierungsinstrument im Ansässigkeitsstaat der Tochtergesellschaft als Fremdkapital angesehen und ein Abzug bei der Gewinnermittlung zugelassen wird und zugleich im Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft eine Freistellung erfolgt. ⁴⁵ Letzteres kann entweder aufgrund einer Einordnung als Eigenkapital nach nationalem Recht erfolgen oder nach Maßgabe eines bestehenden Doppelbesteuerungsabkommens.

Viele hybride Finanzierungsformen sind Rechtsverhältnisse sui generis, d. h. sie sind im Gegensatz zu klassischem Eigenkapital und Fremdkapital größtenteils nicht gesetzlich normiert. Nur in wenigen Fällen, wie bei der stillen Gesellschaft in § 230 ff. HGB, existieren gesetzliche Regelungen, die jedoch i. d. R. dispositiver Natur sind. 46

Es ist anzumerken, dass hybride Instrumente nicht nur aus steuerlichen Motiven Anwendung finden, sondern auch ihre wirtschaftliche Berechtigung haben. So dienen sie z. B. zur Transformation finanzwirtschaftlicher Risiken, zur Umgehung von Gewinntransfer-

⁴³ Vgl.Bader, Steuerliche Strategien in der EG, in: Maßbaum/Meyer-Scharenberg/Perlet (Hrsg.), Die deutsche Unternehmensbesteuerung im europäischen Binnenmarkt, S. 292.

⁴⁴ Vgl. Schaumburg, in: Internationales Steuerrecht, Tz. 16.85; Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, Einl. Rz. 152.

⁴⁵ Vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 1252.

⁴⁶ Reglungen für Eigenkapital finden sich im AktG und GmbHG, Regelungen für Fremdkapital in § 607 BGB; Vgl. Piltz, Hybride Finanzierungen in Doppelbesteuerungsabkommen, in: Piltz/Schaumburg (Hrsg.), Unternehmensfinanzierung im Internationalen Steuerrecht, S. 126.

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restriktionen, zur Erzielung von Zinsvorteilen, zur Akquisitionsfinanzierung und zur Lösung von Informations- und Anreizproblemen. ⁴⁷ Für Kreditinstitute tritt als weiterer Vorteil insbesondere die aufsichtsrechtliche Anerkennung des Finanzierungsinstruments als haftende Eigenmittel hinzu. 48

Tabelle 1: Ausgewählte hybride Finanzierungsformen

2. Die stille Gesellschaft im deutschen Recht

a) Gesellschaftsrecht

(1) Begriff und Wesen

Das Gesetz (§§ 230 ff. HGB) versteht unter einer stillen Gesellschaft eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an dem Handelsgewerbe eines Anderen in der Weise, dass die Einlage in das Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes übergeht und der stille Gesellschafter am Gewinn und Verlust oder nur am Gewinn beteiligt wird. Unerlässliche

⁴⁷ Vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 1248 f.

⁴⁸ Vgl. hierzu Kapitel II.2.

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Voraussetzung für das Bestehen einer stillen Gesellschaft ist die gegenseitige Verpflichtung zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks, der auf Erzielung von Gewinnen im Rahmen des vom Inhaber betriebenen Handelsgewerbes gerichtet ist. 49

Ihrer Rechtsnatur nach ist die stille Gesellschaft eine Personengesellschaft in Gestalt einer Innengesellschaft. ⁵⁰ Als solche tritt sie nach außen hin nicht in Erscheinung. Sie ist keine juristische Person und besitzt im Gegensatz zur oHG und KG auch keine Teilrechtspersönlichkeit, kann also nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein. Eine gemeinschaftliche Firma sowie ein gesamthänderisches Gesellschaftsvermögen existieren nicht. Der Geschäftsinhaber handelt nach Außen ausschließlich in eigenem Namen; er allein wird aus den im Rahmen seines Betriebes abgeschlossenen Geschäften verpflichtet (§ 231 Abs. 2 HGB). Etwaige Gläubiger können den still Beteiligten nicht in Anspruch nehmen, auch wenn dieser bekannt ist, da er zu ihnen in keiner Rechtsbeziehung steht. ⁵¹ Im Innenverhältnis gehen die Rechtsgeschäfte allerdings auf gemeinsame Rechnung. Vorbehaltlich anders lautender Vereinbarungen ist der stille Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. ⁵² Der stille Gesellschafter ist berechtigt, Abschriften des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen (§ 233 Abs. 1 HGB).

Die Vertragsparteien der stillen Gesellschaft sind der Inhaber des Handelsgewerbes auf der einen Seite und der stille Gesellschafter auf der anderen Seite. Der Geschäftsinhaber muss die von § 230 HGB vorgeschriebene Qualifikation, d.h. die Kaufmannseigenschaft i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB, besitzen. Der Begriff der stillen Beteiligung setzt ein Handelsgewerbe voraus, das ein Anderer betreibt. Die stille Beteiligung muss sich nicht auf das gesamte Unternehmen beziehen; sie kann vielmehr auch an einem abgegrenzten Bereich des Handelsgewerbes bestehen. Für die Person des stillen Gesellschafters werden keine besonderen Eigenschaften vorausgesetzt. Natürliche und juristische Personen aber auch Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts können stille Gesellschafter sein. ⁵³ Eine stille Gesellschaft ist stets zweigliedrig. ⁵⁴ An einem

⁴⁹ Vgl. Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Tz. 4.9.

⁵⁰ Vgl. Neu, in: Müller/Hoffmann (Hrsg.), Beck´sches Handbuch der Personengesellschaften, § 13 Tz. 3.

⁵¹ Vgl. Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Tz. 4.4.

⁵² Vgl. Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, Tz. 4.32.

⁵³ Vgl. Bezzenberger, in: Riegger/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 5 StG, Tz. 17.

⁵⁴ Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 230 HGB.

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Handelsgewerbe können sich zwar mehrere Personen zugleich still beteiligen, es liegen in diesem Fall jedoch mehrere eigenständige Gesellschaftsverhältnisse vor.

Die Teilhabe des stillen Gesellschafters am Gewinn ist eine unabdingbare Voraussetzung (§ 231 Abs. 2 2. Hs. HGB); andernfalls läge eine BGB-Gesellschaft vor. ⁵⁵ Neben der gewinnabhängigen Vergütung kann auch eine feste Grundverzinsung vereinbart werden. In Fällen der stillen Beteiligung an einem Teilbereich des Handelsgewerbe ist für die Berechnung des Gewinnanteils des stillen Gesellschafters nur der Gewinn des betreffenden Bereichs zu ermitteln. ⁵⁶ Die in § 231 Abs. 1 HGB vorgesehene Verlustbeteiligung ist auf die Höhe der Einlage begrenzt; sie kann jedoch auch gänzlich ausgeschlossen werden (Art. 231 Abs. 2 HGB).

Im Übrigen gelten die Bestimmungen über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) subsidiär soweit sie ihrem Sinn nach auf die stille Gesellschaft anwendbar sind.

(2) Erscheinungsformen

Stille Gesellschaften, die den oben skizzierten Merkmalen der §§ 230 ff. HGB entsprechen, werden als sog. typisch bzw. echte stille Gesellschaften bezeichnet. In Abgrenzung hierzu stehen die atypisch bzw. unechten stillen Gesellschaften, die in ihrer Ausgestaltung von der gesetzlichen Form abweichen. ⁵⁷ Die wichtigste Abweichung ist die Vermögensbeteiligung des stillen Gesellschafters. Obwohl kein Gesamthandsvermögen besteht, kann vereinbart werden, dass der stille Gesellschafter an den Wertänderungen des Gesellschaftsvermögens partizipiert. Er ist sodann an den stillen Reserven und dem Firmenwert beteiligt, als ob tatsächlich eine dingliche Vermögensgemeinschaft bestehen würde. Des Weiteren besteht eine atypische Form der Gesellschaft, wenn der stille Gesellschafter über seine Kontrollrechte hinaus an der Geschäftsführung beteiligt ist. Wie weiter unten deutlich wird, ist zwischen handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Einordnung der Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft zu unterscheiden. Die Abgrenzungskriterien sind unterschiedlich. Eine atypische stille Gesellschaft i. S. d. Steuerrechts etwa liegt vor, wenn die Beteiligung die Kriterien der Mitunternehmerschaft erfüllt und nicht, wenn sie lediglich vom gesetzlichen Ideal der §§ 230 ff. HGB abweicht.

⁵⁵ Vgl. Feddersen, in: Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch, § 231, Tz. 2.

⁵⁶ Vgl. BFH I R 11/72 v. 27.02.1975, BStBl. II 1975, S. 611 (611)

⁵⁷ Vgl. Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 4, Tz. 4.25 ff.

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(3) Abgrenzung gegenüber anderen Rechtsverhältnissen

In der Praxis können sich Abgrenzungsschwierigkeiten der stillen Gesellschaft zu anderen Rechtsverhältnissen ergeben. Auch im Hinblick auf die Einordnung der stillen Gesellschaft im luxemburger Recht soll daher an dieser Stelle eine kurze Erläuterung erfolgen.

(i) Partiarisches Darlehen

Eine typisch stille Gesellschaft kann einem Darlehen mit Gewinnbeteiligung (sog. partiarisches Darlehen) ähneln, insbesondere wenn sie keine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters beinhaltet. Partiarische Darlehen unterscheiden sich von typisch stillen Gesellschaften durch das Fehlen eines gemeinsamen Zwecks; die Hingabe des Darlehens erfolgt aus eigenen Interessen heraus. Für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft ist es jedoch maßgeblich, dass sich die Beteiligten zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen haben und somit ein gesellschaftsrechtliches Element zum Tragen kommt. Diese Feststellung ist unter Umständen in der Praxis schwierig zu treffen. Zur Abgrenzung von typisch stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen muss in Zweifelsfällen die Gesamtheit aller Umstände herangezogen werden. 58

(ii) Metageschäft

Ein Metageschäft ist ein Geschäft, bei dem sich die Geschäftspartner zur Ausführung eines oder mehrerer Handelsgeschäfte auf gemeinsame Rechnung miteinander verbunden haben, wobei jedoch die Geschäfte von jedem Metisten in eigenem Namen abgeschlossen werden. ⁵⁹ Es handelt sich hierbei um eine Gelegenheitsgesellschaft, die als Innengesellschaft vereinbart wurde. Eine stille Gesellschaft liegt bei Metageschäften nicht vor, da die Beteiligung an dem Handelsgewerbe eines Anderen den Zweck verfolgt, aus dem gesamten Geschäftsbetrieb über einen längeren Zeitraum Gewinn zu erzielen und nicht nur aus einzelnen Geschäften. 60

⁵⁸ Vgl. Bezzenberger, in: Riegger/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 3 StG, Tz. 10 f.

⁵⁹ Vgl. BFH VII 4/60 U v. 02.08.1961, BStBl. III 1961, S. 527 (527).

⁶⁰ Vgl. Bezzenberger, in: Riegger/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 3 StG, Tz. 7.

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