Oftmals sollen nach gutem Beginn weitere Partner in das Unternehmen aufgenommen werden oder zwei Partner m¨ ochten sich von Anfang an selbst¨ andig machen. In diesem Fall greifen in der Regel die Vorschriften des Handelsgesetzbuches und demzufolge die Vorschriften der gesamtschuldnerischen Haftung des Handelsgesetzbuches, d.h. f¨ ur alle Verbindlichkeiten des Unternehmens, egal ob die Schuld aus schuldrechtlicher oder deliktischer Ursache resultiert, haften die Gesellschafter unbeschr¨ ankt mit ihrem gesamten Verm¨ ogen. Aufgrund dieser Situation stellt sich oftmals die Frage, ob eine Haftungsbeschr¨ ankung m¨ oglich ist. Im Mittelstand bieten sich die GmbH und GmbH & Co. KG an.

2 Die zivilrechtlichen Grundlagen

2.1 GmbH

Die GmbH (in Worten: Gesellschaft mit beschr¨ ankter Haftung) ist eine juristische Per-

son privater Natur. Das Stammkapital betr¨ agt mindestens 25.000 e und wird von einem oder mehreren Gesellschafter gehalten. Alternativ kann eine Unternehmergesellschaft

(haftungsbeschr¨ ankt) mit einem Stammkapital von 1 e gegr¨ undet werden. In diesem Fall d¨ urfen solange 25% des Gewinns nicht ausgesch¨ uttet werden, bis 25.000 e erreicht sind. Im Anschluss kann die Unternehmergesellschaft durch eine Kapitalerh¨ ohung aus Gesellschaftsmittel in eine normale GmbH umgewandelt werden. Das Stammkapital ist das Haftkapital, das den Gl¨ aubigern zur Verf¨ ugung steht. Falls das Unternehmen auf-grund nachhaltiger Verluste ¨ uber nicht mehr gen¨ ugender Liquidit¨ at verf¨ ugt und die Fortf¨ uhrungsprognose negativ ausf¨ allt, ist ein Insolvenzantrag zu stellen. Vertreten wird die Gesellschaft von einem oder mehreren Gesch¨ aftsf¨ uhrer, die nicht Gesellschafter sein m¨ ussen. Sie f¨ uhren auch die Gesch¨ afte der Gesellschaft und sind den Gesellschaftern Rechenschaft schuldig. Bestimmte Gesch¨ afte k¨ onnen die Gesellschafter zustimmungspflichtig machen. Vertretungsberechtigt sind die Gesch¨ aftsf¨ uhrer alleine oder nur zusammen mit einem weiteren Gesch¨ aftsf¨ uhrer oder Prokuristen. Auch die Gesellschafter oder Gesch¨ aftsf¨ uhrer k¨ onnen mit der GmbH Vertr¨ age abschließen. Am Ende des Gesch¨ aftsjahres ist ein Jahresabschluss aufzustellen. Der Gewinn kann ausgesch¨ uttet oder im Unternehmen belassen werden.

Die Gesellschaft entsteht durch Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und Eintragung in das Handelsregister. Das Stammkapital ist in bar oder durch Sacheinlagen zu erbringen. Der Gesellschaftsvertrag muss bestimmte Mindestangaben enthalten.

2.2 GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG ist eine doppelst¨ ockige Personengesellschaft und ist im Handelsrecht geregelt. Das Personengesellschaftsrecht im HGB (Handelsgesetzbuch) kennt

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abgesehen von der stillen Gesellschaft zwei Gesellschaftstypen. Bei der offenen Handelsgesellschaft haften alle Gesellschafter gemeinschaftlich und unbeschr¨ ankt. Alle Gesellschafter sind zur Gesch¨ aftsf¨ uhrung berechtigt, falls der Gesellschaftsvertrag keine andere Regelung vorsieht. Die Kommanditgesellschaft besteht aus Gesellschaftern, die die Gesch¨ afte f¨ uhren und unbeschr¨ ankt gesamtschuldnerisch haften (Komplement¨ are) und Gesellschaftern, die nur beschr¨ ankt haften und gem¨ aß Gesetz nicht zur Gesch¨ aftsf¨ uhrung befugt sind. Es besteht die M¨ oglichkeit, dass bei einer Kommanditgesellschaft eine GmbH oder Unternehmergesellschaft (haftungsbeschr¨ ankt) die Komplement¨ arstellung und somit die Gesch¨ aftsf¨ uhrung und unbeschr¨ ankte Haftung ¨ ubernimmt. Im Ergebnis haftet die

Komplement¨ ar-GmbH mit ihrem Stammkapital. Die Haftungsh¨ ohe der Kommanditisten ist nicht im Gesetz geregelt und somit durch den Gesellschaftsvertrag bestimmbar. Insofern bestimmt sich das Haftkapital nach dem Kommanditkapital und dem Stammkapital der GmbH.

Die Komplement¨ ar-GmbH hat einen oder mehrer Gesch¨ aftsf¨ uhrer, die auch Gesellschafter oder Kommanditisten sein k¨ onnen aber nicht m¨ ussen. Diese Gesch¨ aftsf¨ uhrer sind vertretungsberechtigt und f¨ uhren die Gesch¨ afte.

Am Ende des Gesch¨ aftsjahres ist ein Jahresabschluss aufzustellen. Der Gewinn und die nicht ben¨ otigte Liquidit¨ at kann unterj¨ ahrig entnommen oder es k¨ onnen Einlagen vorgenommen werden. Die Kapitalzufuhr und -entnahme ist bei dieser Rechtsform wesentlich flexibler.

Der Gesellschaftsvertrag der Komplement¨ ar-GmbH ist beurkundungspflichtig. Der Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft nicht. Lediglich das Kommanditkapital ist durch einen Notar beim Handelsregister anzumelden.

3 Die steuerrechtlichen Grundlagen

3.1 GmbH

Die GmbH ist eine K¨ orperschaft, die der K¨ orperschaftsteuer und der Gewerbesteuer unterliegt.

Bemessungsgrundlage der K¨ orperschaft ist der durch die Gesellschafterversammlung festgestellte Jahres¨ uberschuss im handelsrechtlichen Jahresabschluss unter Ber¨ ucksichtigung der steuerrechtlichen Vorschriften. Die steuerrechtlichen Vorschriften werden im Rahmen einer ¨ Ubergangsrechnung erfasst. Der Steuersatz betr¨ agt einheitlich 15%. Verluste werden durch Bescheid festgestellt, sie sind mit dem Jahres¨ uberschuss des Vorjahres oder mit zuk¨ unftigen Gewinnen abzugsf¨ ahig. Eine Verlustverrechnung mit den Eink¨ unften der Gesellschafter findet nicht statt, da die GmbH eine eigene Rechtspers¨ onlichkeit ist.

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Wie bereits im zivilrechtlichen Teil dargestellt sind Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter vertraglich zu regeln. Entnahmen wie in einer Personengesellschaft sind nicht zul¨ assig und f¨ uhren zu Schadensersatzanspr¨ uchen der GmbH. Diese zivilrechtlichen Vorschriften wurden durch das K¨ orperschaftssteuergesetz und der dazu ergangenen Rechtsprechung versch¨ arft, da die Vereinbarungen nur anerkannt werden, wenn die Vertr¨ age unter fremden Gesch¨ aftsf¨ uhrer und Gesellschafter ¨ ublich sind.

Im Wesentlichen werden zu hohe Gesch¨ aftsf¨ uhrergeh¨ alter, Mieten oder zu geringe Zinsen nicht durch die Rechtsprechung anerkannt. Der nicht anerkannte Teilbetrag wird als verdeckte Gewinnaussch¨ uttung behandelt, d. h. die Betriebsausgaben werden in H¨ ohe dieses Teilbetrages nicht anerkannt und erh¨ ohen den Gewinn. Auf Gesellschafterebene ist dieser Betrag als Eink¨ unfte aus Kapitalverm¨ ogen im Rahmen der Einkommensteuer zu versteuern.

Ab 2009 werden die verdeckten Gewinnaussch¨ uttungen einheitlich mit 25% auf Ebene der Gesellschafter versteuert. Auf die Darstellung der weiteren Einzelheiten wird verzichtet. Zus¨ atzlich unterliegt der oben definierte Jahres¨ uberschuss der Gewerbesteuer. Modifiziert wird der Jahres¨ uberschuss durch Hinzurechnungen und K¨ urzungen. Im Wesentlichen werden die als Betriebsausgaben abgezogenen Zinsen, Mieten und Leasingraten teilweise wieder hinzugerechnet. Die Hinzurechnungen greifen jedoch nur, wenn sie den

Freibetrag von 100.000 e ¨ uberschreiten. Bei Kleinunternehmen im Mittelstand kommt

es deshalb in der Regel zu keinen Hinzurechnungen. Auf die Darstellung der Details wird verzichtet.

Der Jahres¨ uberschuss wird nach Hinzurechnungen und K¨ urzungen auf 100 e abgerundet und mit 3,5% multipliziert. Das Ergebnis wird als Gewerbesteuermessbetrag bezeichnet. Die Gemeinden und St¨ adte legen den Hebesatz fest, mit dem der Gewerbesteuermessbetrag multipliziert wird. Daraus errechnet sich die Gewerbesteuer, die nicht als Betriebsausgabe abzugsf¨ ahig ist.

Insgesamt unterliegt der Jahres¨ uberschuss einer Gesamtsteuerbelastung unter 30%. Der verbleibende Betrag kann ausgesch¨ uttet werden und unterliegt nochmals der Abgeltungssteuer, so dass die Gesamtsteuerbelastung der Gesellschaft und Gesellschafter 47,5% betr¨ agt. Die Aussch¨ uttungsbelastung ist insgesamt gesehen fast 50%!

3.2 GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG ermittelt den handelsrechtlichen Jahresabschluss nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches und der Grunds¨ atze ordnungsm¨ aßiger Buchf¨ uhrung. Die ber¨ ucksichtigten Betriebsausgaben, die aus den Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft resultieren, wie z. B. Mieten, Zinsen und Geh¨ alter werden bei der Ermittlung der Gewerbesteuer wieder hinzugerechnet. Der so ermittelte Gesamtbetrag unterliegt der Gewerbesteuer.

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Die Hinzurechnungen und K¨ urzungen und die Ermittlung des Gewerbesteuermessbetrages erfolgt genauso wie bei der GmbH. Auf 3.1. wird verwiesen. Die Gewerbesteuer ist im Rahmen der Einkommensteuer der Gesellschafter abzugsf¨ ahig. Bis zu einem Hebesatz von 400% der Gemeinden und St¨ adten wird die Gewerbesteuer vollst¨ andig kompensiert.

Das handelsrechtliche Ergebnis wird nach dem Gewinnverteilungsschl¨ ussel der Gesellschafter auf die Gesellschafter aufgeteilt. In der Regel sieht der Gesellschaftsvertrag Festkapitalkonten vor, nach denen das handelsrechtliche Jahresergebnis auf die Gesellschafter aufgeteilt werden soll. Zus¨ atzlich werden den einzelnen Gesellschafter die von der Personengesellschaft an den einzelnen Gesellschafter gezahlten Geh¨ alter, Mieten, Zinsen usw. zugewiesen. Dieses Verfahren ist in der Abgabenordnung geregelt. Der so zugewiesene Betrag unterliegt der pers¨ onlichen Einkommensteuer, wobei die Gewerbesteuer als Vorauszahlung abzugsf¨ ahig ist. Im Ergebnis m¨ ussen die Gesellschafter immer nur den erwirtschafteten Jahres¨ uberschuss modifiziert um die gezahlten Geh¨ alter usw. versteuern. Im Verlustfall fallen demnach keine Steuern an.

Im Mittelstand ist der durchschnittliche Steuersatz in der Regel wesentlich geringer als ca. 47%, die bei der GmbH nach Aussch¨ uttung anfallen.

Der Gesetzgeber hat im Jahr 2008 das Optionsmodell eingef¨ uhrt, mit Hilfe dessen Spitzenverdiener von Teilhabern von Personengesellschaften den Steuersatz bei Thesaurierung der Gewinne die Steuerbelastung auf 30% beschr¨ anken k¨ onnen.

4 Zusammenfassung und Empfehlung

Die Gesamtsteuerbelastung ist im Aussch¨ uttungsfall ist bei der GmbH immer h¨ oher als bei der GmbH & Co. KG, wobei die Vorteilhaftigkeit der GmbH & Co KG mit fallenden Durchschnittssteuersatz der Gesellschafter steigt.

Die steuerlichen Verluste der Gesellschaft k¨ onnen nur bei der GmbH & Co. KG mit den Eink¨ unften der Gesellschafter verrechnet werden. Bei der GmbH & Co. KG greifen Verlustverrechnungsbeschr¨ ankungen erst bei Verzehr des Eigenkapitals. Die Problematik des Formalismus bei der GmbH durch entsprechenden Zwang zum Abschluss von Vertr¨ agen zu allen Rechtsbeziehungen existiert bei der GmbH & Co. KG nicht. Insbesondere die sich daraus ergebende verdeckte Gewinnaussch¨ uttungsproblematik gibt es bei der GmbH & Co. KG nicht.

Die Kosten der Jahresabschlusserstellung sind bei beiden Rechtsformen gleich. Aus den genannten Gr¨ unden - Gesamtsteuerbelastung, M¨ oglichkeiten der Verlustverrechnung, Problematik der verdeckten Gewinnaussch¨ uttung - ist die GmbH & Co. KG derzeit vorteilhafter.

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