5.1.1.2.5.1  § 93 dAktG - Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der  

  (Vorstandsmitglieder) in Folge umgedeutet für Aufsichtsratsmitglieder  32

5.1.1.2.5.1.1  Ausnahmeregelung - Gebietskörperschaften  36

5.1.1.2.6  § 103 - Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern.  38

5.1.1.2.7  § 108 dAktG - Beschlussfassung des Aufsichtsrats  39

5.1.1.2.8  § 111 dAktG - Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats  41

5.1.1.2.8.1  § 90 dAktG - Berichte an den Aufsichtsrat  41

5.1.1.2.8.2  Die Aufsichtsratstätigkeit.  43

5.1.1.2.9  § 142 dAktG - Bestellung der Sonderprüfer  44

5.1.1.2.9.1  § 171 dAktG - Prüfungstätigkeit des AR  45

5.1.1.2.10  § 113 dAktG - Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder.  49

5.1.1.2.11  § 117 dAktG - Schadenersatzpflicht  50

5.1.1.2.12  § 147 dAktG - Geltendmachung von Ersatzansprüchen  51

5.1.1.2.13  § 404 dAktG - Verletzung der Geheimhaltungspflicht  53

5.1.1.2.14  § 135 dAktG - Ausübung des Stimmrechts durch Kreditinstitute  56

5.1.1.2.14.1  Exkurs: Das Proportionalverfahren.  58

5.1.1.2.14.2  § 128 dAktG - Abstimmungsvorschlag im Aktionärsinteresse  

Weitergabe  von Mitteilungen.  62

5.1.2  Interessenkonflikte von Mehrfachorganschaften  65

5.1.2.1  Die AR-Tätigkeit als Nebenberuf  68

5.1.2.2  Problem von AR-Mandate in konkurrierenden Unternehmen  69

5.1.2.3  Interessenkonflikte bei Unternehmensübernahmen  72

5.1.2.4  Interessenkonflikte zwischen Bank als Kreditgeber und Unternehmen.  79

6  Österreich.  81

6.1  Gesetzliche Grundlagen  81

6.1.1  Das Aktiengesetz (AktG)  81

6.1.1.1  § 86. Zusammensetzung des Aufsichtsrats  82

6.1.1.2  § 92 - Innere Ordnung  84

6.1.1.3  § 94 Einberufung des Aufsichtsrats  85

6.1.1.4  § 99. Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder  86

6.1.1.4.1  § 84. Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der (Vorstandsmitglieder)  

in  Folge angewendet auf Aufsichtsratsmitglieder.  86

2

6.1.1.5  § 100. und § 101. Handeln zum Schaden der Gesellschaft zwecks Erlangung  

gesellschaftsfremder  Vorteile.  89

6.1.1.6  § 96. Bericht an die Hauptversammlung.  91

6.1.1.7  § 81 AktG - Bericht an den Aufsichtsrat.  91

6.1.1.8  Aufgaben des Aufsichtsrats.  92

6.1.1.9  Exkurs: § 118. Bestellung der Prüfer  93

6.1.1.10  § 255. Strafbestimmungen.  99

6.1.1.11  § 114. Ausübung des Stimmrechts.  100

6.1.1.11.1  § 122. Verpflichtung zur Geltendmachung  102

6.1.2  Das Bankwesengesetz  103

6.1.2.1  § 38 Das Bankgeheimnis.  103

6.1.2.2  § 39 Sorgfaltspflicht  104

6.1.2.3  § 101 Kriminalstrafen.  107

6.1.3  Vorschriften im Börsegesetz  108

6.1.3.1  Ad-hoc-Publikationspflicht von Emittenten.  111

6.1.4  Standard Compliance Code  114

6.1.5  Das Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG)  116

6.1.5.1  Wohlverhaltensregeln.  117

6.1.5.2  Meldungen.  119

6.1.5.3  Strafbestimmungen.  119

6.2  Interessenkonflikte bei Mehrfachorganschaften  121

6.2.1  Einbindung des Aufsichtsrats in die Geschäftsplanung bzw. ausschließliche  

Pr  äsentation der Planungsergebnisse  128

6.2.1.1  Möglichkeiten einer Leistungsbeurteilung der AR-Tätigkeit  130

6.2.2  Haftung von AR-Mitgliedern  135

6.2.2.1  Haftung in Bezug auf das Unternehmen  135

6.2.2.1.1  Beweislast.  136

6.2.2.1.2  Geltendmachung der Ansprüche  137

6.2.2.1.2.1  Exkurs: Die Anfechtung.  138

6.2.2.1.2.1.1  Die Anfechtung wegen Begünstigung (§ 30 KO)  139

6.2.2.1.2.1.2  Die Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit (§  31

KO  )  140

6.2.2.1.3  Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (D O  

Versicherung).....   141

3

6.2.2.1.3.1  Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung der Allianz  

Elementar  Versicherungs-AG  142

6.2.3  Problem der Wissenszurechnung  145

7  Zusammenfassung für Deutschland und Österreich.  147

8  USA  149

8.1  Das amerikanische Gesellschaftsrecht  149

8.1.1  Publicly held corporations.  150

8.1.1.1  Die Statuten der Corporations  150

8.1.1.1.1  Bylaws.  151

8.1.1.2  Der Board of directors.  151

8.1.1.2.1  Aufgaben des board of directors  151

8.1.1.2.2  Die Beschlussfähigkeit des board  154

8.1.1.2.3  Die Struktur des board of directors  154

8.1.1.2.3.1  Die Bedeutung der Independent Directors  155

8.1.1.2.4  Das Informationsrecht des directors.  156

8.1.1.2.5  Die committees.  157

8.1.1.2.5.1  Das Audit Committee.  157

8.1.1.2.5.2  Das Nominating Committee.  157

8.1.1.2.5.3  Weitere Committees.  158

8.1.1.2.6  Haftung und Treuepflichten der directors  159

8.1.1.2.6.1  Duty of Loyality  159

8.1.1.2.6.1.1  Problematik der Interessenkonflikte bei Independent  

directors.   160

8.1.1.2.6.2  Duty of care.  160

8.1.1.2.6.3  Die Business Judgement Rule (BJR)  161

8.1.1.2.6.4  Die Derivative Suit.  163

8.2  Insiderüberwachung in den USA  165

8.2.1  Die Selbstverwaltungseinrichtungen (SRO’s)  165

8.2.2  Die Securities and Exchange Commission (SE)C  167

8.2.3  Schlussfolgerungen  167

4

8.3  Interessenkonflikte bei Bankern als Independent directors  169

8.3.1  Der Stellenwert der Banken in Österreich, Deutschland im Vergleich zu  

Amerika  im Kurzüberblick.  169

9  Schluss  173

Anhang. 176   

Abbildungsverzeichnis.   185

Literaturverzeichnis.   186

5

1 Vorwort

Der Gedanke diese Arbeit zu schreiben, ist mir durch Gespräche mit dem compliance officer der RZB, DDr. Peter-Paul Prebil, gekommen, der mich immer bestärkt hat, mein Interesse für Insidertrading und den Bankenbereich im Allgemeinen in eine wissenschaftliche Arbeit umzusetzen. Den Ausschlag bezüglich des Themas gaben letztlich meine berufliche Tätigkeit im Kreditcontrolling der RZB, wo ich mich neben vielen anderen Tätigkeiten auch mit der Auf-sichtsratsvorbereitung beschäftigt habe und Gespräche mit dem Rechtsanwalt Dr. Schärf führte, der mir die Brisanz des Themas dieser Arbeit ans Herz legte.

Die Vorarbeit in Bezug auf dieses Thema bestand darin zu evaluieren, inwiefern es überhaupt für Österreich relevant und interessant erscheint, sich mit der Problematik von Mehrfachorganschaften für Bankenvertreter in bankfremden Aufsichtsräten näher zu beschäftigen. Die Frage der ausreichenden Kontrolle durch den Aufsichtsrat hat von Deutschland ausgehend schon sehr lange die Gemüter sämtlicher Wissenschaftler und Kontrollorganisationen in Europa und auch, wenn auch in anderer Weise, in Amerika beschäftigt, wie man an den Gesetzesänderungen und -neuheiten feststellen konnte. Den aktuellen Bezug zu dieser Arbeit lieferte mir jedoch meine eigenen Untersuchung über die Aufsichtsratsposten der Vorstände der vier Großbanken Bank Austria/CA, RZB, Die Erste und BAWAG in bankfremden Aufsichtsräten, die ich ausgehend von einer Analyse des Firmenbuches bis zu Experteninterviews mit Mitgliedern des Vorstandes, des Vorstandssekretariats, des Beteiligungsmanagements der Großbanken sowie Vertretern der Kapitalmarktaufsicht führte.

Den Zugang zu dieser juristischen Arbeit fand ich, als Betriebswirtin, durch meine Tätigkeit im Kreditcontrolling, wo es notwendig war, ein Interesse für juristische Feinheiten zu entwickeln, ohne den Bezug zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu verlieren. Dafür danke ich meinem damaligen Abteilungsleiter, Dr. Twaroch, der mir durch sein Wissen und seine Geduld diesen Zugang öffnete. Weiters möchte ich meinem jetzigen Arbeitgeber, der Raiffeisen Investment AG, für ihre Unterstützung und ihren Glauben an meine Arbeit danken. Ebenso danke ich Prof. Christian Nowotny für seine Unterstützung durch wertvolle Ratschläge und dem gesamten Institut Doralt/Nowotny/Schauer für das Abhalten so interessanter Dissertantenseminare, dass sie regelmäßig von sehr vielen namhaften Juristen aufgesucht werden, wovon die Dissertanten nur profitieren können.

6

Außerdem danke ich meinen Mann, Conrad, für seine liebevolle Unterstützung meines Vorhabens, die sich darin äußerte, dass er mir die Zeit und juristische Hilfe gab, die ich brauchte, um diese Arbeit beenden zu können.

Zum Abschluss möchte ich noch beifügen, dass diese Dissertation eine Praktikerarbeit ist und versucht, nicht nur für Juristen, sondern auch für alle anderen Wissenschaften verständlich zu bleiben und dieses nicht zuletzt durch das Anführen von Gesetzestexten, die meiner Ansicht nach notwendig sind, um die aktuellen rechtlichen Rahmenbedingungen und ihre Interpretation zu zeigen, um zu einem Schluss und möglicherweise zu einer Lösung zu kommen.

7

2 Einleitung

In dieser Arbeit möchte ich mich mit der Frage beschäftigen, warum Bankenvorstände in den Aufsichtsräten (AR) von Industrieunternehmen sitzen, was es Ihnen an Vor- sowie Nachteilen bringt und warum es eigentlich keine eindeutige Lösung zur Problematik von Interessenkonflikten gibt, die durch Mehrfachorganschaften von Bankenvertretern entstehen. Die Praxisrelevanz dieser Fragestellung ergibt sich aus der Tatsache, dass Bankenvertreter Aufsichtsratsmitglieder in bankfremden Unternehmen sind. Solange Bankenvertreter in den Aufsichtsräten bankfremder Unternehmen sitzen, wird diese Thematik ein Problem darstellen. Ausgegangen ist die Diskussion über Interessenskonflikte von Bankenvertretern in den Aufsichtsrat von Industrieunternehmen von Deutschland, wo sowohl die Banken als auch die Unternehmenszahl viel größer und daher auch die Vernetzung viel dichter als in Österreich ist. Zunächst möchte ich die historische Entwicklung von Bankenbeteiligungen an bankfremden Unternehmen aufzeigen, da ich denke, dass dies für die Entwicklung der Vernetzung zwischen Banken und Unternehmen sehr wichtig ist, vor allem wenn man die Situation in Österreich mit jener im anglo-amerikanischen Raum zu vergleichen versucht. Was sind jedoch nun die Interessenskonflikte, und in welchen Situationen können sie entstehen? Die Basis der „Problematik“ wird in Abbildung 1 dargestellt. Abbildung 1: Bankenvorstand im AR eines bankfremden Unternehmens

Interessenskonflikte treten überall dort auf, wo der Banker vertrauliche Informationen erhält, die im besten Fall weder seine Entscheidungen in der Bank noch seine Entscheidungen in Bezug auf das Unternehmen beeinflussen dürften. Dies ist jedoch unmöglich, da der Vorstand ein Geschäftsmann ist und meist nicht nur in einem Industrieunternehmen im AR sitzt. Da nun Banken und Industrieunternehmen eine lange historisch geprägte Verbindung unterhalten, ist es in vielen Fällen nicht möglich, sein Wissen selektiv auszuschalten. Leichter ginge es sicher in einem größeren Land, wo nicht jeder jeden kennt und man als Bank weniger rasch in Gefahr laufen könnte, irgendwann doch mit den kleinsten Unternehmen in Kontakt zu kommen. Vor allem in der heutigen Zeit der Fusionen, auslösender Faktor oder Begründung für die abenteuerlichsten Diversifizierungstendenzen in der Wirtschaft, ist es kaum mehr möglich, branchenbezogenen Wettbewerb zu definieren. Als Konsequenz hieraus kann man aber schließlich auch nicht mehr Leitlinien vorgeben, nach denen die Banken nur mehr in AR dieser oder jener Branchen sitzen sollen, um zumindest den Wettbewerb innerhalb einer Branche nicht zu gefährden.

Diese Tendenzen ließen vermuten, dass es sinnvoller wäre, den Banken den Sitz im AR bankfremder Unternehmen zu untersagen. Dagegen spricht aber wiederum der Gleichbehandlungsgedanke, denn nicht nur Banken sind von diesem Problem ergriffen, auch Anwälte, Steuerberater oder Universitätsprofessoren, somit alle diejenigen, die ihre Erfahrung und ihr Wissen zugunsten der Industrieunternehmen als Kontroll- und Überwachungsorgan einsetzen sollen, jedoch selber noch berufstätig sind. Wären sie es nicht mehr, würde vielleicht das Problem der Interessenskonflikte nicht mehr so akut sein, dafür würden diese Personen auch nicht mehr über einen aktuellen Wissenstand verfügen, wie sie es jetzt ohne Zweifel tun. Um zu verstehen, warum Bankenvertreter im AR von Industrieunternehmen sitzen, muss man sich die damit verbundenen Vor- beziehungsweise Nachteile für beide, sowohl für Banken als auch für die Unternehmen, vor Augen führen. Da es sich sowohl bei den Banken als auch bei den betrachteten Unternehmen um Aktiengesellschaften handelt, wird als nächster Schritt deren rechtliche Grundlage, das Aktiengesetz, näher betrachtet. Obwohl das Aktiengesetz nicht die einzige rechtliche Basis darstellt, unterliegen doch diesem Gesetz beide betrachtete Organisationen. Insofern macht es Sinn, die gesetzlichen Rahmenbedingungen an den Anfang meiner Darstellungen zu stellen. Bei der Behandlung möchte ich mit dem deutschen Aktiengesetz beginnen, da wie schon weiter oben erwähnt die Thematik um die Interessenskonflikte

9

bei Mehrfachorganschaften bei Bankenvertretern bislang sehr viel intensiver in Deutschland diskutiert wurde und deswegen mögliche Lösungsvorschläge eher von dort zu erwarten sind. Nichtsdestotrotz ist diese Arbeit eindeutig auf Österreich fokussiert, und deswegen werden sämtliche mit dieser Problematik beziehungsweise mit diesen Organisationen in Zusammenhang zu bringende Gesetze ausschließlich aufgrund der österreichischen Gesetzeslage diskutiert.

Im Anschluss an die Darstellung der relevanten Rechtsvorschriften in Deutschland, Österreich und den Vereinigten Staaten von Amerika werde ich noch einmal gezielt auf die Grundproblematik eingehen, um dem Leser einen zusammenfassenden Überblick über die Diskussion zu ermöglichen.

Mir geht es in dieser Arbeit hauptsächlich darum, diese Verflechtungen zwischen den Unternehmen und den Banken sowie die Problematik einer nicht eindeutigen Lösung dieser Interessenskonflikte aufzuzeigen und die Gründe hierfür zu erläutern. Aufgrund meiner eigenen Erfahrung ist diese Arbeit aus der Sicht der Banken geschrieben, somit gilt es die sich aus diesen Interessenskonflikten ergebende Haftungsproblematik für Bankenvertreter zu vermeiden, wobei wir beim zweiten Schwerpunkt angelangt sind. Natürlich werden in dieser Arbeit mögliche Lösungsvorschläge angeboten, wie man das Problem schon an der Wurzel behandeln kann. Dennoch sollte sich der Leser dieser Arbeit bewusst sein, dass der Ursprung dieses Problems in der Haltung gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern liegt, denn die Erwartung, den erfahrenen Manager einer Bank eine aktive Kontrolle über die Tätigkeit des Unternehmens ausüben zu lassen und gleichzeitig darauf zu bauen, dass er die Geschäftsgeheimnisse nicht in seinen Hauptberuf einfließen lässt, stellt ein Dilemma dar, das nicht aufgelöst werden kann.

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3 Bankengeschichte in Bezug auf die Industrie

3.1 Das Bankwesen von 1800 bis zum Ende des ersten Weltkrieges

Die ersten Tendenzen ¹ der österreichischen Banken, sich an bankfremden Unternehmen zu beteiligen oder, wie man es damals in den Anfängen nannte, die Gründung der (Proto-) Industrialisierung zu unterstützen, lassen sich bis in das Jahr 1787 zurückverfolgen. In diesem Jahr wurde auf Initiative des Großhandelshauses Bargum & Co. und einiger Mitglieder der Hocharistokratie die k.k. privilegierte & octroyierte Commercial-, Leih- und Wechselbank gegründet, die ihrerseits 1801 die erste mechanische Baumwollspinnerei in Österreich gründete. Solche „industriepolitischen“ Ambitionen stellten keinen Einzelfall in den frühen „Gründerphasen“ dar.

Die wirkliche Verbindung zwischen dem Privatbankwesen und der „materiellen“ Sphäre der „vormärzlichen“ Ökonomie bildete jedoch das Eisenbahnwesen:

Schon an der Finanzierung der Linz-Budweiser Pferde-Eisenbahn Ende der 1820er-Jahre wirkten die Privatbankiers mit. Die Konzession zur Verlängerung dieser Bahnlinie bis Gmunden wurde von den Wiener Bankhäusern Geymüller, Rothschild und Stametz aufgekauft. Die erste Dampfeisenbahn Österreichs, die Kaiser Ferdinands-Nordbahn, die Wien mit Böhmen und Galizien verbinden sollte, wurde 1837 vom Bankhaus Rothschild initiiert; den Ausbau der Südbahn nahmen hingegen dessen Konkurrenten Sina und Todesco in die Hand. Auch die Creditanstalt, die 1856 den Betrieb aufnahm, beteiligte sich an verschiedenen Eisenbahnprojekten, die allerdings im Folgejahr notleidend wurden. In dieser Situation sah man aus Sicht der Banken und des Finanzministers nur eine Möglichkeit dieser misslichen Lage zu entkommen - die Bank kaufte große Posten von Eisenbahnaktien zu Stützungszwecken auf. Doch die Bank überschätzte ihre eigenen Möglichkeiten, was zu großen Verlusten und schließlich zu einer Immobilisierung der Bank führte. Erst in der Gründerperiode nach 1867 konnte sie ihr Effektenportefeuille entlasten. Die Bedeutung der Gründerperiode bestand darin, dass fast alle Banken dem Beispiel der Creditanstalt folgend zu Universalbanken wurden, die das Gründungsgeschäft mit dem laufenden Geschäft verbanden.

¹ die folgenden Ausführungen beziehen sich auf Matis/Weber, Kaisertum Österreich - Donaumonarchie bis 1918, in „Europäische Bankengeschichte“ von Hans Pohl, 1993.

11

Durch die Verluste im Emissionsgeschäft, die teilweise durch Spekulationen begründet waren, wandten sich die Banken in den 1870er Jahren wieder stärker dem laufenden Geschäft und vor allem Anleiheoperationen zu.

Erst gegen Ende der 1880er Jahre setzte langsam eine Hinwendung zum Gründungsgeschäft wieder ein:

Die Gründung der Aktiengesellschaft der Peceker Zucker-Raffinerie durch die Creditanstalt im Jahr 1888 war eine Folge der Schwierigkeiten, in welche die Firma durch die Zuckerkrise von 1884 gekommen war. Die 1886 erfolgte Gründung der Mineralöl-Raffinerie in Fiume durch die Creditanstalt und das Haus Rothschild hingegen war auf aktive industriepolitische Bestrebungen zurückzuführen.

Durch die Konkurrenz um das laufende Geschäft bauten viele Banken ihre aktiven industriepolitischen Bestrebungen durch kommanditorische Beteiligungen an gewinnträchtigen Unternehmen aus.

Nach 1904 intensivierten die Banken das Gründungsgeschäft, indem sie bereits erfolgreiche Unternehmen dabei unterstützen, sich in Aktiengesellschaften umzuwandeln. Dabei wirkten zwischen 1907 und 1913 die Banken bei der Hälfte aller Industriegründungen mit, indem sie ein Drittel des aufgebrachten Kapitals zur Verfügung stellten.

Erst im letzten Jahrzehnt vor dem ersten Weltkrieg bildete sich jene Symbiose heraus, die mit Hilferdings Begriff des „Finanzkapitals“ beschrieben worden ist: Die Banken waren an den Industrieunternehmen sowohl als Gläubiger als auch als Aktionäre interessiert. Denn bei der Umwandlung in Aktiengesellschaften behielten die Banken regelmäßig einen Teil der emittierten Aktien in ihrem Portefeuille. Dieser Anteil schwankte zwar von Bank zu Bank, doch war er in der Regel größer als bei deutschen Großbanken und überschritt nicht selten die 51 %-Marke. Ein Zusammenspiel mehrerer Großbanken bei Industriegründungen kann demgegenüber nur in Ausnahmefällen zustande.

Am Vorabend des ersten Weltkrieges verfügte jede der österreichischen Großbanken über einen - branchenmäßig wie regional weitverzweigten - Industriekonzern.

In der Zeit des ersten Weltkrieges verlagerte sich das Bankengeschäft aufgrund der Geldflüssigkeit der in die Rüstungsindustrie einbezogener Industrieunternehmen zum Einlagengeschäft. Erst Ende des Krieges stellte sich das traditionelle Gläubiger-Schuldner-Verhältnis wieder her.

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3.2 Die Entwicklung des Bankwesens bis 1945

Ab dem ersten Weltkrieg ² schrumpfte das österreichische Bankwesen durch die Inflation bis 1922, den Zerfall der Habsburgermonarchie und die Weltwirtschaftskrise der 30er Jahre auf die kleinstaatliche Dimension der Republik Österreich und eine erzwungene Beteiligung des Staates an der einzig verbliebenen Großbank.

Durch die Inflation verlagerte sich die Geschäftstätigkeit sowohl der Unternehmen als auch der Banken zu einer Börsetätigkeit. Die schwindende Kapitalbasis der Unternehmen führte dazu, dass Unternehmen und Banken zu einer Stärkung ihrer Betriebsmittel durch Kapitalerhöhungen gezwungen waren, an die Börse zu gehen. Die zweite Verlustquelle resultierte aus dem Zerfall der Habsburgermonarchie, durch den sich die Konzernbeteiligungen plötzlich im „Neuausland“ befanden. Auch sie mussten umgruppiert und neu strukturiert werden. Eine weitere Schwächung der Banken ergab sich durch den Friedensvertrag von Saint Germain, der eine Abtretung ihres ausländischen Vermögens verlangte, wodurch wiederum Verluste bei den Konzernbeteiligungen entstanden. Den Wiener Banken gelang es allerdings, in bedeutenden Fällen Holdinggesellschaften vor allem in den Niederlanden und in der Schweiz zu gründen, die die Aktien der in den Nachfolgestaaten gelegenen Konzernbetrieben formal innehatten.

Um das durch inflationsbedingte Verluste in Schwierigkeiten geratene Bankwesen zu sanieren, kam es zu Fusionen unter den Banken mit oder ohne Unterstützung des Staates beziehungsweise der Nationalbank. Leider entwickelte sich die Geschäftstätigkeit vieler Konzernbetriebe auch nicht in dem Ausmaß, wie man sich das von Seiten der Banken erhofft hatte. Viele Betriebe konnten ihre Schulden nicht mehr zahlen - die Forderungen der Banken mussten eingefroren werden - und eine Umwandlung in Aktienkapital bedeutete auch nur, dass diese im eigenen Portefeuille gehalten werden mussten. Eine logische Konsequenz aus Sicht der Banken wäre nun gewesen, das verlustbringende Geschäft mit den Konzernbetrieben abzustoßen, was sicher kurzfristig Verluste gebracht, aber langfristig die Banken nicht in ihrer Substanz bedroht hätte. Statt dessen spekulierten die Banken auf eine bessere wirtschaftliche Lage und arbeiteten mit versteckten Reserven und einer optimistischen Bilanzgestaltung, was für die Großen kurzfristig durchaus nicht negativ war.

² die folgenden Ausführungen beziehen sich auf Stiefel, Österreich bis 1945, in „Europäische Bankengeschichte“ von Hans Pohl, 1993.

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In diese sehr schwierige Zeit kam die Weltwirtschaftskrise und ließ die Strategie der Banken und eine Aufrechterhaltung ihrer mitteleuropäischen Position zusammenbrechen.

Der Finanzplatz Wien, der 1918 noch acht Großbanken aufwies, war abgesehen von der ausländischen Länderbank auf eine einzige Großbank zusammengeschrumpft. Dieser Prozess wurde durch den Anschluss Österreichs an das deutsche Reich 1938 noch ganz wesentlich verstärkt.

Mit dem Anschluss Österreichs begannen sich die Eigentumsverhältnisse zu ändern, wie man bei der „Arisierung“ der Rothschild Bank erkennen konnte. Durch den deutschwirtschaftlichen Expansionsdruck kamen große Wiener Banken unter deutschen Einfluss, wie die Länderbank unter den der Dresdner-Bank und die Creditanstalt unter den der Deutschen Bank. Im Zuge dessen waren die österreichischen Banken gezwungen, ihre Industriebeteiligungen an deutsche öffentliche und private Konzerne der Rüstungsindustrie abzutreten ³ . Auch die Banken verloren wie viele anderen Bereiche der österreichischen Wirtschaft ihre Selbstständigkeit und wurden zum verlängerten Arm der deutschen Rüstungsindustrie.

3.3 Die Banken von 1945 bis heute

Nach dem 2. Weltkrieg sind Banken immer wieder Beteiligungen an Industrieunternehmen zum Aufbau und zur Intensivierung der Kundenbindung und der damit verbundenen gesellschaftlichen Netzwerke, aus Prestigegründen und allgemein zur Stärkung der Wirtschaft eingegangen.

Die monetäre Ordnung Österreichs ⁴ befindet sich heute in einer Phase der Veränderung, die der Teilnahme am Europäischen Wirtschaftsraum, dem Beitritt zur Europäischen Union, vor allem aber der faktischen Integration der monetären Märkte Österreichs in den europäischen Binnenmarkt Rechnung trägt.

³ Matis/Weber, Economic Anschluss and German Großmachtpolitik. The Take-Over of the Austrian Credit-Anstalt in 1938, in: Cottrell, Philip L./Lindgren, Hakan/Teichova, Alice, Industry.

⁴ die folgenden Ausführungen beziehen sich auf Theurl, Österreich - Von der Austrifizierung zur Europäisierung, in „Europäische Bankengeschichte“ von Hans Pohl, 1993.

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Im folgenden ein paar Spezifika des österreichischen Geldsektors:

• Es existiert eine ausgeprägte Verflechtung des Staates mit dem Bankensektor (Staatsanteil an den Großbanken, Bund als größter Kreditnehmer auf dem Rentenmarkt, Staatliche Subventionen und Haftungen für Finanzierungen und Anlagen). Diese ausgeprägte Verflechtung ist in Auflösung begriffen, wie man derzeit an den Bestrebungen des Staates sieht, seine Beteiligungen an den Großunternehmen zu verkaufen, um die Maastricht-Kriterien erfüllen zu können und das Budgetdefizit zu „stopfen“. Ferner verringert sich der Staatsanteil an den Großbanken nicht zuletzt durch die Fusionswelle, die auch vor den österreichischen Großbanken nicht halt macht, wie am Beispiel der Übernahme der Bank Austria AG durch die Bayrische Hypovereinsbank sehr schön ersichtlich wird, da in diesem Fall der größte Aktionär an der BA AG, die zentrale Anteilsverwaltung (AZV), staatlich dominiert ist.

• Bankbeteiligungen an Industrie- und Handelsunternehmen größeren Ausmaßes sind vorhanden, werden aber zunehmend aufgrund des Bestreben der Banken, sich auf ihr Kerngeschäft zu konzentrieren, abgebaut.

• Weiters besteht ein verfassungsrechtlich abgesichertes Bankgeheimnis, das zugunsten einer einheitlichen europäischen Regelung nicht mehr durch die Möglichkeit anonymer Wertpapierdepots und Konten (für Deviseninländer) ergänzt wird. Heute sind Banken demzufolge zunehmend bestrebt, Aufsichtsratsmandate ihrer Vorstände in Industrieunternehmen durch Verkauf von Beteiligungen zur Verschlankung ihres Unternehmens und Stärkung der Eigenmittel und nicht zuletzt wegen der ihnen durchaus bewussten Problematik von Mehrfachorganschaften abzubauen.

15

4 Die Bedeutung von Banken für die Wirtschaft

4.1 Gründe für eine Bankbeteiligung

Es ist eine Tatsache, dass Banken und Unternehmen immer vernetzt waren und wohl auch immer sein werden. Es gibt verschiedene Möglichkeiten von Bankenvorständen, in den Aufsichtsrat von bankfremden Unternehmen zu kommen:

1. durch eine Beteiligung der Bank an dem Unternehmen (wobei diese Beteiligung keine Mehrheitsbeteiligung sein muss) 2. durch ihren Hausbankenstatus

3. aufgrund ihrer Depotstimmrechte (in Österreich eher selten) 4. aufgrund eines Großkredites (auch eher selten in Österreich) 5. aus Prestigegründen

Es ist auch weithin bekannt, dass die Interessenkonflikte, denen Bankenvorstände ausgesetzt sind, in dem Maße zunehmen, wie die Beteiligungen der Banken an Industrieunternehmen zunehmen. Aufgrund einer Untersuchung über die Aufsichtsratsmandate der Bankenvorstände der fünf größten österreichischen Banken ⁵ , BA/CA, RZB, Erste und BAWAG, wurde heraus-gefunden, dass 27 Vorstände rund 80 Aufsichtsratsmandate in bankfremden Unternehmen, davon anteilig ungefähr gleich viele in GmbH’s, nicht börsenotierten AG’s und in börsenotierten AG’s, halten, wobei es durchaus überwiegend Beteiligungen sind, die die Banken zu einem Sitz im Aufsichtsrat des jeweiligen Unternehmens bewegten. Es ging in dieser Untersuchung nicht darum, den Einfluss und die Macht der Banken darzustellen, wie das zum Beispiel in Werken wie „Die Macht der Banken“ von Pfeiffer oder in „Die rote Krake“ von Grubelnik bereits beeindruckend geschehen ist, sondern zu beweisen, dass Bankenvorstände durchaus in den Aufsichtsräten bankfremder Unternehmen sind und diese sich sogar teilweise in derselben Branche befinden, was wiederum einen erheblichen Einfluss auf den Wettbewerbsgedanken ausübt.

⁵ Compass Firmenbuch - Abfrage

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Das eigentliche Grundgeschäft von Banken besteht nun darin, Kredite zu vergeben beziehungsweise Gelder zu veranlagen. Wie aber kam es dazu, dass Banken Beteiligungen an Industrieunternehmen eingingen?

Einerseits dadurch, dass sie Kredite an Unternehmen vergaben, die nicht mehr imstande waren, diese auch zurückzuzahlen, so dass die Banken die Wahl hatten, entweder fällig zu stellen oder ihr eigenes Kapital in das Unternehmen zu stecken, in der Hoffnung, es würde dem Unternehmen durch zusätzliches Eigenkapital besser gehen und der ausstehende Kredit könne getilgt werden. Diese Strategie nützt sowohl der Wirtschaft, als das Unternehmen nicht Konkurs anmelden muss und Arbeitsplätze gerettet werden können, als auch der Bank, denn sie muss die Kredite nicht abschreiben. Das alles geht freilich nur dann gut, wenn das Unternehmen einen guten Sanierungsplan entwickelt und das Geld der Bank auch sinnvoll einsetzt, denn sonst verliert die Bank jede Menge Geld und das Unternehmen muss zeitverzögert Konkurs anmelden. Sinnvollerweise verlangen die Banken gute Sanierungspläne und setzen sich in den Aufsichtsrat, um zu kontrollieren, was mit ihrem Geld geschieht. 4.2 Vor - bzw. Nachteile eines Aufsichtsratsmandates in bankfremden Unternehmen 6 Als nächstes muss man ganz sicher den Prestigeeffekt anführen, den ein Sitz im Aufsichtsrat für das jeweilige Vorstandsmitglied bedeutet. Immerhin ist mit einem Aufsichtsratsmandat nach § 98 AktG eine mit den Aufgaben und mit der Lage der Gesellschaft in Einklang stehende Vergütung verbunden.

Doch hebt die Vergütung wirklich die damit verbundenen Probleme auf - beziehungsweise welche Seite möchte wohl eher den Bankenvorstand im Aufsichtsrat - die Bank oder das Unternehmen?

Die wesentlichen Vorteile für Banken, die Vertreter in den Aufsichtsrat eines Industrieunternehmens entsenden, bestehen insbesondere in der Intensivierung der Kundenbindung in der Anbahnung der Kundenbindung

⁶ Der Gedanke resultierte aus Gesprächen mit Vertretern des Vorstandes, des Vorstandssekretariats, des Beteiligungsmanagements und des compliance offices der jeweiligen Großbanken.

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im Ausbau internationaler Netzwerke (Firmen, die international agieren möchten, kann man sein Bankennetzwerk anbieten - Diversifizierungseffekt) im Betreiben eines gezielten relationship-managements

Die Vorteile für das Unternehmen, einen Bankenvertreter in ihrem Aufsichtsrat sitzen zu haben, können insbesondere sein: die Sach- und Fachkompetenz der Banken

bei Beteiligungen die Tendenz der Bank, das Unternehmen nicht fallen zu lassen, wodurch ein Sicherheitspolster für das Unternehmen entsteht. das Betreiben eines gezielten relationship-management Zu möglichen Nachteilen für die Bank zählen insbesondere:

Eigenmittelersatzproblematik: Jeder Kredit im Insolvenzverfahren ist Eigenkapitalsomit ein nachrangiges Darlehen, von dem die Bank im Ernstfall nichts mehr sieht. Keine Entscheidungsfreiheit, was zum Beispiel die Fälligstellung von Krediten an beteiligten insolvenzgefährdeten Unternehmen betrifft - frei nach dem Satz: „Mitgefangen, mitgehangen“.

Der wesentlichste Nachteil für das Unternehmen besteht darin, dass es meist nicht mehr unabhängig in seinen Entscheidungen ist, weil ein finanzstarker Partner im Hintergrund die Geschäftspolitik mitbestimmt.

Andererseits gingen Banken auch aus reinem Profitdenken Beteiligungen an erfolgreichen Industrieunternehmen ein, um nicht allzu sehr vom Veranlagungsportefeuille abhängig zu sein, denn sie sind nach dem Bankwesengesetz dazu verpflichtet, einen bestimmten Mindestreservestock zu halten.

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4.3 Gründung von Beteiligungsgesellschaften 7

Das Geschäft um das Beteiligungsmanagement beherrschen Banken heute umso besser, als sie durch die Gründung von Venture Capital-Gesellschaften oder Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (zum Beispiel Unternehmens Invest AG - UIAG) gar nicht einmal mehr selbst Beteiligungen halten müssten, sondern dieses Geschäft eigentlich ausgliedern könnten.

Um dieses „Zusatzgeschäft“ von Banken näher zu verstehen, werde ich diese beiden Begriffe näher erläutern:

Venture Capital-Gesellschaften ⁸ sind von Banken, Versicherungen, Großunternehmen und Privatpersonen durch die Auflage entsprechender Venture Capital-Funds refinanzierte auf Risikodiversifikation ausgerichtete Firmen, die insbesondere jungen Firmen, in der Regel bei Existenzgründungen, Kapital bereitstellen. Von besonderem Interesse sind für die Gesellschaften die Realisierung von Wertsteigerungen einzelner Beteiligungen, wobei sie aber auch neben der Finanzierungsfunktion Managementberatungsleistung anbieten.

Unternehmensbeteiligungsgesellschaften ⁹ werden in der Rechtsform der AG gegründet und haben die Aufgabe des Erwerbs, der Verwaltung und der Veräußerung von Anteilen oder Beteiligungen als stiller Gesellschafter an inländischen Unternehmen, deren Anteile weder an der Börse noch an sonst irgendeinem organisierten Markt gehandelt werden. Nach § 9 UBGG (Unternehmensbeteiligungsgesetz) müssen die Gesellschaften ihre Aktien innerhalb von 10 Jahren nach Anerkennung zu mindestens 70 % öffentlich anbieten, was ihnen steuerliche Vorteile wie die Befreiung von Vermögens- und Gewerbesteuer bringt. Somit werden die Firmen durch den Zuschuss von Eigenkapital unterstützt, die daraus resultierenden Gewinne eingefahren und die Anteile gewinnbringend abgestoßen, wenn es vertraglich möglich ist und diese am meisten wert sind, was natürlich zu Schwankungen auf der Ertragsseite führen kann. Als Beispiel kann hier der Erwerb ¹⁰ des 27,5%-Anteiles an der Niedermeyer AG genannt werden, die seit dem Einstieg der UIAG 1997 auf Erfolgskurs ist und im Bereich Fotohandel und Telekom mit einem Marktanteil von jeweils 25% klarer Marktführer in Österreich ist. Diesen Anteil hat sie nun im Zuge der Gesamtveräußerung an max.mobil. abgegeben, deren Verkaufserlös ein Mehrfaches des Anschaffungswertes betrug.

⁷ Der Gedanke resultierte aus Gesprächen mit Vertretern des Vorstandes, des Vorstandssekretariats, des Beteiligungsmanagements und des compliance offices der jeweiligen Großbanken.

⁸ Jansen, Mergers & Acquisitions, 1998, S38.

⁹ Jansen, Mergers & Acquisitions, 1998, S38.

¹⁰ Unternehmensinvest AG, Geschäftsbericht 1998.

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Banken haben also begonnen, die Idee der Beteiligung auszuweiten, nicht unbedingt zu ihrem Nachteil, aber auch nicht zum Nachteil der Wirtschaft, da insbesondere Jungunternehmen, das Kreativpotential der Zukunft, gefördert werden, die am Anfang noch kapitalschwach sind. Warum aber gibt es dann immer noch einen relativ großen Beteiligungsspiegel von Banken, und welche Konsequenzen für das „alteingesessene“ Bankengeschäft hat diese Tatsache? Nun zuerst kann man argumentieren, dass der Beteiligungsstand aus einer geschichtlichen Entwicklung der jeweiligen Bank herrührt, man nehme zum Beispiel die Raiffeisenbanken und ihre Beteiligungen an der Agrana. Auch wenn, was schon vielfach überlegt wurde ¹¹ , Banken ihre Beteiligungen durch die Gründung von Holdings auslagern würden, so wäre das rein steuerlich gesehen nicht sehr weise, da bei Beteiligungen unter 25 % nicht § 12 Abs. 2 UmgrStG ¹² zur Geltung kommen würde, sondern § 6 Z. 14 EStG, der besagt:

Beim Tausch von Wirtschaftsgütern liegt jeweils eine Anschaffung und eine Veräußerung vor. Als Veräußerungspreis des hingegebenen Wirtschaftsgutes und als Anschaffungskosten des erworbenen Wirtschaftsgutes sind jeweils der gemeine Wert des hingegebenen Wirtschaftsgutes anzusetzen.

Was bedeutet, dass die Bank für die Einbringung ihrer Beteiligungen in die Holding Anteile an derselben erhält, diese jedoch zum gemeinen Wert also Buchwert ver- beziehungsweise gekauft hat. Das wiederum hat eine Aufdeckung der stillen Reserven der Beteiligungen zur Folge, die versteuert werden müssten.

Nun, da die Vorteile und Nachteile der beteiligten Unternehmen und die Entstehung von Beteiligungsgesellschaften dargelegt wurden, erscheint es sinnvoll, die Vorteile beziehungsweise Nachteile der agierenden Personen, der Bankenvorstände, einmal näher zu beleuchten

4.4 Das Rollenverhalten von Bankenvorständen

Menschen nehmen unterschiedliche Rollen ein, je nachdem mit welchen Situationen und welchen Anforderungen sie konfrontiert werden. Je weiter ein Mensch in der Hierarchie des Erfolges und der Macht emporgestiegen ist, umso breiter ist sein Wissen und die damit verbundene Verantwortung. Ein Bankenvorstand ist diejenige Person in einer Bank, bei der das ge-

¹¹ Informationresultiert aus Gesprächen mit Bankeninsidern aus dem Vorstandbereich, dem Beteiligungsmanagement sowie aus dem Vorstandssekretariat.

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samte Wissen zusammenfließen sollte und es für den jeweiligen Zuständigkeitsbereich der Bank auch tut. Nehmen wir zum Beispiel das Organigramm der Raiffeisenzentralbank, in dem es fünf Vorstandsdirektoren gibt, die nach den jeweiligen Grundgeschäftsarten von Banken aufgabenbezogen aufgeteilt sind, wie Kreditgeschäft Inland und Westeuropa, Treasury, EDV, Kreditgeschäft Ausland und sämtliche Stabsabteilungen zusammengefasst. Die einzelnen Bankdirektoren kennen also ihre jeweiligen Zuständigkeitsbereiche, was nicht notwendigerweise bedeutet, dass ihnen das gesamte Expertenwissen dieser Bereiche zugerechnet werden kann, denn dazu gibt es in den Fachabteilungen die jeweiligen Experten. Von allen außerhalb der Bank stehenden Personen wird ihnen allerdings das gesamte Wissen ihrer Bereiche zugerechnet, da man dem Management grundsätzlich das gesamte Wissen zurechnet, auch wenn das gar nicht möglich sein kann. Die Mehrheit der Bevölkerung rechnet allerdings nicht nur das Bereichswissen sondern gleich das gesamte Bankwissen dem gesamten Management zu. Diese Annahme stimmt natürlich für Entscheidungen, die aufgrund der Größe vom Gesamtvorstand getroffen werden müssen, wie zum Beispiel Fusionen oder Großprojekte, die einen bestimmten Betrag übersteigen. Für alle kleineren Projekte, die jeder Banken-vorstand selbstständig in seinem Bereich treffen kann, stimmt diese Annahme nicht. Bankenvorstände bzw. das gesamte Management überhaupt ist dadurch geprägt, dass es von einem sehr breiten Spektrum an Wissen lebt, dass nur in vereinzelten Fällen wirklich in die Tiefe zu gehen braucht. Manager benötigen sowohl analytische Fähigkeiten als auch Kreativität, Intuition und Urteilsvermögen bei ihrer täglichen Arbeit.

Auf der anderen Seite ist im Aufsichtsrat ihr Expertenwissen als Banker gefragt. Wie aber kann ein Mensch, der aufgrund seiner Qualifikation und Erfahrung zum Bankenvorstand ernannt wurde, gleichzeitig ein Experte diverser finanzwirtschaftlicher Fragen im Aufsichtsrat bankfremder Unternehmen sein? Diese Frage ist leicht zu beantworten. Er kann es, da er das Aufsichtsratsmandat gesetzlich viermal im Jahr, gewöhnlich allerdings meistens nur dreimal im Jahr wahrnimmt und sich in seine nebenberufliche Tätigkeit gar nicht so sehr einbringen kann, wie es für das jeweilige bankfremde Unternehmen von Nutzen sein würde. Zusammenfassend kann man also sagen, dass bei dem jetzigen Stand der Aufsichtsratstätigkeit, der Bankenvorstand weitaus weniger ein Experte zu sein braucht, als es für das Indust- ¹² EineEinbringung nach § 12 UmgrStG für qualifizierte Kapitalanteile wäre steuerneutral..

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rieunternehmen notwendig und wünschenswert wäre. Er erlangt aber durch seine Tätigkeit Wissen, das, gerade weil er Manager in der Bank ist, sein makroökonomisches Denken verändern könnte, wenn er es nicht vollständig ausblendet.

Welches Wissen er ausblendet, hängt nach Ralf Dahrendorf wiederum mit den Sanktionen zusammen, die er sich durch eine Verletzung der einen oder der anderen Vertraulichkeitssphäre erwartet. Dahrendorfs Überlegungen bedeuten also:

Die Rolle ist das Bindeglied zwischen der Struktur der Gesellschaft und dem Handeln des einzelnen, allerdings auf eine ganz spezifische Weise - die Bezugspersonen bzw. Bezugsgruppen, an denen sich der einzelne orientiert, repräsentieren „die“ Gesellschaft durch ihre Verhaltens- bzw. Rollenerwartungen und können deren Durchsetzung im Bedarfsfall durch Sanktionen Nachdruck verleihen. Rollen sind also durch Zwang bzw. Konfliktmöglichkeit gekennzeichnet. 13

Im Gegensatz zu T. Parsons ist Dahrendorf keineswegs der Meinung, dass unterschiedliche Rollenerwartungen miteinander harmonieren müssen, sondern im Gegenteil sehen sich Individuen gegensätzlichen und unvereinbaren Rollenkonflikten ausgesetzt, was dann zu Rollenkonflikten führt.

Inwiefern das Gesetz oder die Wertvorstellungen der einzelnen Bankenvorstände sie zu diesem oder jenem Handeln bewegen, ist zu einem späteren Punkt der Abhandlung noch zu klären. Hierbei darf man nicht vergessen, dass die Aufsichtsratstätigkeit nebenberuflich ist und der Bankenvorstand in erster Linie Banker ist.

Nun kann man ganz vereinfachend festhalten, dass bestimmte Bankdirektoren bestimmtes Wissen besitzen, mit diesem in den Aufsichtsrat eines Industrieunternehmens gehen, an dem die Bank entweder beteiligt ist oder doch zumindest Hausbankenstatus hat, und dort völlig offen und wertfrei ihr Wissen dem Unternehmen zur Verfügung stellen - natürlich immer unter 100% Berücksichtigung der Interessen des Unternehmens. Genau dasselbe machen die Bankenvorstände natürlich auch in der Bank - sie stellen ihr Wissen der Bank zur Verfügung unter 100% Berücksichtigung der Interessen der Bank. Das allein würde sich ja ganz nett anhören, nur spielt der Gesetzgeber nicht ganz mit und die Realität leider auch nicht. Denn der Vorstand wird hier und da - entweder in Vorstandssitzungen oder in Aufsichtsratssitzungen

¹³ Amann, Soziologie - Ein Leitfaden zu Theorien, geschichte und Denkweisen, 1987, S 257.

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„geheime“ Informationen erfahren - und dann entscheiden müssen, wie er sich in den einzelnen Situationen verhält.

Kritisch wird es laut Klaue ¹⁴ , wenn Banken Anteile an mehreren Unternehmen halten, die auf demselben Markt tätig sind, also miteinander im Wettbewerb stehen. Hier ist also davon auszugehen, dass Banken sehr wohl auf die Investitionspolitik und Marktstrategien Einfluss auszuüben imstande sind. Fraglich ist in diesem Falle nur, inwiefern der Aufsichtsrat bei Sitzungen in den Implementierungsprozess von zum Beispiel Investitionen für neuartigen Produktkreationen miteinbezogen wird oder ihm einfach nur die fertigen Produktkreationen zur Entscheidung über deren Einführung vorgelegt werden. Somit wäre zu klären, welche gesetzlich festgelegten Aufgaben und Rechte der Aufsichtsrat hat und welche Konsequenzen beide oben erwähnten Möglichkeiten zur Folge haben.

¹⁴ Klaue, FLF 2/1987, S 40

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5 Rechtlicher Hintergrund zum Interessenkonflikt

5.1 Deutschland

In Deutschland wird schon länger, wesentlich intensiver als in Österreich in Arbeitskreisen über die Problematik von Mehrfachorganschaften von Bankenvertretern innerhalb der Rechtswissenschaft diskutiert. Dieses Thema berührt nun sehr intensiv das Konzept des Aktiengesetzes, das sowohl bei den Banken, die AG’s sind, als auch bei den Unternehmen eine grundlegende Rolle spielt, da alle Vorschriften in Bezug auf ihre Organe hier geregelt sind und in weiterer Folge natürlich auch alle anderen Gesetze, wie zum Beispiel das Bankwesengesetz oder das Börsegesetz damit verknüpft sind. Somit ist klar, dass eine Diskussion um die Problematik von Mehrfachorganschaften nur mit einer Erläuterung des Basisgesetzes beginnen kann, aus der sich dann jedwede weitere Diskussion anschließen kann. Dies und die Tatsache, dass das österreichische Aktiengesetz im wesentlichen auf dem deutschen beruht, ist auch der Grund, warum ich bei der Abhandlung meiner Problemstellung mit dem deutschen Aktiengesetz als rechtlicher Grundlage der AG’s beginnen möchte. Da die Problematik von Mehrfachorganschaften für Bankenvertreter in bankfremden Aufsichtsräten aber schwerpunktmäßig für Österreich erläutert werden soll und es nicht das Ziel dieser Arbeit sein soll, sich zu wiederholen, ist das Aktiengesetz als Grundlage das einzige Gesetz, das in Bezug auf Deutschland behandelt wird.

Den Anfang möchte ich mit den gesetzlichen Grundlagen machen, die aber nur insoweit aus dem Gesetzestext wiedergegeben werden als es für unsere Thematik eine Rolle spielt. Insofern soll klar ersichtlich sein, was das Gesetz bereits regelt und wo ein etwaiger Regelungsbedarf von Nöten wäre. Weiters wird in den Text hineingearbeitet, wo der Gesetzgeber bereits einen Handlungsbedarf gesehen hat, indem er das Aktiengesetz durch die Erschaffung des „Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) ¹⁵ “ in vielen Paragraphen gegen eine Fehlinterpretation sicherer machte. Im folgenden wird der Teil des Gesetzestextes, der durch das „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ geändert wurde, fett herausgestellt und diskutiert. Bevor nun mit einer Darlegung und Interpretation des Aktiengesetzes begonnen wird, möchte ich das KonTraG selbst und die Gründe erläutern, die zu seiner Entstehung geführt haben.

¹⁵ Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998, BGBI. I, 786.

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5.1.1 Gesetzliche Grundlagen 16

5.1.1.1 Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich

Dieses Gesetz ist am 1. Mai 1998 in Kraft getreten, um Unternehmer und Manager haftbar zu machen, wenn sie keine Vorsorge beziehungsweise Frühwarnung im Rahmen des betrieblichen Risikomanagementsystems betreiben ¹⁷ . Im wesentlichen beschäftigt sich das KonTraG damit, die Unternehmensleitung für eventuelle Schadensfälle zu sensibilisieren, indem es sie dazu verpflichtet, sich mit der Entwicklung und dem Einsatz von Frühwarnsystemen, wie zum Beispiel der Internen Kontrolle oder „risk management systems“ anzufreunden und diese auch einzusetzen. Denn es kam und kommt in der Praxis immer wieder zu Insolvenzen kleinerer wie auch größerer Firmen, die sich das meist nicht erklären können. Diesen Fällen wollte die Gesetzgebung durch dieses Gesetz vorbeugen.

Hinsichtlich unserer Thematik der Interessenkonflikte beziehungsweise der Ausnützung von Insiderwissen, hat das KonTraG viel zu einer Verbesserung der Kontrolle des Vorstandes durch den Aufsichtsrat und zu dem zweiten immer wieder diskutierten Themenkomplex „Macht der Banken“ beigetragen. Das KonTraG hat die langjährige Diskussion über eine Un-ternehmensrechtsreform in Deutschland zu einem vorläufigen Ende gebracht. Zum einen wird einer Verbesserung der Kontrolle des Vorstandes durch den Aufsichtsrat durch § 91 dAktG Rechnung getragen, indem der Vorstand ein Überwachungssystem einzurichten hat, damit das Unternehmen gefährdende Entwicklungen früh genug erkannt werden, und zum anderen versucht das KonTraG eine stärkere Verbindung zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat durch die § 111 und § 171 dAktG zu erreichen. Beide sollen die Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat von Beginn an fördern und unterstützen. Denn für eine frühe Risikoerkennung ist ein Verständnis der vergangenen Entwicklung an-hand des Jahresabschlusses in Kombination mit aktuellen Vorstandsberichten und laufenden Gesprächen mit der Unternehmensleitung unabdingbar.

¹⁶ Deutsches Aktiengesetz, aktueller Rechtstext aus dem Internet mit Kommentar von Hüffer, dAktG, 1993.

¹⁷ Mattheus, Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG): Frühwarnung und Transparenz nun gesetzlich gefordert, Internetadresse: http://www.krisennavigator.de/akfo15-d.htm.

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Die Frage nach der „Macht der Banken“ wird durch eine stärkere Transparenz der Aufsichts-ratsmandate versucht, unter Kontrolle zu bringen:

Bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat börsennotierter Unternehmen sind in dem an die Aktionäre versandten Wahlvorschlag gemäß § 125 Absatz 1 Satz 3 dAktG sämtliche Mitgliedschaften in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten mitzuteilen; darüber hinaus sollen alle Angaben zur Mitgliedschaft in in- und ausländischen Kontrollgremien gemacht werden. Börsennotierte Gesellschaften müssen diese Angaben aber nicht nur bei der Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern machen, sondern gemäß § 285 Nr. 10 HGB auch alljährlich im Anhang und dort nicht nur für Aufsichtsratsmitglieder, sondern auch für alle Mitglieder des Vorstands. Diese Angaben sollen Finanzanleger dienen. Für Kreditinstitute wurde des weiteren noch die Bestimmung des § 340a Absatz 4 Nr. 1 HGB eingeführt, wonach sie im Anhang alle Mandate anzugeben haben, die ihre gesetzlichen Vertreter oder anderen Mitarbeiter in gesetzlich zu bildenden Aufsichtsgremien von großen Kapitalgesellschaften innehaben. Ein Verstoß der Banken gegen § 340 a Absatz 4 Nr. 1 HGB bleibt aber sanktionslos im Gegensatz zu § 125 dAktG 18 . Diese gesetzlichen Vorschriften dienen dazu, dass den Aktionären bei der Wahl potentieller Aufsichtsratsmitglieder mögliche Interessenkonflikte derselben bewusst gemacht werden. Die Minderheitsaktionäre sollen so genauer informiert werden über die personellen Verflechtungen der Bankenvertreter einerseits und die kapitalmäßigen Verbindungen andererseits. Diese Regelung hat aber meiner Ansicht nach nicht nur den Sinn, die Aktionäre in Bezug auf ihr Wahlobjekt „aufzuklären“, sondern wohl auch, um dadurch die Minderheitsaktionären von späteren allzu übereilten Klagen abzuhalten. Denn es kommt schon vor, dass Minderheitsaktionäre sich übergangen fühlen, was sie in den meisten Fällen wahrscheinlich auch sind, und deswegen Aktionärsklagen aufgrund des fälschlichen Ausnutzens von Insiderwissen einbringen, um zu ihrem Recht zu kommen. Diese übereilten Klagen werden sich dann wohl aufhören, wenn man die Aktionäre von vornherein über eine mögliche zukünftige Problematik in Kenntnis setzt und sie trotzdem dieses Aufsichtsratsmitglied wählen. Man könnte natürlich einwenden, dass man gleich den Banken die Organschaft in bankfremden Aufsichtsräten verbieten kann, da sowieso so viele Banken schon in bankfremden Aufsichtsräten sitzen. Die späteren Ausführungen dieser Arbeit werden zeigen, dass diese Regelungen des KonTraG durchaus in Bezug auf die gegenwärtigen und zukünftigen Entwicklungen der Bankenlandschaft und der Unternehmen Sinn machen.

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Nun möchte ich mich dem Aktiengesetz widmen, indem die gesetzlichen Grundlagen der Aufsichtsratstätigkeit verankert sind. Aber nicht nur die Aufsichtsratstätigkeit sondern auch die des Bankenvorstandes ist dort geregelt, da es sich bei dieser Arbeit um Mehrfachorganschaften in Aktiengesellschaften handelt.

5.1.1.2 Das Aktiengesetz

In Folge werden die für unsere Abhandlung wichtigsten Paragraphen des Aktiengesetzes dargestellt und deren Bedeutung herausgestrichen. 5.1.1.2.1 § 91 dAktG - Organisation; Buchführung

(1) Der Vorstand hat dafür zu sorgen, dass die erforderlichen Handelsbücher geführt werden. (2) Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.

§ 91 dAktG scheint mir ein guter Anfang zu sein, da hier gleich einmal der Vorstand verpflichtet wird, ein geeignetes Überwachungssystem einzurichten, dass den Fortbestand der Gesellschaft gewährleisten soll, indem gefährdende Handlungen abgehalten werden sollen. Somit kann also nur von einer Unterstützung des AR in dem Unternehmen ausgegangen werden entweder durch eine Kontrolleinheit oder durch ein Überwachungssystem.

Exkurs: Absatz (2) des § 91 dAktG wurde erst durch das KonTraG hinzugefügt, wohl um die Arbeit des Auf-

sichtsrates effizienter zu gestalten und ihm einen Verbündeten innerhalb des Unternehmens zu verschaffen, der seine Arbeit unterstützen soll.

5.1.1.2.2 § 100 dAktG - Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder Bei § 100 dAktG ist vor allem Ziffer (2) von Bedeutung, da die aktuelle Diskussion bezüglich einer Reduzierung der Aufsichtsratsmandate auf fünf oder gar drei Mandate pro Aufsichtsratsmitglied einen guten Einstieg bildet, um über die Tätigkeit desselben nachzudenken. Im folgenden wird dieser Paragraph diskutiert.

¹⁸ Schröer, Angabe von Aufsichtsmandaten im Anhang des Jahresabschlusses nach dem KonTraG, ZIP, 1999, S 1163.

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(2) Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer

1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist,

2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, oder

3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört (Überkreuzverflechtung).

Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, inne hat (Konzernprivileg). Hintergrund dieser Regelung ist, dass AR-Mandate in den Tochtergesellschaften zu den üblichen Pflichten von Vorstandsmitgliedern der herrschenden Gesellschaft gehören, die diese Aufgabe grundsätzlich nicht auf die nächste Führungsebene delegieren sollten ¹⁹ . Dies wäre jedoch unvermeidbar, wenn fünf AR-Mandate nicht als eines gerechnet werden würden, da sich in Folge die Möglichkeiten des Bankenvorstandes, in anderen Aufsichtsräten tätig zu werden, enorm einschränken. Auch kann man fünf AR-Mandate im eigenen Konzern nicht mit fünf bankfremden AR-Mandaten vergleichen, da in dem ersten Fall der Aufwand des Bankenvorstandes, sich mit dem Tätigkeitsgebiet des Unternehmens auseinander zu setzen und die Geschäftsführung gewissenhaft zu überwachen, weitaus weniger aufwendiger ist als im zweiten Fall. Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind Aufsichtsratsämter im Sinne der Nummer 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist. Da das Amt eines Aufsichtsratsvorsitzenden sehr viel mehr Zeit in Anspruch nimmt, ist eine Doppelzählung hier angebracht.

Exkurs: Nach Satz 2 von § 100 dAktG Absatz (2) sind Aufsichtsratsämter für die das Mitglied zum Aufsichts-

ratsvorsitzenden gewählt worden ist, doppelt zu zählen. Satz 2 wurde durch das KonTraG eingeführt, da seitens der Gesetzgebung erkannt wurde, dass ein Aufsichtsratsvorsitz größeren Einsatz fordert als ein einfaches Aufsichtsratsmandat. Auch ist es im Fall eines Interessenkonflikt überhaupt nicht möglich, dieses Amt unauffällig niederzulegen, ohne einen Verdacht zu erregen.

Ein weiterer interessanter Aspekt von § 100 dAktG verbirgt sich hinter Ziffer (4).

¹⁹ vgl. Geßler in Geßler/Hefermehl 19; Godin/Wilhelmi 3; Hoffmann-Becking in MünchHdb AG § 30 Rn7

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(4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden.

Solche satzungsmäßigen Voraussetzungen könnten auch auf Bankenvorstände angewandt werden, solange sie ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt wurden. Hierbei könnte man zum Beispiel als Voraussetzung aufnehmen, dass das Aufsichtsratsmitglied nicht im Vorstand oder Aufsichtsrat eines Konkurrenzunternehmens sitzen soll. Allerdings muss eingewendet werden, dass manche Unternehmen diese Tatsache erst recht für ihre Zwecke benutzen, indem sie glauben, von dem Aufsichtsratsmitglied mehr über die Konkurrenz zu erfahren. Einfacher und auch logischer ist die Erklärung, dass jemand aus derselben Branche am besten beurteilen kann, wo die Erfolge oder Misserfolge liegen. Dass derjenige am allerwenigsten dem Konkurrenzunternehmen von sich aus zu einem Vorsprung verhelfen wird, liegt in seiner Vorstandsposition bei der Konkurrenz begründet.

Selbstverständlich kann sich ein Bankenvorstand, der sowieso nicht allzu viel freie Kapazitäten hat, bei fünf oder drei Mandaten sehr viel besser einbringen. Demzufolge wäre es auch möglich, dass Aufsichtsratssitzungen öfter im Jahr stattfinden und somit eine weitaus bessere Überwachung der Geschäftstätigkeit gegeben wäre.

Gegner dieser Theorie könnten vorbringen, dass mit einer Beschränkung der Mandate pro Person dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied auch die Erfahrung und zusätzliches Wissen fehlen würde, die er bei mehreren Aufsichtsratssitzen erwerben würde. Auch kann man ja nicht festlegen, welchen Industrieunternehmen das Wissen und die Erfahrung des Banken-vorstandes nun zugute kommen soll und welchen nicht. Welcher Bankenvorstand in welchem Industrieunternehmen sitzt, wäre also eine Frage der Schnelligkeit der bankfremden Unternehmen ausgedrückt durch deren Beziehungen oder einfach den Zeitpunkt der Gründung oder des Ausscheidens eines anderen Aufsichtsratsmitgliedes.

Was man allerdings mit schon bestehenden Aufsichtsratsmandaten macht, ist die Frage. Nach welchen Kriterien sollten die Bankenvorstände ihre Mandate auf fünf bzw. drei reduzieren und welche Konsequenzen hätte das für die Industrieunternehmen oder die Öffentlichkeit, deren Interesse bei den börsenotierten Unternehmen am Kurs derjenigen doch sehr groß ist?

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All diese Fragen spielen aufgrund der Banktendenzen, sich wieder auf das Grundgeschäft, also Kredite zu vergeben und Anleihen zu begeben, keine große Rolle mehr. Die Banken ziehen sich immer mehr aus dem Beteiligungsgeschäft zurück, das einen Hauptgrund für ihre Aufsichtsratssitze in bankfremden Unternehmen darstellt.

Möglich wäre es in der heutigen Zeit eine Reduzierung der Aufsichtsratssitze für Bankenvorstände mit dem allgemeinen Rückzug der Banken aus dem Beteiligungsgeschäft zu erklären. Allerdings könnte man so eine Bestimmung nicht nur für Banken erlassen, sondern müsste allgemein die Zahl der Aufsichtsratsmandate verringern, da auch bei all den anderen Experten im Aufsichtsrat potentielle Interessenkonflikte gegeben sind. Man denke nur zum Beispiel an den Universitätsprofessor, der ein Sachverständigengutachten erstellen soll und dabei Insiderwissen lukriert, das er nicht für den Insiderhandel ²⁰ ausnutzen darf. Zusammenfassend kann also festgestellt werden, dass es sehr schwierig ist, für alle Beteiligten eine unproblematische Lösung zu finden, die in allen Punkten zufriedenstellend ist.

5.1.1.2.3 § 107 dAktG - Innere Ordnung des Aufsichtsrats

(3) Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, namentlich, um seine Ver-handlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. Die Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1, § 59 Abs. 3, § 77 Abs. 2 Satz 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1, § 111 Abs. 3, §§ 171, 314 Abs. 2 und 3 sowie Beschlüsse, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, können einem Ausschluss nicht an Stelle des Aufsichtsrats zur Beschlussfassung überwiesen werden.

Der AR kann also aus seiner Mitte Ausschüsse bilden, wobei weder die Satzung noch die Hauptversammlung ihm in dieser Hinsicht Vorschriften machen können. Die Geschäftsordnung kann jedoch Besetzungsregeln enthalten, wobei sachwidrige Differenzierungen nach Gruppenzugehörigkeiten der AR-Mitglieder (Aktionäre oder AN) unterbleiben müssen 21 . Es gibt allerdings kein Paritätsgebot, vielmehr darf nach Aufgabe des Ausschusses und Befähigung der in Betracht kommenden Personen differenziert werden 22 . Die Hauptaufgabe der vom AR aus seinen Mitgliedern gebildeten Aus-

²⁰ DerBegriff „Insiderhandel“ soll erst weiter hinten in der Arbeit näher erläutert werden.

²¹ OLG Hamburg DB, 1982, S 1686.

²² Hanau/Ulmer, MitbestG § 25 Rn 127; Canaris DB, 1981, Beil 14 S 15; Mertens, Kommentar zum AG, 1981, S 113, 131; Zöllner, AG, 1981, S 13, 15; Säcker, Aufsichtsratsausschüsse, 1979, S 56ff.

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schüsse besteht darin, die Vorbereitung und Ausführung der AR-Beschlüsse zu verbessern. Die Ausschüsse sollten zumindest aus drei Mitgliedern bestehen, da sonst die Regelung des § 108 Absatz 2 unterlaufen werden könnte ²³ .

Zwingend vorgeschrieben ist der Vermittlungsausschuss gemäß § 27 Absatz 3 MitbestG, häufig anzutreffen sind ferner der Personalausschuss und Präsidium ²⁴ , auch der Finanzausschuss und der Investitionsausschuss ²⁵ .

5.1.1.2.4 § 110 dAktG - Einberufung des Aufsichtsrats

(1) Jedes Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft. Die Sitzung muss binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden.

(2) Wird einem Verlangen, das von mindestens zwei Aufsichtsratsmitgliedern oder vom Vorstand geäußert ist, nicht entsprochen, so können die Antragsteller unter Mitteilung des Sachverhalts selbst den Aufsichtsrat einberufen.

(3) Der Aufsichtsrat soll einmal im Kalendervierteljahr, er muss einmal und bei börsennotierten Gesellschaften zweimal im Kalenderhalbjahr zusammentreten.

Exkurs: Das KonTraG schreibt hier wesentlich häufigere Zusammenkünfte des AR vor, was wiederum darauf schließen lässt, dass der Gesetzgeber bei börsennotierten Gesellschaften die Aktionäre besser als bisher schützen möchte.

Ein weiterer für unser Thema interessanter Paragraph ist § 103 dAktG, da dieser wiederum mit § 116 dAktG sinngemäß verweisend auf § 93 dAktG zusammenspielt. § 93 dAktG regelt die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit für Vorstandsmitglieder und analog auch für Aufsichtsratsmitglieder, dort wo dieser sinngemäß anzuwenden ist.

²³ BGH AG, 1991, S 398, 399; Hoffmann-Becking in MünchHdb AG; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des AR, 2. Auflage, 1989, § 6 Rn 47; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 90ff; Geßler, S 68; Schäfer, DB, 1966, S 229, 232.

²⁴ Krieger, ZGR, 1985, S 338.

²⁵ siehe Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 2ff.

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5.1.1.2.5 § 116 dAktG - Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Im folgenden wird also § 93 dAktG für Vorstandsmitglieder sinngemäß umgelegt auf Aufsichtsratsmitglieder, da es Unterschiede in den Aufgaben, der Struktur der nebenberuflichen Tätigkeit und der beruflichen Herkunft gibt.

5.1.1.2.5.1 § 93 dAktG - Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der (Vorstandsmitglieder) in Folge umgedeutet für Aufsichtsratsmitglieder

(1) Die Aufsichtsratsmitglieder haben bei ihrer Tätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds anzuwenden. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekannt geworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

Gemäß der Sorgfaltspflicht gilt ein Mindeststandard, der für alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen gilt. Der BGH geht zu Recht davon aus, dass jedes Aufsichtsratsmitglied gewisse Mindestkenntnisse und -fähigkeiten besitzen müsse oder sich aneignen solle, die zum Verständnis oder zur Beurteilung aller normalen Geschäftsvorgänge erforderlich sind. Es kann allerdings sein, dass bestimmte Aufsichtsratsmitglieder hinsichtlich ihrer Funktion höheren Anforderungen unterliegen. Welchen zusätzlichen Anforderungen sie unterliegen spiegelt sich in der Frage wieder, ob sie ihre Überwachungsaufgabe pflichtwidrig vernachlässigt haben. Ob sie pflichtwidrig gehandelt haben, hängt zunächst von der Organisation des Aufsichtsrats ab. Der Aufsichtsrat hat die Möglichkeit selbstständig arbeitende Ausschüsse zu bilden, an denen ausgewählte Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen. Die Abwesenheit der anderen Aufsichtsratsmitglieder in diesen Ausschüssen schmälert jedoch nicht ihre Haftung für das Ergebnis. Denn alle Mitglieder sind gesamtverantwortlich für ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat, so dass das Gesamtorgan sich davon überzeugen muss, dass seine Ausschüsse sachgerecht gearbeitet haben. In wesentlichen Fällen reicht eine bloße Entgegennahme der Ausschussberichte nicht aus.

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Beispiele laut Hüffer für eine Pflichtverletzung ²⁶ wären: Untätigkeit gegenüber ungewöhnlich leichtfertigen Maßnahmen des Vorstands ²⁷ Hinnahme unzulässiger Verzögerungen bei Stellung des Konkursantrags trotz Kenntnis der Überschuldung 28

Veranlassung des Vorstands zu gesellschaftsschädigendem Geschäft ²⁹ Ausübung des Amtes ohne eigenes Bild von Geschäftstätigkeit vornehmlich im Aus-land tätiger Gesellschaft 30

Der zweite Teil des § 93 dAktG (1) beschäftigt sich mit den organschaftlichen Treuebindungen, die sich am wesentlichsten in der Verschwiegenheitspflicht ausdrücken. Der Verschwiegenheitspflicht unterliegen Tatsachen, an deren Geheimhaltung die Gesellschaft ein Interesse hat. Hierbei reicht nicht eine subjektive Einschätzung des Vorstandes oder Aufsichtsrates aus, sondern es muss bei Offenlegung dieser Tatsache der Gesellschaft ein Schaden zugefügt werden, um sie schützenswert zu machen. Dabei muss es sich nicht nur um einen materiellen Schaden handeln sondern es sind auch immaterielle Schäden, wie die Minderung des Ansehens des Unternehmens, gemeint. Der Schaden muss nicht mit Sicherheit eintreten, sondern es muss nur die Möglichkeit eines Eintrittes bestehen ³¹ . Bei Unternehmen, die an der Börse notieren, wird das Interesse an der Geheimhaltung durch eine Pflicht zur unverzüglichen Offenbarung überlagert, wenn es sich bei dem Geheimnis um eine Tatsache handelt, die geeignet ist, den Kurs der Aktien erheblich zu beeinflussen. Bei dieser sogenannten Ad hoc - Publizität geht das Informationsinteresse der Anleger dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft grundsätzlich vor. In besonderen Situationen, zum Beispiel bei Sanierungsverhandlungen, kann aber auch hier das Geheimhaltungsinteresse vorrangig sein. Über die Befreiung von der Offenbarungspflicht entscheidet dann aber nicht die Gesellschaft, sondern das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel gemäß § 15

²⁶ Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des AR, 2. Auflage 1989, § 7 Rn 35f; Hüffer ZGR 1980, 320, 329ff, 335ff. ²⁷ BGH AG, 1978, 79, 81. ²⁸ BGHZ 75, 96 = NJW 1979, 1823. ²⁹ BGH NJW 1980, 1629. ³⁰ OLG Düsseldorf WM 1984, 1080.

³¹ Marsch-Barner in Semler, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 1999, S 606; ebenso BGHZ 64, 325, 329; Lutter, Information, S 132; Lutter/Krieger Rn 101;

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WpHG ³² . Insofern unterliegen börsenotierte Unternehmen strengeren Publizitätsvorschriften als nicht börsenotierte Aktiengesellschaften. An dieser Stelle wäre sinnvoll zu erwähnen, dass auch bei nichtbörsenotierten Gesellschaften durch die wesentlich strengeren Bilanzierungs-vorschriften des US-GAAP, das in Deutschland und Österreich bei Konzernen mit Töchtern im Ausland aufgrund der EU-Vorschriften angewendet wird und werden soll, eine größere Publizität erreicht wird als mit den weitaus weniger strengeren Bilanzierungsvorschriften des HGB.

Ein Aufsichtsratsmitglied kann aber durchaus die Pflicht zur Offenbarung haben, wenn es darum geht, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden und Vorstand und Aufsichtsrat nichts dagegen tun ³³ . Diese Situation wird allerdings nicht so oft vorkommen, da das Aufsichtsratsmitglied in der Regel mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden sprechen sollte, bevor es sich an die Öffentlichkeit wendet. Insofern wäre der Aufsichtsrat dann von den Bedenken informiert und sollte entscheiden, was in dieser Angelegenheit unternommen wird. Da die Unterrichtung des Vorstandes allein dem Aufsichtsratsvorsitzenden beziehungsweise seinem Stellvertreter obliegt, hat sich dieser gegebenenfalls an den Vorstand zu wenden. Nur wenn der Aufsichtsrats-vorsitzende es verabsäumt, den Vorstand zu unterrichten, obwohl er von einer das Unternehmen bedrohenden Tatsache erfahren hat, hat das AR-Mitglied die Möglichkeit und wohl auch die Pflicht, den Vorstand zu informieren, um erhebliche Nachteile abzuwenden. Tut dieser auch nichts, kann es seine Verschwiegenheitsverpflichtung zugunsten des Unternehmens brechen.

Möglich ist auch, dass ein AR-Mitglied seine Verschwiegenheitspflicht bricht, weil es persönlich unzumutbar für ihn ist, länger zu schweigen, zum Beispiel wenn er sich gegen ungerechtfertigte öffentliche Kritik wehren muss. Hier stellt sich für mich allerdings die Frage, ob dieser Fall überhaupt zulässig ist. Denn inwiefern ein Zustand für einen Menschen unzumutbar ist, ist meiner Meinung nach nicht objektiv zu bewerten. Wie will man aber im Zweifelsfall objektiv ein Vorliegen eines unzumutbaren Zustandes beweisen beziehungsweise hängt dieser Zustand nicht auch ein bisschen mit der Problematik der Interessenkonflikte zusammen?! Wollte der Gesetzgeber nicht durch die Erlassung des KonTraG eher die „Macht der Banken“ einschränken und gegen die Ausnützung von Insiderwissen vorgehen?

³² siehe Marsch-Barner, S 608.

³³ siehe Marsch-Barner, S 610 und ebenso BGHZ 64, 325, 331; Lutter/Krieger Rn 116.

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Unabhängig von etwaigen Regelungen in der Satzung kann der Aufsichtsrat selbst im Rahmen seiner Geschäftsordnungskompetenz Richtlinien zu dem Verfahren festlegen, das von einem Aufsichtsratsmitglied vor oder bei Weitergabe von vertraulichen Informationen einzuhalten ist ³⁴ . Insofern überlässt der Gesetzgeber die „richtige“ Handhabung dieses heiklen Themas dem Aufsichtsrat beziehungsweise der Gesellschaft selbst. Es ist meiner Ansicht nach richtig, dass dieses Thema innerhalb der Gesellschaft beziehungsweise innerhalb des Aufsichtsrates gelöst wird nachdem es auch dort stattfindet. Allerdings bin ich mir nicht sicher, ob die Einhaltung dadurch auch wirklich gewährleistet wird.

Es muss jedoch den organschaftlichen Treubindungen in Rechnung gestellt werden, dass die Tätigkeit im Aufsichtsrat eine Nebentätigkeit ist und daher nach der herrschenden Meinung nicht gefordert werden darf, dass das jeweilige AR-Mitglied den Interessen der AG unbedingten Vorrang einräumt ³⁵ . Wesentlich schärfer formuliert allerdings Marsch-Barner die Verschwiegenheitspflicht, wenn er schreibt, dass die berufliche Rolle außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit keine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht rechtfertigt ³⁶ . Damit ist gemeint, dass ein Bankenvorstand selbstverständlich nicht seine Bank über Besprechungen im Aufsichtsrat informieren darf, auch wenn es letztendlich die Bank schädigen könnte, nicht von Anfang an über zum Beispiel eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage erfahren zu haben ³⁷ . Die Bank muss also so gestellt sein, als wäre nicht einer ihrer Entscheidungsträger ein Organ des bankfremden Unternehmens. Die Aufsichtsratstätigkeit ist ja auch ein persönliches Amt. Diese Tatsache bedeutet für das Aufsichtsratsmitglied Interessenkonflikte, sollte aber nicht soweit gehen, dass es seine Verschwiegenheitspflicht verletzt. Es sei denn aus den oben genannten Gründen.

Treuwidrig handelt jedoch das AR-Mitglied, das unter Ausnützung von Informationen aus seiner Amtstätigkeit die AG übervorteilt. Sollte es zu einer andauernden Pflichtenkollision mehrerer Ämter kommen, so hat das AR-Mitglied eines der sich miteinander im Widerstreit befindlichen Ämter niederzulegen ³⁸ .

³⁴ Marsch-Barner, S 622; Hoffmann-Becking MünchHdbGesR AG § 33 Rn 36.

³⁵ Hoffmann-Becking in MünchHdb AG § 33 Rn 43; Fleck aaO S 91 mwN; Ulmer NJW 1980, 1603, 1606. ³⁶ siehe Marsch-Barner, S 617.

³⁷ ebenso Lutter, Information, S 170.

³⁸ Hoffmann-Becking aaO; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des AR, 2. Auflage 1989, § 7 Rn 22.

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5.1.1.2.5.1.1 Ausnahmeregelung - Gebietskörperschaften 39

Personen, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, unterliegen hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, gemäß der Ausnahmeregelung des § 394 Satz 1 dAktG keiner Verschwiegenheitspflicht 40 .

Geltung besitzt diese Ausnahmeregelung allerdings nur, wenn die Gebietskörperschaft an der Gesellschaft beteiligt ist ⁴¹ . Hierbei reicht auch eine Minderheitsbeteiligung an dem Unternehmen aus.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass, wenn die Berichtspflicht keine Einschränkungen enthält, das AR-Mitglied nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen zu prüfen hat, ob der Zweck der Berichterstattung eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht rechtfertigt ⁴² . Aufsichtsratsmitglieder, die über eine interne Berichtspflicht hinaus Geheimnisse und vertrauliche Angaben übermitteln, haften der Gesellschaft gegenüber auf Schadenersatz und machen sich unter Umständen strafbar ⁴³ .

Die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrates ist eine notwendige Voraussetzung für die Pflicht des Vorstandes dem AR bei allen Geschäftsangelegenheiten in voller Offenheit zu begegnen ⁴⁴ . Ohne diese Offenheit wäre eine effiziente Überwachung der Geschäftsführung nicht möglich. Wie später noch aufgezeigt wird, hat der Aufsichtsrat zwar noch andere Möglichkeiten, wie zum Beispiel den Jahresabschluss, um den Vorstand zu kontrollieren. Der Jahresabschluss stellt allerdings nur eine Kontrolle im nachhinein dar und kann daher nur eine Beurteilung der Ergebnisse sein, nicht jedoch die Taten der Geschäftsführung lenken.

³⁹ damit sind entweder Bund, Land, Gemeinden oder Gemeindeverbände gemeint.

⁴⁰ Marsch-Barner, S 618.

⁴¹ nach Marsch-Barner folgt das zwar nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung, aber aus der Überschrift:“ Son-dervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften“.

⁴² Hüffer, § 394 AktG.

⁴³ strafbar hinsichtlich § 404 StGB.

⁴⁴ vgl. Hüffer, § 90 Rn 3; § 93 Rn 8, 1993.

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Empfohlen, nicht jedoch gesetzlich verpflichtend kann auch eine Beratung des Vorstandes mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden alleine sein ⁴⁵ . Darauf wird der Vorstand bei besonders vertraulichen Fragen zurückgreifen, wenn er zum Beispiel bei einer geplanten Fusion weiß, dass ein Bankenvorstand unter den Aufsichtsratsmitgliedern ist, der das übernehmende Unternehmen berät. Somit wird er erst kurz vor der öffentlichen Bekanntgabe diese Information an den Gesamtaufsichtsrat weitergeben.

Die Verschwiegenheitsverpflichtung kann durch die Satzung oder die Geschäftsordnung nicht abgeschwächt, aber auch nicht verschärft werden. Weiters besteht für die Aufsichtsratsmitglieder auch kein Beurteilungsspielraum bezüglich der Gültigkeit der Verschwiegenheitsverpflichtung.

(2) Aufsichtsratsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds angewandt haben, so trifft sie die Beweislast.

Es gibt nun mehrere Möglichkeiten von Sanktionen. Einerseits kann das Aufsichtsratsmitglied zum Schadenersatz verpflichtet werden, wenn ein Schaden eingetreten ist. Der Strafrahmen liegt zwischen Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Er erhöht sich auf bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe, wenn der Täter gegen Entgelt oder in Bereicherungsabsicht gehandelt hat oder wenn ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis unbefugt verwertet worden ist. Die Tat wird nur auf Antrag der Gesellschaft verfolgt. Antragsberechtigt ist, wenn der Täter ein AR-Mitglied ist, der Vor-stand 46 . Der Antrag kann nur innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von der Tat gestellt werden 47 .

Es kann aber schon viel früher vom Vorstand beziehungsweise von der Geschäftsführung auf Unterlassung verklagt ⁴⁸ werden, wenn es seine Verschwiegenheitsverpflichtung wiederholt ohne vorherige Beratung mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden missachtet. Will der AR selbst eingreifen, kann er das betroffene AR-Mitglied bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht auch gerichtlich abberufen lassen, wie in § 103 dAktG in Folge dargelegt wird.

⁴⁵ Hanau/Ulmer MitbestG § 25 Rn 115; aA Hoffmann-Becking in MünchHdb AG § 33 Rn 36; beide mwN; Musterentwurf von Lutter aaO S 253, § 5.

⁴⁶ siehe § 404 Absatz 2 dAktG.

⁴⁷ siehe § 77 b Absatz 1 StGB.

⁴⁸ Lutter, Information, S 193; Wessing/Hölters, DB, 1976, S 1671, 1673.

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§ 93 dAktG (2) bis (4) gilt sinngemäß auch für Aufsichtsratsmitglieder, wobei es in (3) bis (4) um detailliertere Bestimmungen zur Ersatzpflicht geht, die in dieser Abhandlung nicht näher erläutert werden.

5.1.1.2.6 § 103 - Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern

Die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern regelt § 103 dAktG, wobei ich diesen Paragraph deswegen in voller Länge anführe, damit man sieht, dass ein Aufsichtsratsmitglied sehr wohl aus wichtigem Grund abberufen werden kann. Ein wichtiger Grund in diesem Zusammenhang, wäre die Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung.

(1) Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen.

(2) Ein Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen.

(3) Das Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. Der Aufsichtsrat beschließt über die Antragstellung mit einfacher Mehrheit. Ist das Aufsichtsratsmitglied aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, den Antrag stellen. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig.

(4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz 1952.

(5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist.

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5.1.1.2.7 § 108 dAktG - Beschlussfassung des Aufsichtsrats

Ein weiterer für unsere Darstellung wichtiger Paragraph ist § 108 dAktG, da es hierbei um die Beschlussfassung geht. Zulässig ist nämlich nach (3) auch die schriftliche Stimmabgabe entweder durch ein anderes Aufsichtsratsmitglied oder durch Stimmboten, wenn ihre Teilnahme an der Sitzung durch die Satzung zugelassen ist.

(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.

Dem Stimmboten beziehungsweise einem anderen Aufsichtsratsmitglied steht kein Entscheidungsspielraum zu, daraus folgt, dass nur vollständig ausgefüllte und unterschriebene Stimmabgabe ⁴⁹ gültig ist. Dieser Art der Stimmabgabe könnte durchaus hilfreich in Fällen sein, wo die anderen Aufsichtsratsmitglieder aufgrund einer offenkundigen Interessenskollision eines Mitgliedes durch ihre geschäftlichen oder freundschaftlichen Beziehungen zu eben diesem Mitglied an einer objektiven Stimmabgabe gehindert werden. Auch vice versa könnte natürlich der Fall eintreten, dass ein Aufsichtsratsmitglied ganz absichtlich mit Hilfe eines Stimmboten stimmt, um in seiner Entscheidung nicht von Kollegen beeinflusst zu werden. Diese Art der Stimmabgabe hat jedoch nichts mit einer geheimen Abstimmung zu tun. Hinsichtlich der Beschlussgegenstände und der Beschlussfassung einer geheimen Abstimmung ist eine Regelung noch nicht in Sicht. Die heutige herrschende Meinung ⁵⁰ tritt jedoch für ihre Zulässigkeit ein. Da der Antrag auf eine geheime Abstimmung ein Verfahrensantrag ist, braucht dieser eine Mehrheit, wenn aus der Satzung oder der Geschäftsordnung nichts anderes hervorgeht. In diesem Verfahrensantrag sollten auch die Beschlussgegenstände festgelegt werden.

(2) Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschluss- ⁴⁹ Baumbach/Hueck12; Geßler aaO; Hanau/Ulmer MitbestG § 25 Rn 30, 32.

⁵⁰ Hanau/Ulmer MitbestG § 25 Rn 25; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des AR, 2. Auflage 1989, § 6 Rn 30; U.H. Schneider FS Rob. Fischer, 1979, S 727ff.

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