Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   I

Abk  ürzungsverzeichnis  IV

Abbildungsverzeichnis   VIII

1  Einleitung  1

1.1  Problemstellung  1

1.2  Zweck und Gang der Untersuchung  2

2  Rechtliche Entwicklungen  3

2.1  Rechtsprechung.  3

2.2  Gesetzeslage  4

2.3  Corporate Governance  7

3  Haftung des Vorstands einer AG  8

3.1  Unterscheidung zwischen der Innen- und der Außenhaftung  8

3.2  Innenhaftung des Vorstands einer AG  10

3.2.1  Pflichtverletzung  11

3.2.1.1  Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 AktG  11

3.2.1.2  Verletzung gesetzlich geregelter Einzelpflichten  14

3.2.1.2.1  Hauptversammlungseinberufung bei Verlust  14

3.2.1.2.2  Insolvenzantragspflicht  15

3.2.1.2.3  Vorbereitung und Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen  16

3.2.1.2.4  Pflichten bei Gründung der Gesellschaft  16

3.2.1.2.5  Wettbewerbsverbot  17

3.2.1.2.6  Berichtspflichten  17

3.2.1.2.7  Ordnungsgemäße Buchführung  18

3.2.1.2.8  Risikomanagement  19

3.2.1.2.9  Verschwiegenheitspflicht  20

3.2.1.2.10  Unterlassung schädlicher Einflussnahme  21

3.2.1.2.11  Compliance-Erklärung  22

3.2.1.3  Allgemeine Sorgfaltspflichten des Vorstands  22

I

3.2.1.3.1  Ordnungsgemäße Wahrnehmung der Organfunktion  23

3.2.1.3.1.1  Unternehmerischer Gestaltungsspielraum  23

3.2.1.3.1.2  Organisation des Unternehmens  25

3.2.1.3.1.3  Delegation und Ressortaufteilung  25

3.2.1.3.2  Treuepflichten  27

3.2.2  Verschulden  28

3.2.3  Schaden und Kausalität  28

3.2.4  Darlegungs- und Beweislast  29

3.2.5  Gesamtschuldnerische Haftung  30

3.2.6  Verjährung  31

4  D O-Versicherung  31

4.1  Entwicklung der D O-Versicherung  31

4.2  Ziel des Unternehmens beim Abschluss einer D O-Versicherung  35

4.3  Bedingungsvielfalt  35

4.4  Basiselemente der D O-Versicherung  36

4.4.1  Parteien der D O-Versicherung  36

4.4.2  Versicherungsgegenstand und Deckungsumfang  37

4.4.3  Versicherungsfall  39

4.4.4  Inanspruchnahme der Deckung  41

4.4.5  Vorsatzausschluss  41

4.5  Innenverhältnisdeckung  42

4.6  Beziehung im Innenverhältnis  42

4.7  Gefahr des Missbrauchs der D O-Versicherung  43

4.7.1  Freundliche Inanspruchnahme bzw. Kollusion  43

4.7.2  Unternehmerisches Risiko  44

4.8  Mittel zur Reduzierung von Manipulations- und Kollusionsgefahren  45

4.8.1  Gerichts- und Öffentlichkeitsklausel  45

4.8.2  Aktuelle Konzeption in Ziffer 1.3 der Musterbedingungen des GDV (2008)  47

4.8.3  Kündigungsklausel  47

4.8.4  Eigenschadenklausel  50

4.8.5  Modifizierte Innenhaftungsdeckung gem. Ziffer 1.3 des GDV-Modells (1997)  52

4.8.5.1  Zweck und Inhalt der Klausel  52

4.8.5.2  Einschränkung des Ausschlusstatbestandes  53

II

4.8.5.3  AGB-rechtliche Wirksamkeit der modifizierten Innenhaftungsdeckung  54

4.8.5.3.1  Vordringliche Auffassung  54

4.8.5.3.2  Vorherrschende Auffassung  55

4.8.5.3.3  Eigene Stellungnahme  55

4.8.6  Major shareholder exclusion  57

4.8.7  Sublimitierung und erhöhter Selbstbehalt  58

4.8.8  Prämienerhöhungs- bzw. Prämiennachforderungsklausel  59

4.8.9  Beschränkung auf Abwehrkosten  61

4.9  Ausschluss der Deckung von Innenansprüchen.  61

5  Schlussbetrachtung  62

6  Fazit  66

Anhang   67

Literaturverzeichnis   85

III

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AIG American International Group AktG Aktiengesetz AnSVG Anlegerschutzverbesserungsgesetz AO Abgabenordnung APAG Abschlussprüferaufsichtsgesetz Art. Artikel Aufl. Auflage AVB-AVG Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögens-

AVB-O AVB-für Organe juristischer Personen BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAG Bundesarbeitsgericht BAV Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen BB Betriebs-Berater Bd. Band Bearb. Bearbeiter/in BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bgr. Begründer BilKoG Bilanzkontrollgesetz BilReg Bilanzrechtsreformgesetz BMW Bayerische Motoren Werke BörsG Börsengesetz

IV

bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise DAX Deutscher Aktienindex D&O Directors and Officers DCGK Deutsche Corporate Governance Kodex d.h. das heißt DrittelbG Drittelbeteiligungsgesetz ed. edited et al. et alii (lat.: und andere) etc. et cetera EU Europäische Union EuroEG Gesetz zur Einführung des Euro e.V. eingetragener Verein f. folgende ff. fortfolgende GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GDV Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. gem. gemäß GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel InsO Insolvenzordnung IntBestG Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung i.S.d. im Sinne des/der i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang KapAEG Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz KapInHag Kapitalmarkt-Informationshaftungsgesetz

V

KapMuG Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz KfW Kreditanstalt für Wiederaufbau KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich LB Landesbank MitbestG Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nr. Nummer NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OHG offene Handelsgesellschaft o. V. ohne Verfasser PHi Haftpflicht international - Recht & Versicherung Rdn. Randnummer S. Seite(n) sog. so genannte(r) StGB Strafgesetzbuch StückAG Gesetz über die Zulassung von Stückaktien TransPuG Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität u.a. unter anderem UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts URL Uniform Resource Locator USA United States of America usw. und so weiter u.U. unter Umständen VersR Zeitschrift für Versicherungsrecht Vgl. Vergleiche VVG Versicherungsvertragsgesetz WM Wertpapier-Mitteilungen

VI

WpHG Wertpapierhandelsgesetz z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung

VII

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1: Vorstandshaftung im Überblick  

Abbildung  2: Chronologische Entwicklung der D O-Versicherung  

Abbildung  3: Struktur der D O-Versicherung  

Abbildung  4: Ablaufschema D O im Schadensfall  

Abbildung  5: Versicherungsfall und zeitlicher Geltungsbereich  

Abbildung  6: Grafik zum Versicherungsbetrug  

VIII

1 Einleitung

1.1 Problemstellung

Das Thema der persönlichen Haftung der Vorstandsmitglieder für Verluste, die aus ihren Verfehlungen bzw. aus prekären Entscheidungen resultierten, hat erst im letzten Jahrzehnt an Aktualität gewonnen. Der Grund dafür war der kontinuierliche Anstieg der Fehler der Vorstände in deutschen Unternehmen, die eine große Insolvenzwelle sowie Unternehmensschieflagen verursacht haben. Davor spielten die begründeten Schadensersatzansprüche gegen Vorstände in der Bundesrepublik Deutschland „rechtstatsächlich kaum eine nennenswerte Rolle“ ¹ und die dazugehörigen Haftungsnormen bildeten „kein lebendes Recht“ ² .

Derzeit wird fast jeden Tag über spektakuläre Haftungsprozesse in den Medien berichtet. ³ Die Aufmerksamkeit erregen nicht nur die Bankenzusammenbrüche bzw.schieflagen der letzten Zeit, wie die der WestLB, der SachsenLB, der Weserbank und der IKB, sondern auch die Inanspruchnahme der Vorstände für schadensverursachende Fehlentscheidungen, die früher höchstens eine Kündigung zur Folge hatten ⁴ , heute aber Schadensersatzansprüche in mehrfacher Millionenhöhe mit sich bringen können. Auch die Globalisierung der Märkte und, als Folge daraus, die steigende internationale Unternehmensverflechtung vergrößern das Risiko für die Vorstände, von ausländischen Kapitalanlegern in die Haftung genommen zu werden. 5

Außerdem wächst bei wirtschaftlichen Krisen ⁶ bzw. bei schwieriger wirtschaftlicher Lage der Wunsch aller Involvierten nach einem „Sündenbock“, der auch zusätzlich für die eingetretenen Schäden bzw. Verluste persönlich unbeschränkt haften würde. Zu dieser involvierten Interessengruppe gehören z.B. Aktionäre, Insolvenzverwalter und deren Gläubiger sowie die Anleger, die ihre Forderungen oder Ersparnisse verloren haben und die Vorstände dafür haftbar machen wollen. 7

¹ v. Werder, A. (1987), S. 2265.

² Wiedemann, H. (1980), S. 624.

³ Wie z.B. über die folgenden öffentlich gewordenen Fälle: Bremer Vulkan, Balsam, Holzmann, Babcock,

EM.TV, Infomatec, ComRoad, Mannesmann, Infineon, Siemens, VW (Hartz), Deutsche Bank, WestLB,

DaimlerChrysler, Bankgesellschaft Berlin, HypoVereinsbank, Gigabell, Metabox, SachsenLB etc.

⁴ Vgl. Schilling, J. (1999), S. 1074; Lier, M. (1999), S. 1362.

⁵ Vgl. Sieg, O. (2002), S. 1760 f.; Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 3; Schilling, J. (2007), S. V.

⁶ Z.B. während der Subprime-Krise, die in die globale Bankenkrise überging, wurden immer wieder die

Vorstandsmitglieder der Banken für die entstandenen Verluste in Haftung genommen, wie z.B. die Vor-

standsmitglieder der WestLB, der SachsenLB etc. Auch die aktuelle Bankenkrise stellt keine Ausnahme

dar. Zu nennen ist die Millionen-Panne bei der KfW, bei der zwei Vorstände beschuldigt und vom

Dienst suspendiert wurden. Es ist auch in diesem Fall zu erwarten, dass diese Vorstände in Anspruch

genommen werden.

⁷ Vgl. Olbrich, C. (2007), S. 45; Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 5; Schilling, J. (2007), S. V.

1

Alle oben dargestellten Entwicklungen zwangen den Gesetzgeber sukzessive zur Verschärfung der Haftung der Vorstände. Durch die permanente Haftungsverschärfung und den zunehmenden Anstieg der Forderungen auf Schadensersatz gegen Vorstandsmitglieder wuchs die Nachfrage nach einer speziellen Versicherung. Die Lösung stellt die sog. Managerhaftpflichtversicherung dar, die formal als Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe oder abgekürzt auch als die D&O-Versicherung (Directors-and-Officers-Versicherung) oder als Organ- oder Manager-Haftpflichtversicherung bezeichnet wird. ⁸ Diese Versicherung schützt den Vorstand, der wegen eines Vermögensschadens aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, welcher infolge begangener Pflichtverletzung während seiner Tätigkeitsausübung entstanden ist. ⁹ Der Versicherungsschutz umfasst i.d.R. die gerichtliche und außergerichtliche „Abwehr unberechtigter Schadensersatzansprüche und die Freistellung der versicherten Personen von berechtigten Schadensersatzverpflichtungen“ ¹⁰ .

Durch die Verschärfung der Haftung der Vorstände gewann die D&O-Versicherung an Popularität. Dennoch stieg mit der Popularität auch die Anzahl der Schadensersatzansprüche gegen die Vorstände stark an, die die D&O-Versicherung im Endeffekt regulieren musste. Die Versicherungsgesellschaften haben auf diese Entwicklung mit selektiverer Zeichnungspolitik, Prämienerhöhungen und Einschränkungen der Bedingungswerke reagiert. Die meisten Schadensersatzansprüche gegen die Vorstände stammten aus dem Innenverhältnis. Die Versicherungsgesellschaften sowie die Fachliteratur haben diesen Problembereich erkannt und verschiedene Lösungen entwickelt.

1.2 Zweck und Gang der Untersuchung

Ziel dieser Arbeit ist die Darstellung der aktuellen Haftungssituation von Vorständen im Innenverhältnis und die mögliche Versicherungslösung. Zu Beginn der Arbeit werden die gesetzlichen Entwicklungen zur Verschärfung der Haftung der Vorstände präsentiert. Danach werden die Tatbestandsmerkmale des Innenhaftungsanspruchs gegen den Vorstand einer AG ausführlich dargestellt. Um feststellen zu können, ob eine Pflichtverletzung des Vorstands gegenüber der Gesellschaft vorliegt, muss zunächst geklärt wer-

⁸ ImFolgenden wird die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe abgekürzt als D&O-

Versicherung bezeichnet. Der Begriff D&O stammt aus dem US-Unternehmenssystem und entspricht in

etwa den Mitgliedern der Leitungsorgane einer Aktiengesellschaft.

⁹ Vgl. z.B. GDV (2008), Ziff. 1.1 AVB-AVG; Allianz (2008), § 1 Ziff. 2.1 AVB-O; HDI-Gerling (2005),

Ziff. 1.1 AVB-VHO.

¹⁰ GDV (2008), Ziff. 4.1 AVB-AVG.

2

den, welchen Verhaltenspflichten er unterliegt. Deswegen werden die grundlegenden Pflichten des Vorstands aus dem AktG dargestellt. Zuerst werden die Sonderpflichten des Vorstands aus § 93 Abs. 3 AktG sowie die gesetzlich geregelten Einzelpflichten präsentiert. Anschließend werden allgemeine Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsleitung aus §§ 76 Abs. 1 sowie 93 Abs. 1 AktG aufgeführt. Zum Schluss wird das Verschulden, der Schaden, die Beweislastverteilungsproblematik sowie die Anspruchsverjährung behandelt.

Der zweite Teil dieser Arbeit beschäftigt sich mit der D&O-Versicherung. In diesem Teil wird untersucht, ob diese Versicherung wirklich die Probleme der Vorstände bezüglich der Haftungsverschärfung löst und bejahendenfalls wie und im welchen Umfang.

Zunächst werden die geschichtliche Entwicklung sowie die Basiselemente der D&O-Versicherung dargestellt, die für das Verständnis der weiteren Ausführungen unentbehrlich sind. Im nächsten Kapitel werden die Innenverhältnisdeckung sowie die damit ver-bundenen Missbrauchsgefahren beschrieben. Im darauffolgenden Kapitel werden die Lösungsmöglichkeiten, sog. Instrumente, die in der Praxis oder in der Fachliteratur gegen diese Gefahren entwickelt worden sind, ausführlich behandelt und kritisch betrachtet. Auch auf die Möglichkeit des vollständigen Ausschlusses der Innenverhältnisdeckung aus der D&O-Versicherung wird kurz eingegangen. Anschließend werden die Ergebnisse der Untersuchung dargestellt. Zum Schluss wird auch ein denkbarer Lösungsansatz zur Innenverhältnisproblematik vorgeschlagen.

2 Rechtliche Entwicklungen

2.1 Rechtsprechung

Die Wandlung des Managerhaftungsrechts wurde durch die Gesetzgebung und Rechtsprechung erheblich weiter verstärkt. In einer Reihe von Leitentscheidungen erweiterte der BGH das Risikoumfeld der Vorstände.

In der sog. „Baustoffentscheidung“ ¹¹ aus dem Jahre 1990 hat der BGH eine neue Rechtsprechung eingeleitet, in der die Pflichtanforderungen an den Leiter des Unternehmens zur ordnungsgemäßen Betriebsorganisation erheblich erhöht wurden. Dem Manager

¹¹ BGH, Urteil vom 05.12.1989 (VI ZR 335/88), BGHZ 109, S. 297; Anzumerken ist, dass diese Ent-

scheidung in der Literatur sehr umstritten ist, vgl. dazu Küpper-Dirks, M. (2002), S. 32 und Dahnz, W.

/ Grimminger C. (2007), S. 74.

3

sind somit die Rechtsverletzungen im Unternehmen leichter zuzurechnen, wenngleich er an der schadensverursachenden Handlung persönlich überhaupt nicht beteiligt war. ¹² Im Jahre 1994 hat die Entscheidung zur Insolvenzverschleppung das Haftungsrisiko der Vorstände bei verspäteter bzw. unterlassener Stellung des Insolvenzantrags weiter erhöht. 13

Zu nennen ist ebenfalls die „ARAG/Garmenbeck-Entscheidung“ ¹⁴ aus dem Jahre 1997. Diese Entscheidung dehnte die Verpflichtungen des Aufsichtsrates aus und konkretisierte den Begriff des unternehmerischen Ermessens. Zum Aufgabenbereich des Aufsichtsrates gehörten nicht nur die Kontrolle und die Überwachung des Vorstands, sondern auch die eigenverantwortliche Untersuchung des Bestehens von Ansprüchen auf Schadensersatz der AG gegen Vorstandsmitglieder. Beim Verzicht des Aufsichtsrates auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern droht dem Aufsichtsrat selbst ein Haftungsrisiko. 15

Erwähnenswert ist auch die „Mannesmann/Vodafon-Entscheidung“ ¹⁶ des BGH aus dem Jahre 2005 über die Untreue. Nach dem BGH ist die Fremdnützlichkeit hervorzuheben, d.h. die Unternehmensleitung ist kein Gutsherr, sondern lediglich ein Gutsverwalter. Damit soll sie das Interesse des Unternehmens und nicht die eigenen wahrnehmen. Es ist verboten, das Gesellschaftsvermögen sinnlos abzutreten. ¹⁷ Das Gericht meinte damit astronomische Sonderzahlungen an den Vorstand, die nur „belohnenden Charakter“ ¹⁸ hatten und „dem Unternehmen keinen zukunftsbezogenen Nutzen“ ¹⁹ schafften.

2.2 Gesetzeslage

Ferner verabschiedete der Gesetzgeber auf Grund des Drucks der Öffentlichkeit am 01.05.1998 das „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ (KonTraG). ²⁰ Das KonTraG war ein Rahmengesetz, welches verschiedene Gesetze re-formierte. Primär betrafen die Änderungen durch das KonTraG ²¹ das AktG ²² und das

¹² Vgl. Wilhelm, J. (2005), S. 344; Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 9.

¹³ Vgl. BGH, Urteil vom 06.06.1994 (II ZR 292/91), BGHZ 126, S. 181.

¹⁴ BGH, Urteil vom 21.04.1997 (II ZR 175/95), BGHZ 135, S. 244.

¹⁵ Vgl. Olbrich, C. (2007), S. 37 f.; BGH, Urteil vom 21.04.1997 (II ZR 175/95), BGHZ 135, S. 244.

¹⁶ BGH, Urteil vom 21.12.2005 (3 StR 470/04), BGHSt 50, S. 331.

¹⁷ Vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2005 (3 StR 470/04), BGHSt 50, S. 331; Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 10.

¹⁸ BGH, Urteil vom 21.12.2005 (3 StR 470/04), BGHSt 50, S. 331.

¹⁹ BGH, Urteil vom 21.12.2005 (3 StR 470/04), BGHSt 50, S. 331.

²⁰ Vgl. Picot, G. (2001), S. 5; Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (1998), S.

786-794.

²¹ Vgl. Böcking, H.-J. / Orth, C. (1998), S. 1241.

²² Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (1998), Artikel 1.

4

HGB. ²³ Bei der Einführung des KonTraG verfolgte der Gesetzgeber eine Reihe von Zielen. Dazu gehörten u.a. die Transparenzerhöhung, die Steigerung der Qualität der Abschlussprüfung und der Kooperation zwischen den Abschlussprüfern und dem Aufsichtsrat, die Besserung der Aufsichtsratsarbeit, die Reduzierung von Stimmrechtsdifferenzierungen, die verstärkte Überwachung durch die Hauptversammlung und die Gestattung moderner Vergütungs- und Finanzierungsinstrumente. Für die Vorstandshaftung relevant sind die Berichtspflichterweiterung des Vorstands betreffend der Planung des Unternehmens, § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG, die Vorstandsverpflichtung zur Einrichtung eines Systems der Überwachung, welches die den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennen wird, § 91 Abs. 2, AktG, sog. Risikomanagement, und das Herabsetzen des Quorums bei groben Pflichtverstößen, um das Geltendmachen der Haftungsansprüche gegen den Vorstand zu erleichtern, § 147 Abs. 2 AktG. Durch die obengenannten Maßnahmen wollte der Gesetzgeber den Informations-stand des involvierten Personenkreises verbessern und somit das Durchsetzen von Haftungsansprüchen erleichtern. 24

Ab 01.07.2002 gilt das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz ²⁵ , welches das Wertpapier-handelsgesetz (WpHG), das Börsengesetz sowie viele andere kapitalmarktrelevante Gesetze modifizierte. Von Bedeutung für die Haftung von Vorständen sind die neuen Haftungsregelungen des WpHG. Gem. §§ 37 b und 37 c WpHG haftet bei unterlassenen, unverzüglichen sowie bei unwahren ad-hoc-Meldungen im Außenverhältnis der Emittent von Wertpapieren, also nur die Gesellschaft selbst und nicht die Unternehmensleitung. ²⁶ Die Gesellschaft kann aber die Unternehmensleitung dafür im Innenverhältnis in Regress nehmen. ²⁷ Zu nennen ist auch § 15 a WpHG. Nach dieser Vorschrift müssen die Vorstandsmitglieder eigene Geschäfte mit Aktien „ihrer“ Gesellschaft dem Emittenten und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mitteilen und dies auf der Website der Gesellschaft oder in einem Börsenpflichtblatt veröffentlichen. Darüber hinaus sind auch Geschäfte mit den Aktien des Emittenten, die über bestimmte nahe Angehörige abgewickelt werden, mitteilungs- und veröffentlichungspflichtig. ²⁸ Bei vorsätzlicher oder leichtfertiger Verletzung der Mitteilungs- und Veröffentlichungspflicht können gem. § 39 WpHG Bußgelder erhoben werden.

²³ Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (1998), Artikel 2.

²⁴ Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (1997), B; Ernst,

C. / Seibert, U. / Stuckert, F. (1998), S. 2.

²⁵ Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (2002), S. 2010-2072.

²⁶ Vgl. Fleischer, H. (2002), S. 2980.

²⁷ Vgl. Dahnz, W. / Grimminger C. (2007), S. 172.

²⁸ Vgl. Fleischer, H. (2002), S. 2978; Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 12.

5

Zu erwähnen ist ferner das am 25.07.2002 in Kraft getretene Gesetz zur weiteren Re-form des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG) ²⁹ . Dieses Rahmengesetz modifizierte u.a. viele Abschlussprüfungsvorschriften des AktG und des HGB und verpflichtete durch § 161 AktG den Vorstand und den Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft zur jährlichen Abgabe der sog. Compliance-Erklärung zum Corporate Governance Kodex. 30

Auf Grund weiterer Bilanzskandale und Milliardenpleiten an den Börsen hat die Bundesregierung Anfang des Jahres 2003 das sog. 10-Punkte-Programm ³¹ zur Stärkung des Schutzes der Anleger und der Unternehmensintegrität sowie zur Stärkung des Finanzplatzes Deutschland veröffentlicht. Gegenwärtig sind die wichtigsten Teile des 10-Punkte-Programms schon umgesetzt. Zwei davon beziehen sich auf die Haftungssituation von Vorständen. 32

Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), ³³ das am 01.11.2005 in Kraft getreten ist, modifizierte u.a. die Innenhaftung der Vorstände gegenüber dem Unternehmen. ³⁴ Ferner erleichtert das UMAG den Kleinaktionären das eigenständige Verklagen der Gesellschaft. Nach § 148 Abs. 1 S. 1 AktG können die Aktionäre, deren Anteile zum Zeitpunkt der Antragsstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, die Zulassung beantragen, im eigenen Namen die in § 147 Abs. 1 S. 1 AktG bezeichneten Ersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber geltend zu machen. Ab 18.08.2006 gilt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), ³⁵ das Diskriminierungen auf Grund der Rasse, ethnischer Herkunft, des Geschlechtes, der Konfession, der Weltanschauung, der Behinderung, des Alters oder sexueller Identität untersagt. ³⁶ Die

²⁹ Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (2002), S.

2681-2687.

³⁰ Corporate Governance Kodex wird im nächsten Kapitel beschrieben.

³¹ Das 10-Punkte-Programm besteht aus: 1) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des

Anfechtungsrechts (UMAG); 2a) Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG); 2b) Kapital-

markt-Informationshaftungsgesetz (KapInHag); 3) Weiterentwicklung des deutschen Corporate-

Governance-Kodexes, insbesondere zu mehr Transparenz bei Managergehältern; 4) Bilanzrechtsre-

formgesetz (BilReg); 5) Abschlussprüferaufsichtsgesetz (APAG); 6) Bilanzkontrollgesetz (BilKoG);

7) Straffere Börsenaufsicht; 8) Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG), wogegen Anlagebetrug

und Insiderhandel schärfer vorgegangen wird; 9) Sicherstellung der Verlässlichkeit von Unternehmens-

bewertungen durch Finanzanalysten und Rating-Agenturen; 10) Schärfere Strafen bei Delikten im Ka-

pitalmarktbereich, o. V. (2004).

³² Vgl. Reifschneider, C. (2007), S. 85 f.; o. V. (2004).

³³ Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (2005), S. 2802-2808.

³⁴ Vgl. o. V. (2004).

³⁵ Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehand-

lung (2006), S. 1897-1910.

³⁶ Vgl. Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleich-

behandlung (2006), Abschnitt 1, Allgemeiner Teil, § 1.

6

Vorstände müssen vorbeugend die erforderliche Vorsorge gegen Diskriminierungen treffen. Bei eingetretenen Benachteiligungen muss der Vorstand sofort reagieren. Der Betroffene hat bei erfolgter Diskriminierung Ansprüche auf Schmerzensgeld und auf Schadensersatz sowohl gegen das Unternehmen als auch gegen das Management, also auch gegen den Vorstand. Dabei ist die Beweislastumkehr zu Lasten des Vorstands zu beachten. 37

2.3 Corporate Governance

Im Jahre 2000 hat die Bundesregierung auf Grund der öffentlichen Kritik über die Defizite des deutschen Systems der Unternehmensführung und -kontrolle eine Corporate Governance ³⁸ Kommission eingesetzt. Diese Kommission sollte Empfehlungen zur Anpassung des deutschen Systems der Corporate Governance an die raschen ökonomischen und technologischen Entwicklungen konzipieren. ³⁹ Im Juli 2001 legte diese Regierungskommission ihren Abschlussbericht vor. Darin empfiehlt sie u.a. die Einsetzung einer Kommission zur Entwicklung eines Code of Best Practics für die deutschen Unternehmen. ⁴⁰ Am 06.09.2001 wurde die Kommission Deutscher Corporate Governance Kodex (Kodex-Kommission) eingesetzt, die am 26.02.2002 einen deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) veröffentlichte. 41

Durch den Kodex werden nun die geltenden Regeln zur Unternehmensführung undkontrolle für Investoren transparenter gemacht. Die Erfüllung der Anforderungen des DCGK kann das Unternehmen als Gütesiegel gegenüber Investoren einsetzen. Der Verhaltenskodex gilt primär für die börsennotierten Gesellschaften, hat aber auch eine mittelbare Ausstrahlungswirkung auf alle anderen Gesellschaften. Der Kodex wiederholt teilweise Gesetzesvorschriften, die dieser ausbreitet und präzisiert. Der DCGK enthält unterschiedliche „Soll“- und „Kann“-Vorschriften, also Empfehlungen und Anregungen. Die Vorschriften des DCGK sind formaljuristisch für die Gesellschaften und für die Unternehmensführung nicht verbindlich, soweit es sich nicht um Wiederholungen der Gesetzesvorschriften handelt. Dennoch müssen der Vorstand und der Aufsichtsrat gem. § 161 AktG jährlich öffentlich erklären, ob sie den Empfehlungen der Kodex-

³⁷ Vgl.Schilling, J. (2007), S. 3.

³⁸ Ins Deutsche kann der Begriff „Corporate Governance“ nicht unmittelbar übersetzt werden. Inhaltlich

geht es bei Corporate Governance um Methoden und Instrumente zur Leitung und Kontrolle eines Un-

ternehmens. Sie umfasst die Gesamtheit aller internationalen und nationalen Werte und Grundsätze für

eine gute und pflichtbewusste Unternehmensleitung, vgl. Pinner, W. (2008), S. 88.

³⁹ Vgl. Schmidt, K. (2002), S. 767.

⁴⁰ Vgl. Kort, M. (2003), § 76 Rdn. 39.

⁴¹ Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist abrufbar unter http://www.corporate-governance-

code.de.

7

Kommission nachkommen bzw. von welchen Punkten sie abweichen wollen, sog. „comply or explain“-Prinzip. Außerdem muss die Compliance-Erklärung für die Aktionäre durchgehend zur Verfügung stehen, z.B. auf der Website der AG. ⁴² Der Corporate Governance Kodex wirkt sich auch auf die Haftungssituation von Vorständen aus. Die Kodex-Regelungen sind bereits praktisch zum Standard einer ordentlichen Unternehmensleitung geworden. Werden sie auch beachtet, dann bewegen sich die Vorstände in diesem Rahmen ohne Haftungsrisiko. Der Kodex übt also einen maßgebenden Einfluss auf die äußeren Grenzen des unternehmerischen Ermessens aus. Mit der Einführung des § 161 AktG bestätigt der Gesetzgeber, dass die Kodex-Regeln den Standard einer guten Unternehmensleitung sowie die äußeren Grenzen des unternehmerischen Ermessens darstellen. Demzufolge stellt ein Verstoß gegen diese Regeln ohne einen wichtigen Grund einen Ermessensfehler dar. Auch ist es zu erwarten, dass die Abweichungen von zentralen Elementen organisatorischer Empfehlungen und Anregungen des DCGK als Organisationsverschulden verstanden werden. Dies ist bedeutsam für die Außenhaftung des Unternehmensführers. 43

3 Haftung des Vorstands einer AG

3.1 Unterscheidung zwischen der Innen- und der Außenhaftung

Unter dem Begriff der Vorstandshaftung wird die Vorstandsverpflichtung zum Ausgleich der eingetretenen Schäden bei seiner Aktiengesellschaft oder einem Dritten ver-standen, die durch die schuldhafte Pflichtverletzung des Vorstands entstanden sind. ⁴⁴ Bei der persönlichen Haftung des Vorstands ist zwischen Innen- und Außenhaftung zu differenzieren. 45

Die Innenhaftung bezieht sich auf die Ansprüche der AG gegen den eigenen Vorstand. Bei der Außenhaftung handelt es sich um die Ansprüche auf Schadensersatz von außenstehenden Dritten, ⁴⁶ wie aus der Abbildung 1 ersichtlich ist. Der Vorstand kann allerdings im Außenverhältnis nur in Ausnahmefällen in Haftung genommen werden. Es gibt keine in sich geschlossenen gesetzlichen Reglungen für die Haftung des Vorstands gegenüber Dritten bzw. keinen allgemeinen gesetzlich geregelten Direktanspruch. Es bleibt nur die Möglichkeit einer allgemeinen deliktischen Haf- ⁴² Vgl.Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 20, 152.

⁴³ Vgl. Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 21.

⁴⁴ Vgl. Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 24, 103.

⁴⁵ Vgl. Plück, R. / Lattwein, A. (2004), S. 18; Thümmel, R. C. / Sparberg, M. (1995), S. 1013.

⁴⁶ Vgl. Held, F. M. (2006), 33. Kapitel Rdn. 5, 9; Friedrich, M. A. (2002), S. 7.

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tung nach den §§ 823 Abs. 1, 2, 826 BGB, Haftung in bestimmten Fällen bei der Insolvenz sowie Prospekthaftung gem. § 45 BörsG. 47

Abbildung 1: Vorstandshaftung im Überblick

Quelle: In Anlehnung an Thümmel, R. C. (2008), S. 34.

Die Gläubiger der Gesellschaft nehmen i.d.R. den Vorstand nur dann in Anspruch, wenn sie Ansprüche gegen die Gesellschaft selbst nicht mehr durchsetzen können. Das ist z.B. der Fall, wenn die Gesellschaft insolvent ist. ⁴⁸ Solange aber die Gesellschaft solvent ist, werden die Gläubiger gewöhnlich das Unternehmen selbst in Anspruch nehmen und nicht den Vorstand, da das schädigende Handeln des Vorstandsmitglieds der Gesellschaft gem. § 31 BGB zugerechnet wird. Das Unternehmen kann aber seinerseits dann den Vorstand im Innenverhältnis in Regress nehmen und somit den Schaden durch die D&O-Versicherung begleichen. Außerdem ist solche Haftung der Gesellschaft vielfach von einer Betriebshaftpflichtversicherung oder einer Produkthaftpflichtversicherung erfasst. Da die D&O-Versicherung i.d.R. Subsidiaritätsklauseln ⁴⁹ enthalten, werden die

⁴⁷ Vgl. Schilling, J. (2007), S. 11.

⁴⁸ Vgl. Held, F. M. (2006), 33. Kapitel Rdn. 9.

⁴⁹ In den sog. eingeschränkten oder einfachen Subsidiaritätsklauseln wird normiert, dass die Versiche-

rungsgesellschaft nicht haftet, wenn eine andere Versicherung besteht und im konkreten Fall auch De-

ckung gewährt, vgl. Beckmann, R. M. (2004), S. 26.

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anderen Versicherungsarten zuerst in Anspruch genommen. ⁵⁰ Lediglich ca. 20% aller Haftungsfälle beziehen sich auf die Außenhaftung. 51

3.2 Innenhaftung des Vorstands einer AG

Die Innenhaftung bedeutet eine Haftung für Pflichtverletzungen des Organmitglieds ⁵² seinem eigenen Unternehmen gegenüber, d.h. dem Unternehmen, das den Vorstand angestellt hat und dessen Organ er ist. Die gesetzlichen Regelungen der Innenhaftung beziehen sich auf den Vorstand und den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft. ⁵³ Die Haftung im inneren Verhältnis ist für Vorstände primär durch § 93 AktG mit weiteren Spezialregelungen normiert. ⁵⁴ Außer den gesellschaftsrechtlichen Haftungstatbeständen kommen auch deliktische sowie allgemeine zivilrechtliche Haftungsgrundlagen in Betracht. ⁵⁵ Die Vorstände sind durch einen schuldrechtlichen Vertrag, der i.d.R. ein Dienstvertrag ist, angestellt. ⁵⁶ Somit ergibt sich auch eine Vertragshaftung wegen der Pflichtverletzungen aus dem Dienstvertrag nach §§ 280 Abs. 1, 611, 276 BGB. Die vertragliche Inanspruchnahme der Vorstände ist aber umstritten. ⁵⁷ Nach herrschender Meinung konsumiert die gesetzlich normierte Organhaftung die Vertragshaftung, d.h. für die Vertragshaftung bleibt kein eigenständiger Regelungsbereich bestehen. 58

Nach der Gegenansicht besteht zwischen der Organhaftung und der Vertragshaftung eine Anspruchskonkurrenz, d.h. die beiden Anspruchsgrundlagen stehen grundsätzlich selbstständig nebeneinander und müssen separat geprüft werden. Die fünfjährige Verjährungsfrist aus § 93 Abs. 6 AktG gilt allerdings ausnahmsweise auch für konkurrierende vertragliche Schadensersatzansprüche. 59

Die Vertreter der Anspruchskonkurrenz sind ebenfalls der Meinung, dass die vertraglichen Ansprüche nur dann eine eigenständige Bedeutung haben können, wenn es sich um

⁵⁰ Vgl. Beckmann, R. M. (2004), S. 26.

⁵¹ Vgl. Schilling, J. (2007), S. 11.

⁵² Unter den Organmitgliedern werden nur die Vorstands- und die Aufsichtsratsmitglieder verstanden.

⁵³ Vgl. Held, F. M. (2006), 33. Kapitel Rdn. 5.

⁵⁴ Vgl. Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 27.

⁵⁵ Vgl. Beckmann, R. M. / Matusche-Beckmann, A. (2004), § 28 Rdn. 30.

⁵⁶ Für die Organhaftung nach § 93 AktG muss kein schuldrechtlicher Vertrag tatsächlich vorliegen, es

reicht grundsätzlich de fakto die Organstellung, vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1988 (II ZR 194/87),

BGHZ 104, S. 46 f.; Hopt, K. J. (1999), § 93 Rdn. 20 und 226; Hüffer, U. (2008), § 93 Rdn. 11; Spind-

ler, G. (2008a), § 93 Rdn. 10.

⁵⁷ Vgl. Fleischer, H. (2006), § 11 Rdn. 3; Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 31.

⁵⁸ Vgl. Zöllner, W. / Noack, U. (2006), § 43 Rdn. 4; Fleck, H.-J. (1991), S. 1270; BGH, Urteil vom

12.06.1989 (II ZR 334/87), NJW-RR 1989, S. 1255; BGH, Urteil vom 09.12.1996 (II ZR 240/95),

NJW 1997, S. 741.

⁵⁹ Vgl. Hübner, U. (1992), S. 37 f.; BGH, Urteil vom 12.11.1979 (II ZR 174/77), BGHZ 75, S. 321; BGH,

Urteil vom 07.12.1987 (II ZR 206/87), ZIP 1988, S. 568.

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Pflichtverletzungen aus dem Anstellungsvertrag handelt, die nicht gleichzeitig Verstöße gegen allgemeine Organpflichten sind. Beim Vorstand einer AG wird dies kaum der Fall sein, so dass der Meinungsstreit im Endeffekt praktisch unerheblich ist. 60

3.2.1 Pflichtverletzung

3.2.1.1 Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 AktG

In § 93 Abs. 3 AktG sind neun Einzeltatbestände, sog. „Todsünden“ ⁶¹ , benannt, deren Verletzung den Vorstand „seiner“ Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. ⁶² Alle diese Tatbestände beziehen sich auf die Vorstandspflicht zum Erhalt des Kapitals. Diese Vorschrift verhindert die missbräuchlichen Kapitalabflüsse an Aktionäre sowie an Vorstände, Aufsichtsräte und Dritte im Insolvenzfall. Im Unterschied zum § 93 Abs. 2 S. 1 AktG kann auf die Schadensersatzansprüche aus § 93 Abs. 3 AktG nicht zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger verzichtet werden. Gem. § 93 Abs. 5 AktG sind die Gläubiger selbst zur Geltendmachung der Ansprüche befugt, falls sie auf ihre Forderungen von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. ⁶³ Der Vorstand haftet schon bei leichter Fahrlässigkeit gegenüber den Gläubigern. Außerdem muss der Vor-stand bei einem Schadenseintritt seine Schuldfreiheit beweisen, sog. Exkulpation. ⁶⁴ Beim § 93 Abs. 3 AktG geht es um folgende Pflichten:

Nr. 1: Rechtswidrige Einlagenrückgewähr (Geld- oder Sacheinlagen). Die Einlagenrückgewähr an die Aktionäre ist dem Vorstand gem. § 57 Abs. 1 AktG verboten; d.h. alle offenen oder verdeckten Leistungen, die auf Grund der Mitgliedschaft der Aktionäre erbracht werden, sind untersagt, solange sie nicht aus dem Bilanzgewinn erfolgen oder durch ein Gesetz als Ausnahme erlaubt sind. ⁶⁵ Nr. 2: Rechtswidrige Zahlungen von Zinsen oder Gewinnanteilen an Aktionäre. Gem. § 57 Abs. 2 AktG dürfen Zinsen den Aktionären weder zugesagt noch ausgezahlt werden. Nach § 57 Abs. 2 AktG darf aus dem Gesellschaftsvermögen vor Auflösung der Gesellschaft lediglich der ausschüttungsfähige Bilanzgewinn verteilt werden. Nr. 3: Rechtswidrige Zeichnung, Erwerb, Inpfandnahme oder Einziehung eigener Aktien der Gesellschaft oder einer von ihr abhängigen Gesellschaft. § 56 AktG verbietet es, eigene Anteile oder Anteile an einer abhängigen oder mit Mehrheitbesitz be-

⁶⁰ Vgl.Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 32.

⁶¹ Fleischer, H. (2006), § 11 Rdn. 78.

⁶² Vgl. Fleischer, H. (2006), § 11 Rdn. 74.

⁶³ Vgl. Thümmel, R. C. (2008), Rdn. 106.

⁶⁴ Vgl. Spindler, G. (2008a), § 93 Rdn. 97 f.

⁶⁵ Herrschende Meinung, vgl. Hüffer, U. (2008), § 57 Rdn. 2; Hopt, K. J. (1999), § 93 Rdn. 243.

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teiligten Gesellschaft im Namen der Gesellschaft zu zeichnen. Die Rechtsverletzung macht den Vorstand nach § 56 Abs. 4 AktG persönlich zum Einlageschuldner. Außerdem ist es dem Vorstand grundsätzlich verboten, eigene Anteile zu kaufen, solange keine der Ausnahmen der §§ 71, 237 ff. AktG vorliegt.

Nr. 4: Rechtswidrige Ausgabe von Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrages. Gem. § 10 Abs. 1 AktG können Aktien entweder als Inhaber- oder als Namensaktien angeboten werden. Die Form der Aktien muss nach § 23 Abs. 3 Nr. 5 AktG in der Satzung festgelegt werden. Nach § 10 Abs. 2 AktG dürfen nur Namensaktien mit entsprechendem Vermerk vor der vollständigen Leistung der Einlage ausgegeben werden. Aus dem Umkehrschluss des § 10 Abs. 2 AktG folgt, dass die Inhaberaktien nur nach vollständiger Leistung der Einlage ausgegeben werden dürfen. Werden die Inhaberaktien vor der vollen Einlageleistung ausgegeben, dann haftet der Vorstand im Schadensfall für die Differenz zwischen der faktischen Einlegeleistung und dem vollen Ausgabebetrag. 66

Nr. 5: Rechtswidrige Verteilung von Gesellschaftsvermögen. Nur unter Beachtung des Gläubigerschutzes darf das Gesellschaftsvermögen gemäß verschiedener Vorschriften des AktG verteilt werden. Nach § 57 Abs. 3 AktG darf vor der Gesellschaftsauflösung lediglich der Bilanzgewinn an die Aktionäre verteilt werden. Infolge der ordentlichen Herabsetzung des Grundkapitals dürfen gem. § 225 Abs. 2 AktG Zahlungen an Aktionäre nur dann geleistet werden, wenn sechs Monate seit der Bekanntmachung vergangen sind und den Gläubigern, die sich fristgemäß angemeldet haben, wegen ihrer Forderungen Sicherheit oder Befriedigung geleistet worden ist. Bei der Einzahlung von Aktien gilt dasselbe, § 237 Abs. 2 AktG. Nach § 230 AktG sind die Zahlungen an die Aktionäre aus der Auflösung von Kapital- oder Gewinnrücklagen oder aus der vereinfachten Kapitalherabsetzung des § 229 AktG verboten. Alle diese Vorschriften konkretisieren das Einlagenrückgewährverbot.

Nr. 6: Rechtswidrige Zahlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Im Insolvenzfall treffen den Vorstand besondere Sorgfaltsanforderungen. Gem. § 92 Abs. 3 AktG gilt das Zahlungsverbot ab dem Zeitpunkt der Insolvenzreife und nicht erst nach der Insolvenzantragsstellung. Die Insolvenzreife bedeutet Zahlungsunfähigkeit ⁶⁷ oder Überschuldung ⁶⁸ . Zum Zahlungsverbot gehören sämtliche Zahlungsarten. So müssen bspw. Daueraufträge, Lastschriftermächtigungen und Bankvollmach-

⁶⁶ Vgl.Krieger, G. / Sailer, V. (2008), § 93 Rdn. 41; Hopt, K. J. (1999), § 93 Rdn. 246.

⁶⁷ Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist in § 17 Abs. 2 InsO legal definiert.

⁶⁸ Der Begriff der Überschuldung ist in § 19 Abs. 2 InsO legal definiert.

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ten zurückgenommen werden. ⁶⁹ Gem. § 92 Abs. 2 S. 2 AktG sind die Zahlungen nach dem Eintritt der Insolvenzreife erlaubt, wenn sie auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Dazu gehören z.B. nach dem BGH die Zahlungen von fälligen Sozilabeiträgen und Steuern. ⁷⁰ Der Vorstand trägt aber die Beweislast dafür, dass die vom ihm getätigten Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, sog. Beweislastumkehr. ⁷¹ Die rechtswidrigen Zahlungen machen den Vorstand gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Mit dem Zahlungsverbot soll eine Bevorzugung einzelner Gläubiger auf Kosten der Konkursmasse vermieden werden. Das Verbot dient dem Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger. 72

Das Bundesjustizministerium hat am 23.05.2007 den Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (Mo-MiG) veröffentlicht. ⁷³ Dieses Gesetz soll primär das GmbH-Recht modernisieren und gleichzeitig deregulieren. Zugleich ändert das MoMiG aber auch das Aktienrecht. Danach wird der jetzige § 92 Abs. 3 AktG zukünftig § 92 Abs. 2 AktG sein und der Abs. 2 wird aufgehoben. Die Funktion des aufgehobenen § 92 Abs. 2 AktG wird § 15a Abs. 1 InsO n. F. übernehmen, der für alle Gesellschaftsformen zusammengefasst wird. Außerdem wird dem neuen § 92 Abs. 2 AktG folgender Satz angefügt: ⁷⁴ „Die gleiche Verpflichtung trifft den Vorstand für Zahlungen an Aktionäre, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.“ ⁷⁵ Nr. 7: Rechtswidrige Vergütungsleistungen an Aufsichtsräte. Gem. § 113 AktG kann den Aufsichtsratsmitgliedern eine Vergütung für ihre Arbeit bewilligt werden. Die Vergütung darf aber nicht die satzungsgemäße oder die durch die Hauptversammlung genehmigte übersteigen.

Nach § 114 AktG darf der Vorstand mit den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern außerhalb ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat einen Dienst- oder Werkvertrag abschließen, wenn

⁶⁹ Vgl. Hoffmann, D. / Liebs, R. (2000), Rdn. 636.

⁷⁰ Vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2007 (II ZR 48/06), NZG 2007, S. 545; BGH, Urteil vom 18.04.2005 (II

ZR 61/03), NZG 2005, S. 600; Sontheimer, J. (2004), S. 1005.

⁷¹ Vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2001 (II ZR 88/99), BGHZ 146, S. 275.

⁷² Vgl. Habersack, M. (1999), § 92 Rdn. 91.

⁷³ Vgl. Bundesministerium der Justiz (Hrsg.) (2008), Aktueller Stand des Gesetzgebungsverfahrens.

⁷⁴ Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Miss-

bräuchen (2007), A, Artikel 5 Nr. 11.

⁷⁵ Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

(2007), Artikel 5 Nr. 11.

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