„Alles, was denkbar ist, ist auch machbar“ (Albert Einstein)

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  11

Einleitung   20

Erstes  Kapitel  

Der  Verbraucherschutz im deutschen und brasilianischen Recht  

A  - Die Bestimmung der Verbrauchergeschäfte im deutschen Recht  25

I  - Die Entwicklungsphasen des Verbraucherschutz im deutschen Recht  25

1.  Erste verbraucherschützende Auswirkungen auf die deutsche Gesetzgebung  26

2.  Der Verbraucherschutz in Deutschland unter dem Einfluss des  

Gemeinschaftsrechts   30

3.  Die Schaffung einheitlicher Begriffe des „Verbrauchers“ und des  

„Unternehmers“  und die Integration des Sonderrechts des Verbraucherschutzes  

in  das BGB  36

II  - Die Konturierungen des Verbraucherschutzes in Bezug auf den EuGH  

sowie  sein Leitbild  38

1.  Die Auslegung des § 13 BGB als Begriff des Gemeinschaftsrecht  38

2.  Das deutsche Verbraucherleitbild  39

III  - Der Verbraucherbegriff des § 13 BGB  41

1.  Der Rollenbezogene Verbraucherbegriff des § 13 BGB  42

2.  Der Tatbestand eines Verbrauchsverhältnisses  43

3.  Persönlicher Anwendungsbereich  44

3.1.  Verbraucher als natürliche Person  44

3.2.  Die Zweckbestimmung des Handels  47

4.  Sachlicher Anwendungsbereich des § 13  49

4.1.  Begriffsbestimmungen  49

4.2.  Die Beschränkung auf abgeschlossene Rechtsgeschäfte  51

B  - Der Verbraucherschutz im brasilianischen Recht  54

I  - Die Entwicklung der verbraucherrechtlichen Gesetzgebung im  

brasilianischen  Recht  55

1.  Die Entstehung des brasilianischen Verbraucherschutzgesetzbuches (CD)C  55

2.  Die brasilianische Verfassungsgeschichte unter Berücksichtigung  

des  Verbraucherschutzes  58

II  - Der Verbraucherbegriff: Bedeutung und Tragweite  66

1.  Art. 2 caput CDC: der Standardverbraucher  66

2.  Gleichstellte Verbraucher  76

2.1.  Art. 17 CDC: Opfer eines Verbrauchsunfalls (vítimas de um  

acidente  de consumo)  77

2.2.  Art. 29 CDC: die durch Geschäftshandlungen beeinträchtigen Personen  78

2.3.  Art. 2 einziger Paragraph CDC: die Gesamtheit der Verbraucher  

  (coletividade de consumidores)  79

3.  Der Fußballfan als Verbraucher nach dem Statut zum Schutz des Sportsfans  

(Estatuto de Defesa do Torcedor) ……………………………………………………... 80

4. Das Verbraucherleitbild im brasilianischen Verbraucherrecht ………………… 82

Zweites Kapitel

Angebot und Werbung im deutschen und brasilianischen Recht bezüglich der invitatio ad offerendum

A - Die Tragweite der invitatio ad offerendum …………………………………………… 84

1. Etymologie …………………………………………………………………………... 84

2. Die Hauptfrage nach der invitatio ad offerendum ………………………..………. 85

3. Bedeutung …………………………………………………………………………... 87

4. Die invitatio ad offerendum in Internet-Fällen ……………………………………. 88

B - Der Vertragsschlussmechanismus im deutschen und im brasilianischen

Zivilrecht …………………………………………………………………………………… 91

I - Der Vertragsschlussmechanismus im deutschen Bürgerliches Recht mit

Betonung auf das Angebot ……………………………………………………………… 92

1. Das Angebot als erster konkreter Schritt zum Vertragsabschluss ……………… 95

1.1. Die Bestimmtheit des Angebots ……………………………………………….. 96

1.2. Rechtlicher Bindungswille des Anbietenden …………………………………. 98

2. Wirksamwerden von Anträgen ……………………………………………………. 101

2.1. Wirksamwerden von Willenserklärungen unter Abwesenden: Die

Entscheidung des BGB-Gesetzgebers für die Empfangstheorie

(„Zugangsgrundsatz“) ……………………………………………………………… 101

2.2. Wirksamwerden von Willenserklärungen unter Anwesenden ……………... 104

2.3. Die Dauer der Bindung des Antragenden an den Vertragsantrag …………. 106

2.4. Erlöschen des Angebots ……………………………………………………….. 107

3. Die Annahme als vervollständigender Bestandteil des Vertragsschlusses ……... 109

3.1. Wirksamwerden der Annahmeerklärung: die Empfangstheorie …………... 110

3.2. Der Bindungswille des Annehmenden in Online-Bestellungen ……………... 110

C - Der Vertragsschlussmechanismus im brasilianischen Zivilrecht mit Betonung

auf das Angebot ……………………………………………………………………………. 112

1. Das Angebot als erster konkreter Schritt zum Vertragsabschluss ……………… 114

1.1. Das Bestimmtheitserfordernis ………………………………………………… 114

1.2. Die Gebundenheit des Angebots und seine Rechtsfolge ……………………... 115

1.3. Die Offerte an das Publikum (oferta ao público) im CC/2002 ………………. 116

1.4. Schadensersatzanspruch wegen des vor der Annahme

ausgeübten Widerrufsrechts ……………………………………………………….. 118

2. Zivilrechtlicher Vertragsschlussmechanismus: wichtige Aspekte

zur rechtsvergleichenden Untersuchung …………………………………………….. 122

2.1. Wirksamwerden des Angebots ………………………………………………... 123

2.2. Die Bindungswirkung des Angebots im brasilianischen Zivilrecht ………… 125

3. Die Annahme als vervollständigender Bestandteil des Vertragsschlusses ……… 127

3.1 Wirksamwerden der Annahmeerklärung unter Abwesenden:

die Absendungstheorie ……………………………………………………………... 128

3.2. Ausnahmefälle zur die Absendungstheorie beim Vertragsschluss

unter Abwesenden ………………………………………………………………….. 129

D - Zusammenfassung der maßgebenden Berührungspunkte …………………………. 130

Drittes Kapitel

Schutz der brasilianischen Verbraucher durch Informationsrecht: Der Einfluss der Werbung auf die Lehre der invitatio ad offerendum

A. Die besondere Sachlage bei Verbraucherverträgen ………………………………….. 134

I - Einführung des Themas …………………………………………………………….. 134

II - Teleologischer Hintergrund der Informationspflichten zugunsten

des Konsumenten …………………………………..……………………………………. 138

B. Die Anwendung der Informationspflichten im brasilianischen Recht ………………. 140

1. Die gesetzliche Verankerung im CDC …………………………………………….. 140

2. Die Informationspflichten als Ausdruck des Grundsatzes des guten

Glaubens und der Transparenz ……………………………………………………… 141

3. Negative vorvertragliche Informationspflichten des Art. 30 CDC ……………… 146

3.1. Die objektive Haftung des Lieferanten für die von ihm übermittelten

Werbungen/Informationen ………………………………………………………… 146

3.2. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Art. 30 CDC …………………………… 147

4. Die positiven Informationspflichten des Art. 31 CDC …………………………… 148

4.1. Das Transparenzgebot ………………………………………………………… 148

4.2. Leading case: Mesbla-Fall vs. Verbraucher ………………………………….. 151

4.2.1. Perspektive des herkömmlichen Zivilrechts ……………………………. 152

4.2.2. Verbraucherrechtliche Perspektive ……………………………………... 154

4.3. Die Option für die Erklärungstheorie ………………………………………... 156

C. Die vergleichbaren Umstände im deutschen Recht …………………………………... 158

1. Überblick über das Informationsrecht im deutschen Recht …………………….. 158

2. Sachgründe für Informationspflichten auf der europäischen Ebene …………… 160

3. Die Werbung als Mittel zur Schaffung transparenter Verbrauchergeschäfte …. 162

3.1. Die verschiedenen Momente des Verbraucherrechtsverhältnisses und

die unternehmerische Pflicht zur Unterrichtung des Verbrauchers ……………. 163

3.2. Rechtsfolgen von Verstößen gegen das Trennungsgebot und

das Irreführungsverbot …………………………………………………………….. 165

3.3. Verstoß gegen vorvertraglichen Informationspflichten …………………….. 165

4. Abschließende Anwendungsbeispiel für die Unterscheidung des

Rechtsdenkens im deutschen und brasilianischen Recht im Hinsicht auf

die invitatio ad offerendum …………………………………………………………… 167

A - Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union …………... 171

I - Solidarität als Rechtsbegriff ………………………………………………………… 174

1. Begriff ……………………………………………………………………………….. 174

2. Rechtliche Grundlagen der Solidarität in den europäischen Verträgen ……….. 176

II - Solidarität als Verfassungsgrundrecht der Europäischen Union ……………….. 178

1. Entstehungsgeschichte ……………………………………………………………... 179

2. Grundmerkmale der Solidaritätsgrundrechte …………………………………… 180

3. Das die Solidarität als Verbraucherschutzgrundrecht …………………………... 181

3.1. Entstehungsgeschichte …………………………………………………………. 181

3.2. Bedeutung ………………………………………………………………………. 182

III - Die Wirkungen des EU-Verfassungsvertrags auf das Privatrecht im Allgemein ... 183

1. Internationalität der Problematik ………………………………………………… 183

2. Die Bindung des nationalen Privatrechtsgesetzgebers an das

verbraucherschützende EU-Solidaritätsgrundrecht ………………………………. 184

3. Die Adressaten der Charta ………………..……………………………………….. 185

B - Grundrechtskollision im Vertragsschluss in Hinsicht auf die

invitatio ad offerendum …………………………………………………………………….. 186

I - Grundfreiheit vs. Solidaritätsgrundrecht ………………………………………….. 187

1. Vertragsfreiheit vs. Verbraucherschutz …………………………………………... 188

2. Überwiegender Schutz des Verbraucherschutzgrundrechts und die daraus

folgende Abschaffung der invitatio ad offerendum im brasilianischen Recht …….. 190

3. Die Lösung des deutschen Zivilrechts im Lichte des Unionsrechts ……………... 194

Fünftes Kapitel

Die invitatio ad offerendum als zu bewahrtes charakteristisches Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts

I - Die juristische Natur der invitatio ad offerendum ………………………………….. 197

1. Die invitatio ad offerendum als deutsches Gewohnheitsrecht ……………………. 198

2. Voraussetzungen des Gewohnheitsrecht ………………………………………….. 200

2.1. Der sog. usus ……………………………………………………………………. 201

2.2. Die sog. opinio iuris …………………………………………………………….. 202

3. Arten von Gewohnheitsrecht ………………………………………………………. 202

3.1. Secundum legem ………………………………………………………………... 203

3.2. Praeter legem …………………………………………………………………… 204

3.3. Endigung des consuetudo und consuetudo contra lgem ……………………… 205

II - Identität des deutschen bürgerlichen Rechts vs. Anwendung der

EU-Grundrechte ………………………………………………………………………… 207

1. Rechtsidentität und Integration …………………………………………………… 207

2. Anpassung der Gegenüberstellung zwischen Rechtsidentität und Anwendung

eines EU-Grundrechts ………………………………………………………………… 208

III - Das Beispiel der brasilianischen Indianer: die Suche nach einer „optimalen

Lösung“ ………………………………………………………………………………….. 213

Schluss ………………………………………………………………………………………. 216

Schluss zu 1. Kapitel ……………………………………………………………………….. 216

Schluss zu 2. Kapitel ……………………………………………………………………….. 217

Schluss zu 3. Kapitel ……………………………………………………………………….. 218

Schluss zu 4. Kapitel ……………………………………………………………………….. 218

Schluss zu 5. Kapitel ……………………………………………………………………….. 219

Literaturverzeichnis ……………………………………………………………………….. 220

a.a.O. am angegebenen Ort

Abb. Abbildung

AbzG Abzahlungsgesetz

ABl. Amtsblatt

Abs. Absatz

Abschn. Abschnitt

Abt. Abteilung

AcP Archiv für die civilistische Praxis

ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade

a.F. alte Fassung

AFC Asian Football Confederation

AG Aktiengesellschaft

AG Amtsgericht

AGB-Gesetz Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

AgRg no CC Agravo Regimental no Conflito de Competência

AgRg no REsp Agravo Regimental no Recurso Especial

AL Alagoas

Anm. Anmerkung

Art. Artikel

Aufl. Auflage

12

Ausg. Ausgabe

BAG Bundesarbeitsgericht

BE Berichterstatter

bearb. Bearbeitet

Beschl. Beschluss

Bd. Band

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in

Zivilsachen

BT-Drucks Drucksachen des Deutschen Bundestages

BvL Bundesamt für Verbraucherschutz und

Lebensmittelsicherheit

BvR Aktenzeichen einer Verfassungsbeschwerde zum

Bundesverfassungsgericht

bzw. beziehungsweise

CAS Court of Arbitration for Sport

CAF Confédération Africaine de Football

CONMEBOL Confederación Sudamericana de Fútbol

Charta Charta der Grundrechte der Union

CC Código Civil

Conflito de Competência

CC5 5a Câmara Cível

13

CC/1916 Código Civil v. 1. Januar 1916

CC/2002 Código Civil v. 10. Januar 2002

CCom Código Comercial

CCP Código Civil Português

CDC Código de Defesa do Consmidor

CF Constituição da República Federativa do Brasil

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

COL. Coleção

CONCACAF Confederation of North, Central American and

Caribbean Association Football

CPC Código de Processo Civil brasileiro

DB Der Betrieb

DBJV Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung

DCN1 Diário do Congresso Nacional, seção I

ders. derselbe

DF Distrito Federal

d.h. das heißt

Diss. Dissertation

DOESP Diário Oficial do Estado de São Paulo

DStR Deutsches Steuerrecht

DZWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und

Insolvenzrecht

EDT Estatuto de Defesa do Torcedor (Gesetz Nr. 10.671

EG Europäische Gemeinschaft

EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EMRK Europäische/n Menschenrechtskonvention

ENEDEC Encontro Nacional de Entidades Civis de Defesa do

Consumidor

Ent. Entscheidung

EREsp Embargos de divergência em recurso especial

et al. Et alli (und andere)

EU Europäische Union

EuGH Europäischer Gerichtshof

EU-VerfV EU-Verfassungsvertrag

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWGW Vertrag zur Gründung der Europäischen

Wirtschaftsgemeinschaft

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWIV Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung

EWR Europäischer Wirtschaftsraum

FernAbsG Fernabsatzgesetz

FernUSG Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht

FS Festschrift für

EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift

evtl. eventuell

15

Fn. Fußnote

GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

von 23. Mai 1949

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GO Goiás

GRUR Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz

HGB Handelsgesetzbuch

h.M. herrschende Meinung

ICRC International Committee of the Red Cross

i.d.S. in diesem Sinne

i.d.R. In diesem Rahmen

IGH-Statut Statut des Internationalen Gerichtshofes

IPR Internationales Privatrecht

IPRax Praxis des Internationalen Privat- und

Verfahrensrechts

insbes. insbesondere

i.S.d. im Sinne des, der

i.S.v. im Sinne vom, von der

i.Ü. im Übrigen

Jan. Januar

JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JuS Juristische Schulung

16

Lkw Lastkraftwagen

JZ Juristen Zeitung

KG Kommanditgesellschaft

Mär. März

MG Minas Gerais

Mitarb. Mitarbeitung

MOE-Staaten Die mittelosteuropäischen Staaten

m.w.Ä. mit weiteren Änderungen

m.w.N. mit weiteren Nachweisen

m.W.v. mit Wirkung vom

Nachd. Nachdruck

NJW Neu juristische Wochenschrift

NJW-CoR Neu juristische Wochenschrift, Computer Report

Nr. Nummer

o. ordinarius

OFC Oceania Football Confederation

oHG offene Handelsgesellschaf

Orig. Original/es

PPGDir/UFRGS Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito

da Universidade Federal do Rio Grande do Sul

ProdHaftG Produkthaftungsgesetz

Rdnr. Randnummer

RDV Recht der Datenverarbeitung

17

REsp Recurso Especial

RGBL. Reichsgesetzblatt

RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Ri. Richter

RJ Rio de Janeiro

Rs. Rechtssache

RS Rio Grande do Sul

Rz. Randziffer

S. Seite

S1 1a Seção

S2 2a Seção

S/A Sociedade anônima

SE Sergipe

SEC Sentença estrangeira contestada

Sept. Sept.

s.i.E. siehe im Einzelnen

Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und

des Gerichts erster Instanz

s.o. siehe oben

sog. sogenannte/r/n

SP São Paulo

SpuRt Zeitschrift für Sport und Recht

s.u. siehe unten

18

T Turma

Tab. tabellarische/r/n

TAS Tribunal Arbitral du Sport

TJ-RS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

To Tocantins

TzWrG Teilzeit-Wohnrechtsgesetz

u. und

u.a. und andere, unter anderem

Übers. Übersetzung

UEFA Union of European Football Associations

USD US Dollar

usw. und so weiter

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. von

v.a. vor allem

vgl. vergleiche

VebrKrG Verbraucherkreditgesetz

vs. versus

WM Fußballweltmeisterschaft

WRP Wettbewerb in Recht und Praxis

z.B. zum Beispiel

ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht

19

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZPO Zivilprozessordnung

ZUM Zeitschrift für Urheber und Medienrecht

ZZP Zeitschrift für deutschen Zivilprozess

20

Einleitung

Der Zweck dieser Arbeit besteht in der Bearbeitung eines Themas, das

Rechtsänderungen umfasst. Jede Rechtsänderung, insbesondere die Gesetzesänderung, bietet

sich für eine Rechtsforschung an. So schließt das Thema die Beeinflussung des deutschen

Privatrechts durch das Unionsrecht ein. Obwohl es sich dem Anschein nach um eine deutsch-europäische Thematik handelt, wird hier die Fallkonstellation des Verhältnisses zwischen

dem Solidaritätsgrundrecht und dem Privatrecht vornehmlich unter Berücksichtigung der

brasilianischen Rechtsentwicklung behandelt.

Somit kann das Verhältnis des deutschen Rechts zum europäischen Recht mit dem

brasilianischen Rechtsraum ohne weiteres verglichen werden. Sowohl in Brasilien als auch in

Deutschland wirken jeweils die Verfassungen mittelbar und unmittelbar auf das Privatrecht

ein. Dies umfasst die sog. „constitutionalisation of private law“. ¹ Der große Einfluss

ausländischer Literatur und Rechtsprechung auf die brasilianische Lehre hat zur Folge, dass

die dort über die Einwirkungen der Grundrechte auf das Privatrecht geführte Diskussion im

Großen und Ganzen die Debatte in Deutschland ² und Europa ³ widerspiegelt. Dabei kommen

aber nicht die betreffenden Staatsverfassungen in Betracht, wie üblich bei der Analyse dieses

¹ Markesinis, in: Modern Law Review 53 (1990), S. 1 (10); Canotilho, in: Grau; Guerra Filho (Hrsg.), Direito Constitucional - Estudo em homenagem a Paulo Bonavides, S. 108 (108).

² Vgl. v.a. Canaris, 1999, S. 1 ff.

³ U.a. über die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung im Allgemein siehe Schuppert/Bumke, 2000, S. 7 ff. u. Canotilho, in: Grau; Guerra Filho (Hrsg.), Direito Constitucional - Estudo em homenagem a Paulo Bonavides, 2001, S. 108-115.

21

Themas, sondern vielmehr das europäische Primärrecht. Hier der noch nicht in Kraft getretene

EU-Verfassungsvertrag, der hier als lex magna der neuen Zeit behandelt wird. 4

Allgemein erläutert diese Arbeit die Wirkungen der europarechtlichen Grundrechte

auf das deutsche Privatrecht, insbesondere die Solidarität als neues „Obergrundrecht“. Im

Einzelnen wird untersucht, inwieweit das zukünftige Solidaritätsgrundrecht aus Art. II-98 EU-

VerfV den zivilrechtlichen Vertragsschluss im deutschen Recht beeinflussen wird. Dabei

beschäftigt sie sich mit der juristischen Frage nach dem Fortbestehen der invitatio ad

offerendum; ob diese Rechtsfigur nach dem Inkrafttreten des EU-Verfassungsvertrags im

nationalen deutschen Recht überhaupt noch existieren wird.

Es ist bekannt, dass das Kernstück des EU-Verfassungsvertrages der

Grundrechtskatalog ist. Die sog. Charta der EU-Grundrechte ⁵ definiert ausdrücklich in Art.

II-98 Titel IV EU-VerfV den Verbraucherschutz als Grundrecht. Eine solche Norm, die

offensichtlich nur als Richtlinie gedacht war, ändert jedoch den Fokus der Diskussion über

den Status des Verbraucherschutzes und führt sie in eine ganz neue Richtung. ⁶ Es ist zwar

unbestritten, dass die Grundrechte des EU-Verfassungsvertrages die Privatrechtsordnungen

der Mitgliedstaaten binden, die Frage nach seiner Wirkung auf die Rechtsfigur der invitatio

ad offerendum stellt sich jedoch. In diesem Sinne sollen die folgenden Grundfragen zur

⁴ Da der EU-Verfassungsvertrag noch nicht in Kraft ist, wirkt eine solche europäische Verfassungsordnung zurzeit noch nicht auf die nationalen Rechte der Mitgliedstaaten ein.

⁵ Vgl. dazu Rengeling/Szczekalla, 2004, S. 898 ff.

⁶ De facto ist der Verbraucherschutz ein zivilrechtlicher Begriff, welcher nach dem Inkrafttreten des EU-VerfV den Status vom Grundrecht übernimmt.

22

Klarheit der Themenstellung beantwortet werden: (1) „Inwieweit wird der Verbraucher durch

die Regelung der invitatio ad offerendum seinen im EU-Recht garantierten Schutz

verlieren?“,. (2) „In welchem Maß wird sich die Anwendung der invitatio ad offerendum im

deutschen Recht infolge des Verbraucherschutzes als neues EU-Grundrecht verschieben?“,

(3) „Welche Einwirkungen des Solidaritätsgrundrechts bzw. des Verbraucherschutzes auf den

deutschen Vertragsschluss, insbesondere auf die invitatio ad offerendum, werden überhaupt

Einfluss nehmen?“, (4) „Wie wird die invitatio ad offerendum aus europarechtlichem

Blickwinkel heraus zu betrachten sein?“, (5) „Ist sie im Rahmen des nationalen Rechts bereits

gewohnheitsrechtlich legitimiert?“, (6) „Erfüllt sie die Voraussetzungen eines

Gewohnheitsrechtes“, oder (7) „Hat man es mit einer Rechtsfigur zu tun, die als

europarechtswidrig angesehen werden muss?“

Die aus verschiedenen Rechtsgebieten bestehende Thematik setzt daraufhin einige

Erörterungen voraus, nämlich: (1) eine rechtsvergleichende Erörterung des

Verbraucherschutzes im deutschen und brasilianischen Recht, (2) die Analyse des Begriffs

von Angebot und Werbung im Rechtsvergleich im Bezug auf die invitatio ad offerendum, (3)

sowie die Untersuchung der besonderen Rolle des Informationsschutzes hinsichtlich der

Werbung im brasilianischen Recht für die dortige Lehre der invitatio ad offerendum (4) und

die Bedeutung der Solidarität als Grundwert des Rechts sowie als neues EU-Grundrecht.

Dabei wird dann in einem weiteren Kapitel überprüft, ob die invitatio ad offerendum als

Gewohnheitsrecht bzw. als unentbehrlicher Bestandteil des deutschen Privatrechts zu

charakterisieren ist. Anhand des brasilianischen Rechts wird gezeigt, wie sich eine

Rechtsordnung ändern kann, wenn zwei aus dem Verfassungsrecht stammende Grundwerte,

23

also die Freiheit und die Solidarität, innerhalb des Privatrechts kollidieren. Abschließend wird

die Fragestellung behandelt, die sich aufgrund der rechtsvergleichenden Gegenüberstellung

des brasilianischen Rechts zum deutschen Arbeitsrecht ergibt, inwieweit der Rechtsvergleich

für die Auslegung nationaler Rechtsnormen de facto nützlich ist.

Die Beziehung zwischen den Grundrechten und dem Privatrecht ist eine Frage

verschiedener Rechtssysteme, deren Einfluss auf die Vertragsfreiheit im deutschen Recht

gegenwärtig als ein wichtiges Rechtsproblem bei der Gründung einer neuen EU-Rechtsordnung auftaucht. Außerdem ist der Vergleich zwischen dem deutschen und dem

brasilianischen Recht sowohl aus Sicht der Rechtspraxis als auch der Rechtswissenschaft

besonders fruchtbar. Deutschland und Brasilien sind jeweils die bedeutendsten

wirtschaftlichen Märkte innerhalb Europas bzw. Lateinamerikas. Zudem ist auffallend, dass

das brasilianische Vertragsrecht geschichtlich betrachtet in weiten Teilen aus dem deutschen

Recht abgeleitet wurde. Für die brasilianischen Juristen und Gesetzgeber ist daher sinnvoll,

den Rechtstendenzen in Deutschland und damit unmittelbar denen in der Europäischen

Gemeinschaft als Inspirationsquelle Rechnung zu tragen. Hierbei können rechtsvergleichende

Studien konstruktiv sein. Anderseits dürfte aber auch für die deutsche Rechtswissenschaft der

Vergleich mit dem brasilianischen Recht sehr lehrreich sein, denn das brasilianische

Verbraucherschutzrecht ist ausgesprochen fortschrittlich.

Trotzdem ist das brasilianische Verbraucherschutzgesetz in Deutschland im

Allgemeinen noch sehr unbekannt. Zur Schließung dieser Lücke in der Fachliteratur beider

24

Länder sowie zur Rechtfertigung des Fortbestehens der invitatio ad offerendum nach der

künftigen lex magna Europas will die vorliegende Arbeit einen Beitrag leisten.

Der Verbraucherschutz im deutschen und brasilianischen Recht

Die vorliegende Arbeit fragt nach der Anwendung der invitatio ad offerendum in verbraucherrechtlichen Verhältnissen und der dabei auftretenden wesentlichen Rechtsprobleme. Ausgangspunkt ist deshalb die Identifizierung derjeniger Rechtsgeschäfte, auf welche das deutsche bzw. brasilianische Verbraucherrecht anwendbar ist. In einem ersten Schritt ist ohne weiteres zu klären, wer die Beteiligen eines solchen Rechtsverhältnisses sind. Zusammen mit der Untersuchung der Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers bzw. des Lieferanten muss allerdings auch ein Überblick über die Entstehung der verbraucherrechtlichen Gesetze in Deutschland und Brasilien gegeben werden. Anhand von Beispielen werden beide Verbraucherrechte miteinander verglichen.

A - Die Bestimmung der Verbrauchergeschäfte im deutschen Recht

I - Die Entwicklungsphasen des Verbraucherschutz im deutschen Recht

Die rechtsvergleichende Einordnung der Verbraucherrechtserscheinung macht zugleich die Klärung ihrer Grundbegriffe nötig. Demgemäß ist die Aufgabe dieses Abschnittes einen Überblick über die Termini „Verbraucher“ und „Unternehmer“ nach der deutschen Rechtsordnung zu geben. ⁷ Eine einheitliche Definition dieser Rechtsbegriffe existiert allerdings im deutschen Recht erst seit der Aufnahme der neuen §§ 13, 14 in das BGB. ⁸ . Ein besseres Verständnis der Bedeutung und Reichweite dieser zentralen Begriffe soll

⁷ Zur Erörterung des Verbraucherschutzes im deutschen und brasilianischen Zivilrecht wird aber die Auffassung vom Verbraucher bevorzugt.

⁸ Dieser Vorschriften dienen der Umsetzung mehrerer Richtlinien, wie z.B. RL 85/577/EWG des Rates v. 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABL. EG Nr. L 372, S. 31); RL 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48) m.w.Ä.; RL

26

daraufhin durch die folgende Darstellung der Entwicklung der deutschen Gesetzgebung zum Verbraucherschutz ermöglicht werden.

1. Erste verbraucherschützende Auswirkungen auf die deutsche Gesetzgebung

Das deutsche Verbraucherschutzrecht entwickelte sich grundsätzlich in drei Grundphasen, in denen die Verbraucher- und Unternehmerkonzepte stufenweise entstanden. ⁹ Erstens kam der Verbraucherschutzgedanken mit seinen initialen Auswirkungen auf die Gesetzgebung auf. Zweitens entstand eines vom Gemeinschaftsrecht in Gang gebrachten Verbrauchersonderrechts. Drittens wurden die Vereinheitlichung des Verbraucherbegriffes und die Systematisierung des Verbraucherrechts ins deutsche Privatrecht durchgeführt. Weiter besteht nun die Möglichkeit, dass der Weg zu einer vierten Phase des Verbraucherschutzrechtes durch das Inkrafttreten der EC-Grundrechtscharta eröffnet wird. Dafür würde es genügen, dass dem Verbraucherschutz der Status eines EU-Grundrechts verliehen wird. Eine Darstellung dieses Weges setzt allerdings den Vergleich mit dem brasilianischen Recht voraus, denn das brasilianische Rechtssystem erkennt der Verbraucherschutz als ein aus der Solidarität stammendes Grundrecht an, und eine solche Rechtserfahrung kann gewiss sehr lehrreich sein, damit eine mögliche vierte Phase des Verbraucherrechts besser eingeführt werden kann.

Anfängliche Gedanken des Verbraucherschutzes und Abweichungen vom formalen Grundsatz der Privatautonomie zugunsten der unterlegenen Vertragspartei sind in

93/13/EWG des Rates v. 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 59); RL 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Merkmale von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82); RL 97/7/EG des Europäischen Parlaments u. des Rates v. 25.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19); RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments u. des Rates v. 25.05.1999 zu bestimmten Merkmalen des Verbrauchsgüterkaufs u. der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12).

⁹ Ausführlich zur Entwicklung des deutschen Verbraucherrechts siehe Drexl, 1998, S. 188 ff.

27

Deutschland bereits im Jahre 1894 erkennbar, ¹⁰ obwohl das Wort „Verbraucher“ im Abzahlungsgesetz ¹¹ nicht gefunden werden konnte. Dabei ging es schon um eine Ausnahmeregelung im Vergleich zum damals bestehenden Privatrecht, die dem Mangel an Vertragsparität Rechnung trug. Es handelte sich um einen besonderen Schutz für die Kleingewerbetreibenden, die im Weg des Abzahlungskaufs ihre Produktionsmittel zu finanzieren suchten. Ein weiterer wichtiger Schritt zum Schutz des Verbrauchers wurde in der Tat im Jahre 1896 ¹² mit der Verabschiedung des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs am 27. Mai gemacht, welches seitdem mehrfach novelliert wurde (zuletzt umfassend im Jahre 2004). Das UWG war zunächst kein Verbraucherschutz-, sondern ein Konkurrentenschutzgesetz. Dementsprechend verbat es schädliche Verhaltensweisen im geschäftlichen Verkehr, etwa die Irreführung, und vertrat unmittelbar auch das Interesse privater Abnehmer. Immerhin wurden die Gedankenlinien des Verbraucherschutzes im UWG erst mit seiner Änderung im Jahre 1909 deutlicher, die nämlich die Generalklausel des § 1 in das UWG integrierte. 13

Gewiss aber wurde der Verbraucherschutz in Deutschland erst einige Jahrzehnte später als konkretes politisches Ziel angesehen. Anknüpfend an die von der US-Regierung angebrachte verbraucherpolitische Diskussion erließ die Bundesregierung ihren ersten „Bericht zur Verbraucherpolitik“ am 18.10.1971 ¹⁴ . Dieses Dokument betonte die Notwendigkeit einer Verbesserung der Marktstellung des Verbrauchers durch eingreifende staatliche Maßnahmen. Im Jahre 1975 formulierte die deutsche Regierung in ihrem zweiten Verbraucherbericht ¹⁵ verschiedene Maßnahmen zum Schutz des Verbrauchers, wobei die

¹⁰ Vgl. Medicus, in: JuS 1996, S. 761 (766) u. auch in: FS Kitagawa (1992), S. 471 (472); Drexl, 1998, S. 18; Tonner, in: JZ 1996, S. 533 (536); Eichenhofer, in: JuS 1996, S. 857 (859).

¹¹ AbzG v. 16.5.1894.

¹² Reichsgesetz v. 27.5.1896, RGBl. S. 145.

¹³ RGBl. S. 499. Gemäß der Generalklausel des § 1: „Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden.“

¹⁴ BT-Drucks. 6/2724.

¹⁵ BT-Drucks. 7/4181.

28

Stärkung vom Wettbewerb und die Erhöhung der Transparenz in Geschäften mit Verbrauchern die Schwerpunkte waren. 16

Seit dieser Zeit ist die gesetzgeberische Absicht der Festlegung eines starken Verbraucherschutzes für Deutschland freilich zu erkennen, obgleich das Gesetz noch nicht ausdrücklich den Verbraucher als das zu schützende Anknüpfungsobjekt kennzeichnete. Eine Art Verbraucherschutz verfolgten beispielsweise die am 1.4.1974 eingeführten §§ 29 II und 38 ZPO, nach denen Vereinbarungen über den Gerichtsstand nur gegen Vollkaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtliche Sondervermögen wirksam sein sollen. ¹⁷ Die verbraucherschützende Zielsetzung zeigte sich ebenfalls in der Preisangabenverordnung vom 10.5.1973, ¹⁸ in der erweiterte Pflichten zur Preisinformation und in den durch die Novelle zum Eichgesetz an EG-Richtlinien angepassten Pflichten zur Grundpreisangaben von 20.1.1976, ¹⁹ die ansonsten dem Letztverbraucher ein besseres Verständnis über das Marktangebot ermöglichen wollten. ²⁰ Von Bedeutung für den Verbraucherschutz sind auch die Novelle des UWG von 1965, ²¹ von 1969, ²² von 1974 ²³ und von 1986. ²⁴²⁵ Auch in einzelnen Bestimmungen des Kartellrechts, vor allem mit der Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung im Jahre 1973, ²⁶ ist zumindest ein mittelbarer Verbraucherschutz zu erkennen. 27

¹⁶ Vgl. Reich/Micklitz, 1980, S. 9; Reich, 1977, S. 217; Simits, 1976, S. 93.

¹⁷ Siehe Medicus, in: FS Kitagawa (1992), S. 471 (472).

¹⁸ BGBl. I, S. 461. Zur Verordnung über Preisangaben vom 10.5.1973 vgl. Bender, WRP (1973), 310ff.

¹⁹ BT-Drucks. 7/4282.

²⁰ Reich/Micklitz, 1980, S. 37ff.

²¹ Einführung der Klagemöglichkeit für Verbraucherverbände in § 13 II Nr. 3 UWG, BGBl. I, S. 25.

²² Erweiterung des Irreführungstatbestandes, BGBl. I, S. 645.

²³ Verschärfung strafrechtlicher Sanktionen für irreführende Angaben, BGBl. I, S. 469. ²⁴ Einführung des Rücktrittrechts des § 13a UWG, BGBl. I, S. 1169. ²⁵ Vgl. Reich/Tonner/Wegener, 1976, S. 3 und Drexl, 1998, S. 20ff.

²⁶ BGBl. 1974 I, S.875. Das AGB-Gesetz wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 26.11. 2001 (BGBl. I 2001, S. 3138) aufgehoben.

²⁷ Zur Bedeutung des Kartellrechts für den Schutz des Verbraucher vgl. von Hippel, 1974, S. 83 ff; Reich/Micklitz, 1980, S. 24 ff.

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Darüber hinaus wurde am 9. Dezember 1976 das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Bundestag verabschiedet. ²⁸ Es zielte bekanntlich darauf, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verhindern. Zwar ist der persönliche Anwendungsbereich des AGB-Gesetzes derartig umfassend ausgestaltet worden, dass die Mehrzahl seiner Vorschriften bei jeder Verwendung von AGB (unabhängig von der Qualifikation der Beteiligten) anwendbar war, ²⁹ aber die erhebliche Bedeutung des AGB-Gesetzes für die Verbraucherverträge ist keineswegs zu bezweifeln. Durch die AGB-Novelle von 1996 ³⁰ und die Einführung des § 24a AGBG wurde die Schutzbestimmung des Gesetzes teilweise geändert. Seitdem steht zweifellos fest, dass das AGB-Recht auch den besonderen Zweck des Verbraucherschutzes verfolgt. Weitere wichtige verbraucherschützrechtliche Normen sind im Übrigen das Fernunterrichtsschutzgesetz von 1976 ³¹ und das Reisevertragsgesetz von 13.12.1978. 32

Ein Blick auf die oben erwähnten Vorschriften legt wohl eine klare heterogene Darstellung des deutschen Verbraucherrechts dar. Kein einheitlicher Verbraucherbegriff wurde bei den ersten Eingriffen in die Privatautonomie entwickelt und eine deutliche Anknüpfung mit der Figur des Verbrauchers, wenn es derzeit eine überhaupt gab, war zu unpräzise und zu unterschiedlich. ³³ Zwar hatten manche Normen wichtige verbraucherschützende Wirkungen, aber der deutschen Verbrauchergesetzgebung fehlte am

²⁸ BGBl. I, S. 3317.

²⁹ Über den vom AGB-Gesetz verfolgten Schutzzweck herrschte lange Streit, der vornehmlich die Frage betraf, ob das AGB-Gesetz dem Schutz des Verbrauchers als den typisch schwächeren Vertragspartner diene oder es darauf abziele, den mit der Verwendung von AGB typischerweise verbundenen Gefahren für den Kunden, ohne Rücksicht auf dessen Marktstellung, entgegenzutreffen. Vgl. dazu Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Kommentar 9. Auflage (2001), Einl., Rdn. 20, 28 ff.

³⁰ Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes und der Insolvenzordnung vom 19.7.1996, BGBl. I, S. 1036.

³¹ Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht, BGBl. 1976 I, S. 2525, geändert am 4.12.2000, BGBl. I, S. 1670. Vgl. dazu Heinbuch, 1983, S. 77 ff.

³² Mit dem Reisevertragsgesetz wurden damals die §§ 651a bis 651k in das BGB eingefügt.

³³ Reich/Tonner/Wegener, 1976, S. 13 ff, Simitis, 1976, S. 80; Reich/Micklitz, 1980, S. 13.

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Ende der 70er Jahre einen bedeutenden Begriff, ³⁴ obgleich eine sehr intensive Verbraucherschutzdebatte damals schon im deutschen Schrifttum aufgebracht wurde. 35

Zusammenfassend hatte der deutsche Gesetzgeber den persönlichen

Anwendungsbereich der Schutzgesetze nur allgemein gefasst und in keiner Weise auf den Verbraucher als unmittelbares Schutzobjekt beschränkt.

2. Der Verbraucherschutz in Deutschland unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts

Die Vorschriften über den Vertragsschluss in den klassischen

Zivilrechtskodifikationen gehen von dem Idealbild zweier gleichberechtigter Vertragspartner aus. Dieses Idealbild entspricht dennoch nicht der heutigen europäischen Rechts- und Sozialwirklichkeit. Vielmehr steht sich in der Praxis oft auf einer Seite ein in rechtlichen Fragen unerfahrener Verbraucher und auf der anderen ein erfahrener Unternehmer gegenüber. Zwar sahen Rechtsprechung und nationale Gesetzgeber hier wahrscheinlich in allen europäischen Rechtsordnungen einen Handlungsbedarf und stellten auch gerade in jüngster Vergangenheit zugleich den Gedanken des Verbraucherschutzes immer mehr in den Vordergrund, jedoch soll die deutsche rechtspolitische Zielverfolgung, einen angemessen Verbraucherschutz zu bestimmen, nicht schlechthin damit begründet werden.

Die Weiterentwicklung des deutschen Verbraucherschutzrechts wurde weitgehend durch Anregung der Europäischen Gemeinschaft vorangetrieben, was das zweite Entwicklungsstadium des deutschen Verbraucherschutzes bezeichnet werden kann. Die fortschrittliche Entstehung eines Verbrauchersonderrechts war der Beweis des Eingriffes der Europäischen Gemeinschaft in die nationalen Rechtsordnungen. So fanden sämtliche nach dem Anfang der 80er Jahre in Deutschland verabschiedete Gesetze zum Schutz des

³⁴ Vgl. Micklitz, in: MunchKomm, 5. Aufl. (2006), Vor §§ 13, 14, Rdn. 17.

³⁵ Wichtige Beiträge zur damaligen Debatte wurden beispielweise von Westermann, in: AcP 178 (1978), S. 150 (151); Hippel, 1974; Simitis, 1976; Reich, 1977; Reifner, 1979; Dauner-Lieb, 1983 geleistet.

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Verbrauchers ihren Ursprung in den europäischen Richtlinien, die in innerstaatliches Recht umsetzen waren.

Schon wenige Jahre nach der Unterzeichnung des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft konnte die Notwendigkeit einer wirksamen Politik zum Verbraucherschutz auf der Gemeinschaftsebene erkannt werden. Seitdem strengte sich die Gemeinschaft an, ihre Verbraucherpolitik weiterzuentwickeln. Anschließend der Pariser Gipfelkonferenz des Europarates im Jahre 1972 tauchten dann mehrere EG-Initiativen zur Förderung des Verbraucherschutzes auf. Ab 1975 wurden weiterhin durch neue Programme und Aktionsvorhaben der Europäischen Kommission weitere Impulse für die europäische Politik zum Verbraucherschutz gegeben.

Die allgemeine Zuständigkeit der Europäischen Gemeinschaft zur Rechtsangleichung des innerstaatlichen Rechts der Mitgliedstaaten ³⁶ bildete zuerst das Fundament, um eine eigenständige Verbraucherpolitik zu verfassen. Grundsätzlich wurden damals nur Richtlinien verwendet. ³⁷ Im Anschluss daran legte der Maastricht Vertrag den „Beitrag zur Verbesserung des Verbraucherschutzes“ als eigenständiges Ziel der Gemeinschaft ausdrücklich fest, außer in Art. 129a einen eigenständigen Politikbereich für Verbraucherschutz auf der Gemeinschaftsebene vorgesehen zu haben. Dieses Ziel wurde noch durch den Vertrag von Amsterdam weiterentwickelt und die verbraucherpolitische Handlungsbasis weitgehend gestärkt. Darüber hinaus gab es in fast allen wichtigen Bereichen des inneren Privatrechts Europäische Gesetzgebung. Beispiele dafür sind die folgende Richtlinien: die 85/374/EG über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ³⁸ die 85/577/EWG über Haustürgeschäfte, ³⁹ die

³⁶ Siehe Arts. 3h und 100 EWGV.

³⁷ Bedeutungsvoll für die europäische Gesetzgebung zugunsten des Verbrauchers erwies sich die Einheitliche Europäische Akte von 1987 (ABl. EG Nr. L 169/1 v. 29.6.1987), die in Art. 100a EWGV das Mehrheitsprinzip bei Abstimmungen über binnenmarktrelevante Richtlinien einführte und den Rat befugte, jede Art von Maßnahmen zu erlassen, die unmittelbar oder mittelbar zur Errichtung und zum Funktionieren des Binnenmarktes erforderlich waren. Hervorzuheben ist, dass die meisten Richtlinien zugunsten der Verbraucher seither auf der Rechtsgrundlage von Art. 100a EVG verabschiedet.

³⁸ ABl. EG Nr. L 210/29 v. 7.8.1985, geändert durch die Richtlinie 1999/34/EG.

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87/102/EWG zum Verbraucherkredit, ⁴⁰ die 90/314/EWG über Pauschalreisen, ⁴¹ die 94/47/EG über Timesharing ⁴² und die 97/7/EG über Fernabsatzverträge. 43

Sichtbar verwenden auch die Europäischen Richtlinien zum Verbraucherschutz unterschiedliche Begriffe vom Verbraucher. Die Richtlinien über Haustürgeschäfte, über den Verbraucherkredit und über Fernabsatzverträge gehen von ähnlichen Verbraucherbegriffen aus. Folglich schützen sie alle eine natürliche Person, die bei den von jeweiligen Richtlinien erfassten Geschäften nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handeln. ⁴⁴ In der Richtlinie über die Haftung für fehlerhafte Produkte, deren Erwägungsgründe grundsätzlich den Verbraucherschutz begreifen, findet sich aber gar keinen Verbraucherbegriff. Vielmehr ist dort der „Geschädigte“ geschützt. Bei der Definition des zu ersetzenden Sachschadens enthält Art. 9 Richtlinie 85/374/EWG aber einen Hinweis auf den geschützten Personenkreis. Dies bedeutet, dass der Hersteller bei Beschädigung von Sachen durch fehlerhaftes Produkt nur haftet, wenn die Sache „von einer Art ist, wie sie gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt ist, und von dem Geschädigten hauptsächlich hierzu verwerden worden ist“. Somit ist der private Ge- und Verbrauch geschützt, nicht aber die berufliche Verwendung von privat gebrauchten Gütern wie z.B. eine private Kaffeemaschine am Arbeitsplatz. 45

Die Timesharing-Richtlinie betrifft einerseits den Verbraucher als „Erwerber“. Auch wenn die Norm deutlich auf den Verbraucherschutz abzielt, erfolgt eine ausdrückliche Bezugnahme auf den Begriff „Verbraucher“ nicht. Immerhin ist die natürliche Person geschützt, welche für einen Zweck handelt, der „als außerhalb ihrer Berufsausübung

³⁹ ABl. EG Nr. L 372/31 v. 20.12.1985.

⁴⁰ ABl. EG. Nr. L 42/48 v. 12.2.1987.

⁴¹ ABl. EG. Nr. L 158/59 v. 23.6.1990.

⁴² ABl. EG. Nr. L 280/83 v. 29.10.1994.

⁴³ ABl. EG. Nr. L 144/19 v. 20.5.1997.

⁴⁴ Siehe Drexl, 1998, S. 434 ff.

⁴⁵ Vgl. hiezu Kilian, 1998, S. 83 ff; Faber, in: ZEuP 1998, S. 854 (883).

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betrachtet werden kann.“ ⁴⁶ Anderseits umfasst die Pauschalreiserichtlinie ein völlig anderes Verbraucherkonzept. Dort handelt es sich um den Schutz der „Person, welche die Pauschalreise bucht oder zu buchen sich verpflichtet“, ⁴⁷ unabhängig davon, ob sie eine natürliche oder juristische Person ist oder ob sie mit privaten oder geschäftlichen Zielen ins Ausland reist. Voraussetzung dafür ist nur, dass eine Gesamtheit von Reiseleistungen gebucht wird. ⁴⁸ Ergänzend kennt das europäische Versicherungsrecht seinerseits den Verbraucherbegriff nicht. Obgleich die Versicherungsrichtlinien ⁴⁹ auch verbraucherrechtliche Ziele verfolgen, wenden sie allgemein den Begriff „Versicherungsnehmer“ an und ihr persönlicher Schutzbereich umfasst alle natürlichen Personen, selbst wenn sie zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken handeln. 50

Daher kennt das europäische Verbraucherrecht keinen einheitlichen

Verbraucherbegriff, der allen Rechtsakten zugrunde liegt. ⁵¹ Die unterschiedlichen Verbraucherrechtsbegriffe der europäischen Richtlinien knüpfen zwar nicht an eine allgemeine Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im Vergleich zu deren Gruppen an. ⁵² Die persönlichen Anwendungsbereiche der Richtlinien werden vielmehr funktionell bestimmt, je

⁴⁶ Gemäß Art. 2 Timesharing-Richtlinie ist „Erwerber“ jede natürliche Person, der das im Vertrag vorgesehene recht übertragen wird oder zu deren Gunsten es begründet wird und die bei den unter diese Richtlinie fallenden Vertragsabschlüsse für einen Zweck handelt, der als außerhalb ihrer Berufsausübung liegend werden kann.“

⁴⁷ Gemäß Art. 2 Nr. 4 Pauschalreise-Richtlinie ist Verbraucher „die Person, welche die Pauschalreise bucht oder zu buchen sich verpflichtet (‚der Hauptkontrahent’), oder jede Person, in deren Namen der Hauptkontrahent sich zur Buchung der Pauschalreise verpflichtet (‚die übrigen Begünstigten’), oder jede Person, der der Hauptkontrahent oder einer der übrigen Begünstigten die Pauschalreise abtritt (‚der Erwerber’).“

⁴⁸ Vgl. Faber, in: ZEuP 1998, S. 854 (883).

⁴⁹ Dritte Richtlinie 92/49/EWG für die Schadensversicherung v. 18.6.1992 (ABl. EG. Nr. L 228 v. 11.8.1992); Dritte Richtlinie 92/96/EWG für die Lebensversicherung v. 10.11.1992 (ABl. EG Nr. L 360 v. 9.12.1992).

⁵⁰ Siehe Faber, in: ZEuP 1998, S. 854 (884).

⁵¹ Vgl. Hoffmann, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht und Verbraucherschutz (1998), S. 39 (42); Dreher, in: JZ 1997, S. 167 (168); Kilian, 1998, S. 4; Reich/Micklitz, 2003, S. 46.

⁵² Kritisch zur Zersplitterung des IPR insb. des internationalen Verbraucher- und Versicherungsvertragsrechts aufgrund unterschiedlicher Vorgaben in den einzelnen Richtlinien siehe v.a. die Dissertation von Ehele, 2002, 323 Seiten; aber auch Roth, in: IPRax 1994, S. 165 (174) u. Kropholler, 2006, S. 77.

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nach konkreter Zielsetzung der Maßnahme und dem zu regelnden Schutzsubjekt. ⁵³ Keine Person wird schlechthin als Verbraucher angesehen, außer wenn sie ein von der Richtlinie gefasstes Geschäft abschließt. Anschließend setzt die Qualifikation als Verbraucher ein Umstandsbezogenes Element voraus, welches über das bloße Verbrauchermerkmal hinaus geht. Damit hat ein solches Bindeglied in der Lage zu sein, die Mechanismen des Verbraucherschutzes in Gang zu setzen. ⁵⁴ Mit anderen Worten heißt es, dass jede Person je nach dem Zweck ihres Handels Verbraucher bzw. nicht Verbraucher sein kann. 55

Solche Verbraucherschutzmechanismen folgen nämlich das Kriterium der personalen Anknüpfung zum Gegenstand des europäischen Verbraucherrechts. Die Schutzbedürftigkeit ist hiernach dadurch typisiert, dass das europäische Verbraucherrecht nicht nach einer konkreten Unterlegenheit angeordnet, sondern nach rollenbezogenen Vorgängen, welche die Schutzbedürftigkeit auslösen. Grundmerkmal des europäischen Verbraucherrechts ist gewiss der selbstbewusste Verbraucher. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfigur, die aus einem funktionalen Verbraucherbegriff besteht. Maßgebend dafür ist die Schlussfolgerung von Micklitz, wobei das Selbstbewusstsein des europäischen Konsumenten ⁵⁶ hervorgehoben wird: „Kurz und knapp ist der europäische Verbraucher eine natürliche Person, deren Aufgabe darin besteht, auf die Verwirklichung des Binnenmarkts hinzuwirken und dabei selbstbewusst auftritt.“ 57

Die Uneinheitlichkeit des Verbraucherbegriffs im Gemeinschaftsrecht setzte sich im deutschen Recht fort, weil die unterschiedlichen Definitionen der Richtlinien bei nationaler Umsetzung von verschiedenartigen Regeln aufgenommen wurden. So betrafen das Teilzeit- ⁵³ Vgl. Reich/Micklitz, 2003,S. 46.

⁵⁴ Siehe Pfeiffer, in: Schulte-Nölke/Schulze, 1999, S. 21 (27); Medicus, in: FS Kitagawa (1992), S. 471 (481); Tonner, in: JZ 1996, S. 434 (532); Drexl, 1998, S. 400, 436; Kilian, 1998, S. 122.

⁵⁵ So etwa Faber, in: ZEuP 1998, S. 854 (858).

⁵⁶ Zum Verbraucherleitbild im deutschen Recht s.u. Kap. 1 A I 4. Zu diesem Thema aber im brasilianischen Recht s.u. Kap. 1 B I 4.

⁵⁷ Vgl. Micklitz, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. (2006), § 13, Rdnr. 3.

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Wohnrechtsgesetz ⁵⁸ einerseits den „Erwerber“ und das Pauschalreiserecht den „Reisenden“. Das Produkthaftungsgesetz ⁵⁹ verwies anderseits ausdrücklich auf den „Verbraucher“. Es gewährt aber den Schutz vor Schäden aus fehlerhaften Produkten, ohne nach besonderer Qualifikation des Verletzten zu fragen. Bei Sachschäden kommt es entscheidend darauf an, dass die durch das fehlerhafte Produkt beschädigte Sache „ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt und hierzu von dem Geschädigten hauptsächlich verwendet worden ist“. Demgegenüber waren die Verbraucherbegriffe im Verbraucherkreditgesetz, im Haustürwiderrufsgesetz, im AGB-Gesetz und im Fernabsatzgesetz, ebenso wie in den entsprechenden Richtlinien, sehr ähnlich: Dort ging es um den Schutz einer natürlichen Person, die bei den unter das jeweilige Gesetz fallenden Rechtsgeschäften zu einem Zweck handelt, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

Auch wenn allen o.g. Verbraucherschutzgesetzen kein einheitlicher

Verbraucherbegriff zugrunde lag, hatten sie zumindest eine erkennbare Gemeinsamkeit. Hauptsächlich in den Regelungen zum Verbraucherschutzrecht wurde ein bestimmter Bestandteil immer wieder aufgegriffen: Verbraucher seien nur natürliche Personen, die zu einem privaten Zweck handeln. ⁶⁰ Dieser Berührungspunkt beeinflusste den deutschen

⁵⁸ Gesetz vom 20. Dezember 1996 (BGBl. I S. 2154). Das TzWrG wird m.W.v. 1. 1. 2002 durch die Schuldrechtsmodernisierungsgesetz v. 26. 11. 2001 (BGBl. I S. 3138) aufgehoben.

⁵⁹ Gesetz vom 15.12.1989 (BGBl. I S. 2198) zuletzt geändert durch § 1 Abs. 1 Nr. 2b BMJ-Maßgabenbereinigungsgesetz vom 19.04.2006 (BGBl. I S. 866).

⁶⁰ Reich/Micklitz, 2003, S. 48; Pfeiffer, in: Schulte-Nölke/Schulze (1999), S. 24; Faber, in: ZEuP 1998, S. 854 (855); Hoffmann, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht und Verbraucherschutz (1998), S. 39 (42); Roth, in: JZ 2001, S. 475 (483), bezweifelt, ob die Unterscheidung zwischen privat einerseits und beruflich/gewerblich anderseits als Anzeichen für eine Ungleichgewichtslage und damit ein einheitlicher Grund für die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers geeignet sei. Auch Medicus, in: FS Kitagawa (1992), S. 471 (485), kritisiert mit etwas anderer Stoßrichtung das Aufeinandertreffen von privaten und gewerblichen/selbständigen Zwecken. Die durchgängige Ausgrenzung des professionell Handelnden aus dem Verbraucherbegriff und damit aus dem Schutzbereich des Gesetzes passe nur für bestimmte Tätigkeitsbereiche.

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Gesetzgeber möglicherweise darin, einheitliche Begriffe des Verbrauchers und Unternehmers zu schaffen und die Sondergesetze des Verbraucherverhältnisses in das BGB zu integrieren. 61

3. Die Schaffung einheitlicher Begriffe des „Verbrauchers“ und des

„Unternehmers“ und die Integration des Sonderrechts des Verbraucherschutzes

in das BGB

Die Vereinheitlichung des Verbraucherbegriffes und die Systematisierung des Verbraucherrechts in das BGB bezeichnet die dritte Entwicklungsphase des deutschen Verbraucherschutzes. ⁶² Mit der Verabschiedung der Fernabsatzrichtlinie im 20.5.1997 begann diese Etappe, denn der deutsche Gesetzgeber war damit verpflichtet, neue Vorschriften des europäischen Verbraucherschutzrechts ins nationale Recht umzusetzen. Infolgedessen stand er vor der Entscheidung, ob er in der Tat ein neues Sondergesetz mit wieder unterschiedlichen Informationspflichten und Widerrufsrechten entstehen kommen lassen oder lediglich die sich ihm hier bietende Chance nutzen sollte, wenigstens die Grundbegriffe der Verbrauchergesetze (Unternehmer und Verbraucher) und das Widerrufsrecht zu vereinheitlichen. ⁶³ Bei dieser Verabschiedung nutzte dann der Gesetzgeber die Gelegenheit, das Verbraucherrecht zu systematisieren und die zentralen Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers in §§ 13, 14 einzufügen. So handelte der Gesetzgeber in der Überzeugung, dass eine möglichst einheitliche Legalbegriffsbestimmung eine leichtere Handhabung der

Verbraucherschutzvorschriften ermöglichen würde. Dadurch sollte die verwirrende

⁶¹ Andere Anwendungsbereiche für zwingendes Recht wie der Verbraucherschutz findet man vorzugsweise zum Schutz des wirtschaftlich Schwächeren (z.B. das soziale Mietrecht schränkt die Vertragsfreiheit bei der Wohnraummiete zugunsten des Mieters ein u. im Arbeitsrecht kann von vielen Bestimmungen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden), zum Schutz des geschäftlich Unerfahrenen (z.B. wegen der Gefährdung durch unbedachte Entschlüsse verlangt § 766 BGB für die wirksame Bürgschaftserklärung grundsätzlich die Schriftform), im Interesse der Rechtsklarheit und Verlässigkeit (im Sachenrecht schränken „Typenzwang“ und „Typenfixierung“ die Vertragsfreiheit ein). Vgl. hierzu Klunzinger, 2007, S. 5.

⁶² Zur historischen Sicht des Verbraucherschutzes innerhalb Europas siehe die Arbeit von Schuhmacher, 1981, S. 5 ff.

⁶³ Siehe Regierungsentwurf zum FernAbsG, BT-Drucks. 14/2658, S. 29.

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Mehrfachverwendung der Begriffe zu Ende kommen und den bestehenden verbraucherschützenden Sondergesetzen eine einheitliche Definition zugrunde gelegt werden. Dieses Ziel wurde nämlich zunächst im Verbraucherkreditgesetz, im Haustürwiderrufsgesetz, im Teilzeit- Wohnrechtsgesetz und im Fernabsatzgesetz erreicht, deren einschlägige Bestimmungen angepasst und auf den Verbraucher- und Unternehmerbegriff des BGB umgestellt wurden. 64

Die Systematisierungsaufgabe des deutschen Gesetzgebers fuhr allerdings weiter vor. Die Vereinheitlichung der Begriffe des Verbrauchers und Unternehmers genügte nach wie vor durchaus nicht und deshalb sollte das Verbraucherrecht so gut wie möglich noch in das BGB integriert werden. Dies geschah tatsächlich durch die Schuldrechtsmodernisierung, ⁶⁵ die das Verbraucherecht zu einem Teil des BGB machte. Trotz der ausführlichen Begründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzentwurfs wäre die Schuldrechtsreform freilich nicht vollständig gewesen, wenn sie die bis dahin sehr unübersichtlich gewordene Zahl von Verbrauchervorschriften nicht im Umfeld des BGB bereinigt und dort integriert hätte. ⁶⁶ Damit wurde zugleich die Bedeutung des BGB als zentrale zivilrechtliche Kodifikation wiederhergestellt und gestärkt.

Die Vorschriften mehrerer verbraucherschützender Sondergesetze wurden zudem vom BGB aufgenommen. Nun gelten für Verbraucherverträge im Sinne von §§ 13, 14 BGB

⁶⁴ Vgl. Tonner, BB 2000, S. 1413 (1414); Micklitz, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. (2006), Vor §§ 13, 14 Rdnr. 4, S. 405.

⁶⁵ Zur Schuldrechtsmodernisierung, deren Gesetz am 1.1.2002 in Kraft getreten hat, siehe u.a. Pfeiffer, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform (2001), S. 481-525.

⁶⁶ Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, EschuRMoG08 - Stand 4.8.2000 -Allgemeine Begründung, S. 169. Siehe auch die Stellungnahme zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes von Brüggemeier/Reich, in: BB 2001, S. 213 (213); Dörner, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts (2001), S. 177 (177); Pfeiffer, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform (2001), S. 481 ff. Die Integration wurde sehr begrüßt von Schmidt-Räntsch, in: Schulte-Nölke/Schulze (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts (2001), S. 169. Kritisch dazu Roth, in: JZ 2001, S. 475 (475).

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besondere Schutzvorschriften bei z.B. Hausgeschäften (§§ 312, 312a BGB), Fernabsatzverträgen (§§ 312b bis 312d BGB), Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 bis 479 BGB), Verbraucherdarlehensverträgen (§§ 491 bis 506 BGB), Teilzeit- Wohnrechteverträgen (§§ 481 bis 487 BGB) sowie bei der Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 305 bis 310 BGB). Weitere Vorschriften bezüglich des Verbraucherrechtes sind außerdem die §§ 241a, 355 bis 359, 661a BGB, Art. 29 und 29a EGBGB und § 1031 ZPO.

Immerhin soll hervorgehoben werden, dass eine vollständige Anpassung der verbraucherschützenden Regeln an das BGB und an den Sondergesetzen noch nicht vollzogen wurde. Einige Normen, die auch dem Verbraucherschutz dienen, behielten eigenständige persönliche Anwendungsbereiche. Dahingehend sind manche Beispiele zu nennen: das Reiserecht (§ 651a BGB) trifft nach wie vor den „Reiseveranstalter“ und den „Reisenden“ zu, der auch zum geschäftlichen Zweck reise und selbst eine juristische Person sein kann; im Fernunterrichtsschutzgesetz ist Verbraucher der „Teilnehmer“ und der Unternehmer der „Veranstalter“ und im Produkthaftungsgesetz fehlt auch der Subjektbezug zum Verbraucherbegriff.

II - Die Konturierungen des Verbraucherschutzes in Bezug auf den EuGH sowie sein Leitbild

1. Die Auslegung des § 13 BGB als Begriff des Gemeinschaftsrecht

Zweifellos hat der Verbraucherbegriff des § 13 BGB seinen Ursprung in den europäischen Richtlinien zum Verbrauchervertragsrecht, selbst weil der deutsche Gesetzgeber sich einen vom Gemeinschaftsrecht vorgeprägten Begriff nahm. Daraufhin fuhr das Gebot der Einheitsauslegung mit den Richtlilien dazu, die verwendete Definition aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts mit Inhalt zu füllen. Die richtlinienkonforme Auslegung wurde vom EuGH entwickelt, sichtlich um eine homogene Interpretation von gemeinschaftsrechtlichen

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Begriffen sicherzustellen und künftig Auslegungsunterschiede zu vermeiden. ⁶⁷ Nach dem EuGH bestehe darüber hinaus „ein klares Interesse der Gemeinschaft“ daran, dass die „aus dem Gemeinschaftsrecht übernommenen Bestimmungen oder Begriffe unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen sie angewandt werden sollen, einheitlich ausgelegt werden, um künftige Auslegungsunterschiede zu verhindern.“ Diese Feststellung gelte erst recht dann, „wenn die nationalen Rechtsvorschriften, die einen in einer gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung enthaltenen Begriff verwenden, erlassen wurden, um die Richtlinie, zu der die Bestimmung gehört, in nationales Recht umzusetzen“. 68

Der gemeinschaftliche Verbraucherbegriff untersteht mithin der Auslegungshoheit des EuGH. Somit sind die deutschen Gerichte nicht mehr unabhängig in der Inhaltsinterpretierung- und Veranschaulichung des Verbraucherbegriffs in § 13 BGB. Trotzdem dürfen die deutschen Gerichte bei der Beurteilung von Sachverhalten, die unter dem Anwendungsbereich des Minimalharmonisierungsprinzips fallen, den Verbraucherbegriff weiter auslegen als der EuGH. Bemerkenswerk schließlich ist, dass eine Einschränkung - im Gegensatz zur Ausdehnung - des europäischen Verbraucherbegriffs nach diesem Grundsatz unzulässig ist.

2. Das deutsche Verbraucherleitbild

Ergänzend zur Konturierung des Verbraucherschutzes im gemeinschaftlichen Zusammenhang ist im Übrigen die Unterscheidung zwischen Verbraucherbegriff und Verbraucherleitbild. Während der Begriff des Verbrauchers den persönlichen Anwendungsbereich der verbraucherrechtlichen Normen im normpraktischen Fall bestimmt, stellt das Leitbild eine Auslegungsrichtung zur inhaltlichen Kennzeichnung bestimmter Regeln dar, soweit Unklarheiten über ihre Reichweite bestehen. Selbst wenn der persönliche Anwendungsbereich anhand vom Verbraucherbegriff bestimmt ist, bleibt die Notwendigkeit

⁶⁷ Zur Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH siehe Brechmann, 1994, S. 31 ff. Zur einem besonders hohen Stellenwert der richtlinienkonforme Auslegung vgl. Canaris, in: FS Bydlinski (2002), S. 47 (47).

⁶⁸ Vgl. EuGH, Urt. v. 17.7.1997, Rs. C-28/95, Sgl. 1997, I-4161, 4201-4202, Rdnr. 32.

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noch bestehen, den Verbraucherbegriff auf ein normativ-typisierendes Modell zu beziehen. ⁶⁹ Nur dadurch kann ein Maßstab für die Reichweite des Verbrauchers gefunden werden, denn der Verbraucherbegriff lässt von sich selbst nicht determinieren.

Demzufolge bedarf die Rechtsprechung ein Leitbild, an dem sich in praktischer Anwendung orientieren kann. ⁷⁰ Das europäische Verbraucherleitbild ist richtungweisend geprägt und lässt Raum für ein am Unterlegenschutz zweckmäßiges Leitbild im Privatrecht der Staaten, soweit sich die faktischen Schutzadressaten als dinglich schutzbedürftig erweisen. Das EG-Leitbild ist dann in zweifacher Hinsicht von Bedeutung: einmal als normatives und einmal tatsächliches Rechtsphänomen. Als normative Rechtsordnung vermag die EG-Rechtsordnung logischerweise ihre Ziele durch Leitbilder durchzusetzen. Als tatsächliche supranationale Rechtsordnung bedient sie sich von verschiedenen Leitbildern, deren Anwendung und Kompatibilität sich erst im konkreten Fall rechtfertigen lassen. Nach der Ansicht von Micklitz, aus der Divergenz der Leitbilder lasse sich ein Modell des schutzbezogenen Verbraucherrechts legitimieren. ⁷¹ Diese Meinung ist ganz vertretbar, selbst weil die Leitbilddiskussion mit der Konkretisierung des Verbraucherleitbildes und dem Grundsatz der Minimalharmonisierung angeknüpft sein soll. Bestimmt der EuGH ein unterlegenes situativ-typisiertes Verbraucherleitbild, so hat das nationale Leitbild darin seine Mindestgrenzen, d.h. das innere Recht hat da einen begrenzten freien Spielraum, das Verbraucherrecht auszulegen.

Der Entwicklung des europäischen Verbraucherschutzes liegt grundsätzlich das Leitbild des verständigen Verbrauchers zugrunde. Das Gemeinschaftsrecht versteht unter Verbraucher eine natürliche Person, welche auf die Verwirklichung des Binnenmarktes hinwirkt und dabei selbstbewusst auftritt. Darüber hinaus geht der EuGH von einem

⁶⁹ Micklitz nennt dieses normativ-typisierende Modell als Zielgröße vgl. MünchKomm-BGB, 5. Aufl. (2006), Vor §§ 13, 14 Rdnr. 7, S. 406.

⁷⁰ Die Diskussion über verschiedene Verbraucherleitbilder wurde insbesondere in 70er geführt, als den Gegensatz zwischen der liberaleren bzw. neoliberalen und der sozialen Theorien vom Verbraucherbegriff und Leitbild. Dazu siehe Kuhlmann, 1996, S. 27; Dreher, in: JZ 1997, S. 167 (170); Benicke, 2006, S. 404.

⁷¹ Vgl. Micklitz in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. (2006), Vor §§ 13, 14 Rdnr. 98.

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exemplarisch gut informierten bzw. informierbaren Marktbürger aus. In Wahrheit nutzten die deutschen Gerichte vorherig den vom Minimalharmonisierungsgrundsatz belassenen Raum, um über die Mindestanforderungen der europäischen Richtlinien hinausgehen zu können. ⁷² Meistens legten sie ihrer Rechtsprechung das Leitbild des flüchtigen, unverständigen und unkritischen Verbrauchers zugrunde, welcher umfassender staatlicher Fürsorge bedarf. Immerhin hat der BGH im Jahre 1999 seine Rechtsprechung zum Verbraucherleitbild geändert, welches der Gesetzgeber bei der UWG-Reform in Übereinstimmung mit der vorherigen Rechtsprechung zugrunde lag. Der Präzedenzfall dafür war das sog. „Orient-Teppichmuster- Urteil“, ⁷³ die eine Abkehr vom Modell des flüchtigen und unverständigen Verbraucher zeigte. Beim Erwerb selten gekaufter und teurer Produkte (im Fall Orientteppiche) solle ein Verbraucher vermutlich eine entsprechende Werbung nicht nur flüchtig betrachten. Vielmehr habe er zumindest mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit zu handeln. Sei in dieser Konstellation die Werbung derartig gestaltet, dass ein so ein aufmerksamer Adressat, etwa ein „Durchnittsverbraucher, die Werbangaben richtig aufnehme, dann bewirke die Werbung keine Irreführung. 74

III - Der Verbraucherbegriff des § 13 BGB

Der deutsche Verbraucherbegriff des § 13 BGB erzielt nicht nur innenstaatliche Normen zu vereinheitlichen, er beabsichtige eher europäische Vorgaben zu genügen. Damit sollen die einschlägigen Verbraucherrechtsrichtlinien bzw. das Verbrauchergrundrecht umgesetzt werden. Das bedeutet aber nicht, dass dem nationalen Gesetzgeber keinen Handlungsspielraum verbleibt, den Verbraucherbegriff in das eigene Recht umzusetzen. Infolge des Minimalcharakters der Harmonisierung europäischer Rechtsvorgänge steht sowohl dem nationalen Gesetzgeber als auch den nationalen Gerichten doch so einen

⁷² Dazu siehe EuGH, Urt. v. 16.7.1998, Rs. C-210/96, Sgl. 1998, I-4657, Rdnr. 31 - Gut Springenheide; EuGH, Urt. v. 13.1.2000, Rs. C-220/98, Slg. 2000, I-117, Rdnr. 27 - Lifting.

⁷³ BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, MDR 2000, S. 1087 = GRUR 2000, S. 619-621 = WRP 2000, S. 517 - JZ 2000, S. 1011.

⁷⁴ Für einen Überblick über das Verbraucherleitbild in der deutschen und europäischen Rechtsprechung siehe Niemöller, 1999, S. 30 ff.

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Spielraum, welchen sie zunutze machen können. Darüber hinaus soll im folgenden Abschnitt der o.g. Rechtsbegriff ausführlich analysiert werden.

1. Der Rollenbezogene Verbraucherbegriff des § 13 BGB

In bestimmten Fallkonstellationen übernimmt der Verbraucher im Vertrags- oder selbst Außervertragsverhältnis zum Unternehmer die Rolle der unterlegenen Partei. Kraft Gesetzes soll der Verbraucher dabei geschützt werden, auch wenn er in der Tat keine sozial oder wirtschaftlich schwache Stellung innehat. ⁷⁵ Dieser rollenbezogene Schutz wird also nicht auf die persönlichen Eigenschaften und den wirtschaftlichen Status der Person abgestellt, ⁷⁶ er bezieht sich vielmehr auf die Parteizielsetzung in einem konkreten Vertragsverhältnis. ⁷⁷ Bekanntlich bedeutet Verbraucher nach Maßgabe des § 13 BGB „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“

Obwohl gelten für Abschluss von Verträgen mit Verbrauchern grundsätzlich die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen von Verträgen, sah der Gesetzgeber in einzelnen Vertragsabschlussumständen den Verbraucher als besonders schutzbedürftig an, soweit er mit einem Unternehmer einen Vertrag abschließt. Dementsprechend gelten die Verbraucherschutzvorschriften lediglich in Verbrauchsverhältnissen, d.h. in Beziehungen zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer im Sinne von §§ 13, 14 BGB. In einem solchen Rechtsverhältnis geht der Gesetzgeber von einem theoretischen Ungleichgewicht der

⁷⁵ Vgl. Herrmann, in: Micklitz (Hrsg.), Rechtseinheit oder Rechtsvielfalt? (1996), S. 67 (72). Zu sozialen Verbraucherschutzmodellen, welche die typische Marktunterlegenheit ausgleichen wollen, vgl. Dick, 1995, S. 25.

⁷⁶ Siehe Hommelhoff, 1996, S. 4.

⁷⁷ Je nach dem von ihr verfolgten Zweck darf dieselbe Person beim Abschluss eines Vertrages Verbraucher sein, und bei Abschluss des nächsten nicht mehr. Vgl. Bülow/Artz, in: NJW 2000, S. 2049 (2050); Lütcke, 2002, S. 23; Kocher, in: VuR 2000, S. 83 (87); Faber, in: ZEuP 1998, S. 854 (858); Pfeiffer, in: Schulte-Nölke/Schulze, 1999, S. 24 ff.

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Geschäftserfahrungen aus, was sowohl ein Rechtsverhältnis zwischen Verbrauchern untereinander als auch zwischen Unternehmern untereinander ausschließt.

Bei einer generellen Betrachtung darf der Verbraucher in besonderem Maße auf Erklärung des Unternehmers vertrauen. Hier geht der Gesetzgeber von einem Schutzbedürfnis des Verbrauchers beim Vertragsabschluss aus. Eine maßgebliche Vorstellung weist darauf hin, dass dem geschäftlich erfahrenen Unternehmer der geschäftlich unerfahrene und darum schutzbedürftige Verbraucher gegenüber steht. 78

2. Der Tatbestand eines Verbrauchsverhältnisses

Hervorzuheben ist, dass das bloße Vorliegen eines Verbrauchers im Sinne des § 13 BGB für die praktische Anwendung der verbraucherschützenden Vorschriften nicht genügt. Der Tatbestand eines Verbrauchsverhältnisses bedarf gleichwohl eines weiteren Wesensmerkmales. Ergänzend zu dieser Anknüpfung ist ein von Umständen abhängiges Element erforderlich: die Vermutung einer gewissen Unterlegenheit des Verbrauchers im Rechtsverhältnis. Nach Auslegung des § 13 BGB werden die natürliche Personen, die zum privaten Zwecke handeln, erst dann geschützt, wenn der Vertragsmechanismus eine vervollständige individuelle Freiheit nicht garantieren kann. ⁷⁹ Dahingehend setzt die Aktivierung der Verbraucherschutzmechanismen: (1) dass die Vertragsparteien ein Verbraucher und ein Unternehmer im Sinne von §§ 13, 14 BGB sind und (2) dass ein von der Regelung konkret erfasster Umstand tatsächlich vorliegt.

Nun, welche Konstellationen einen solchen Schutz erfordern, entscheidet dabei der Gesetzgeber. Denn für sich allein hat keine Bedeutung, dass die Vertragsparteien

⁷⁸ Bemerkenswert ist hierbei dennoch, dass trotz dieser gesetzgeberischen Vermutung die invitatio ad offerendum auch im Rahmen eines Verbrauchsverhältnisses weiterbesteht. Zur Problematik der invitatio ad offerendum sowie ihre Untersuchung in der Rechtsvergleichung s.u. Kap. 2.

⁷⁹ In dieser Richtung Kocher, in: VuR 2000, S. 83 (87), Pfeiffer, in: Schulte-Nölke/Schulze (Hrsg.), Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte (1999), S. 21 (24).