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Inhaltsverzeichnis

A)  Problemstellung  1

B)  Flucht ins Ausland durch Wahl der Gesellschaftsform  1

I)  Definition: Flucht ins Ausland.  1

II)  Rechtliche Möglichkeiten.  1

1)  Bestimmung des Gesellschaftsstatuts.  1

2)  Europäische Niederlassungsfreiheit  2

III)  Gründe für eine Flucht ins Ausland.  2

1)  Interessen der Parteien.  3

a)  Gesellschafter-/Geschäftsführerinteressen  3

b)  Gläubigerinteressen  3

2)  Zwischenergebnis.  4

IV)  Gestaltungsvarianten.  4

  )C Die englische private limited company by shares.  5

I)  Gründung  5

II)  Organe und Gesellschafter der Ltd.  6

III)  Kapitalaufbringung und -erhaltung.  6

IV)  Publizität  6

D)  Vergleich des deutschen mit dem englischen Insolvenzrecht  7

I)  Verfahrensarten im englischen Insolvenzrecht.  7

1.)  Das Sanierungsverfahren  8

a)  company voluntary arrangement (CVA)  8

b)  administration procedure.  9

2)  Das Liquidationsverfahren.  10

II)  Verfahren im deutschen Insolvenzrecht  11

1.)  Der Insolvenzplan.  11

2.)  Einfluss auf die Wahl des Insolvenzverwalters  12

3.)  Kein Eingriff in die Gesellschafterstellung  13

III)  Zwischenergebnis  14

III

E)  Haftungsprobleme der englischen private limited by shares  14

I)  Haftung der Geschäftsführer (directors)  14

1.)  Haftung ggü. der Gesellschaft  14

2.)  Haftung ggü. den Gläubigern  15

a)  Fraudulent trading (Betrügerische Geschäftsführung)  15

b)  Wrongful trading (Krisenverschleppung)  15

II)  Haftung der Gesellschafter (members)  15

1)  Lifting the corporate veil (Durchgriffshaftung)  16

2)  Wrongful trading  16

III)  Insolvenz einer Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland.  16

1)  Rechtliche Rahmenbedingungen  16

2)  Vermeidung von Sekundärinsolvenzen  18

3)  Kollisionsrechtlicher Ansatz.  18

4)  Haftungsbeispiel: Insolvenzverschleppungshaftung  19

5)  Zwischenergebnis  20

F)  Deutsche GmbH im Vergleich  20

G)  Fazit  21

Literaturverzeichnis   23

Rechtsquellenverzeichnis   31

Soweit nicht gesondert nachgewiesen, folgen die Abkürzungen den Vorschlägen bei Butz, Cornelie / Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Auflage, Berlin 2003

a.A. = andere Ansicht Abs. = Absatz Art. Aufl. bes. bzgl. BB BGH CVA d.h. DB = Der Betrieb ders. = derselbe dies. DStR DZWiR E.A. EGBGB EGInsO EGV EuGH EuInsVO Europ. gem. ggf. ggü. grds. GmbHG GmbHR GS HB = Handelsblatt HGB Hrsg. I.A. i.d.R. i.Gr. insb. insg. InsO Int. IPR IPrax i.S.d. = im Sinne des i.H.v. i.V.m.

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jew. jur. Limited bzw. Ltd. = max. mind. = mindestens m.w.N. = mit weiteren Nachweisen nat. NJW NZG NZI o.ä. o.g. RIW Rspr. Rz. s. = siehe S. = Seite Sec. = Section sog. Urt. v. = vom vgl. ZGR ZInsO ZIK ZIP ZRP

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A) Problemstellung

Zur Zeit ist vermehrt davon die Rede, dass deutsche Firmen die 'Flucht ins Ausland' ¹ suchen. ² Diese Arbeit will den Gründen für eine solche Flucht nachgehen und stellt dar, inwieweit diese rechtlich möglich ist, welche Auswirkungen sie hat und wie sie gegebenenfalls verhindert werden kann.

Als Grundlage für die Untersuchung wird die Flucht ins Ausland durch die Wahl der Gesellschaftsform näher beleuchtet, ³ um dann die allgemeinen Vor- und Nachteile der englischen private limited by shares ⁴ und der mit ihr involvierten Personen aufzuzeigen. ⁵ Anschließend werden die Verfahren im englischen Insolvenzrecht aufgezeigt und mit denen des deutschen Rechts verglichen, ⁶ um die Haftungsproblematiken bei der Ltd. besser nachvollziehen zu können. ⁷ Daraufhin wird der Frage nachgegangen welche Änderungsbemühungen der deutsche Gesetzgeber daraufhin unternommen hat und die Ergebnisse näher beleuchtet. ⁸ Auf Basis der erarbeiteten Grundlagen folgt ein abschließendes Fazit zu der Ltd. 9

B) Flucht ins Ausland durch Wahl der Gesellschaftsform I) Definition: Flucht ins Ausland

Die ‚Flucht ins Ausland’ beschreibt als Oberbegriff das in letzter Zeit häufiger auftretende Phänomen, dass deutsche insolvenzgefährdete Unternehmen versuchen ihre Restrukturierungsmaßnahmen in England unter englischem Recht durchzuführen. ¹⁰ Im Zuge der versuchten Sanierung wird dabei meist die Gründungsform der englischen Ltd. verwendet. Vor allem im insolvenzrechtlichen Bereich birgt die Wahl der Ltd. jedoch vielschichtige Probleme.

II) Rechtliche Möglichkeiten 1) Bestimmung des Gesellschaftsstatuts

Zu der Bestimmung des Gesellschaftsstatuts ist die Heranziehung des deutschen IPR erforderlich. In diesem wird das Gesellschaftsstatut mangels gesetzlicher Regelung ¹¹ auf Basis zweier sich ggü. stehender Theorien entschieden. ¹² Gem. der Gründungstheorie ¹³ richtet sich das Gesellschaftsstatut nach

¹ In dieser Arbeit ist mit Ausland ausschließlich England gemeint.

² Vgl. Steinbeis, Sanierer rufen nach Hilfe, HB Nr. 59 v. 23.3.07, S. 18; http://www.thelawyer.com/cgi-bin/item.cgi?id=126925, zuletzt abgerufen am 6.4.2008.

³ Unter Abschnitt B. ⁴ Im folgenden Ltd. ⁵ Unter Abschnitt C. ⁶ Unter Abschnitt D. ⁷ Unter Abschnitt E. ⁸ Unter Abschnitt F. ⁹ Unter Abschnitt G.

¹⁰ Vgl. dazu bspw. https://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,442986,00.html, zuletzt abgerufen am 6.4.2008. ¹¹ Gem. Art. 37 Nr. 2 EGBGB sind die Vorschriften des Int. Vertragsrechts auf Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht nicht anwendbar.

¹² Mellert/Verfürth, Wettbewerb Gesellschaftsformen, 2005 S. 28 Rz. 3. ¹³ Auch Inkorporationstheorie genannt, vgl. Kindler, in MünchKomm Bd. 11, Rz. 339.

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dem Recht des Staates, in welchem die Gesellschaft gegründet und ausgestaltet wurde. ¹⁴ Entscheidend ist die Rechtswahl des Gründers. Es kommt nicht auf den Ort des Verwaltungssitzes an. ¹⁵ In Deutschland wurde dagegen lange Zeit die Sitztheorie vertreten. ¹⁶ Anknüpfungspunkt dieser ist der tatsächliche Verwaltungssitz, womit das an diesem Ort geltende Gesellschaftsrecht gilt. 17

2) Europäische Niederlassungsfreiheit

Der EuGH hat in seinen Entscheidungen „Centros“ ¹⁸ , „Überseering“ ¹⁹ und „Inspire Art“ ²⁰ wiederholt den Grundsatz der Niederlassungsfreiheit, der in den Artikeln 43, 46 und 48 EGV verankert ist, bestätigt.

Er erklärt darin, dass ausländische Kapitalgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft wirksam gegründet worden sind, in allen anderen Ländern Europas anerkannt werden müssen. Dies auch dann, wenn dort strengere Anforderungen an die Kapitalausstattung gestellt werden als in dem Gründungsstaat der Gesellschaft. ²¹ Wenn der Gründungsstaat an die Kapitalaufbringung nur geringe Anforderungen stellt, muss jeder Mitgliedstaat dies hinnehmen und seine inländischen Kapitalgesellschaften ggf. schlechter behandeln als die sog. Scheinauslandsgesellschaften. 22

Die aktuelle Rechtslage folgt somit nicht mehr der Sitz-, sondern der Gründungstheorie. ²³ Durch die EuGH-Rspr. wurde ein Wettbewerb der Gesellschaftsformen eröffnet, der den Blick auf die Staaten, welche der Gründungstheorie folgen lenkt. ²⁴ Der BGH ist dem inzwischen im Grundsatz gefolgt, indem er die Haftung eines directors (Geschäftsführer) einer Ltd. dem Recht am Gründungsort unterwarf. ²⁵ Zur Zeit wird beim EuGH entschieden, ob die Niederlassungsfreiheit auch den Schutz der Wegzugsfreiheit beinhaltetet. Dies würde eine einfache Sitzverlegung der GmbH ins Ausland möglich machen. 26

III) Gründe für eine Flucht ins Ausland

Praktische Bedeutung haben diese Entscheidungen des EuGH vor allem im Hinblick auf die englische Kapitalgesellschaftsform Ltd., welche den schärfsten ausländischen Konkurrenten zur deutschen GmbH

¹⁴ Herberstein, GmbH in Europa, 1999 S. 137; Wiesner, BB 2003, 213 (216).

¹⁵ Staudinger/Grossfeld, IntGesR, Rz. 20.

¹⁶ Vgl. Kindler, NJW 1999, 1993 (1994), BGH v. 1.7.2002 = BGHZ 151, 204 ff. ¹⁷ Mellert/Verfürth, Wettbewerb Gesellschaftsformen, 2005 S. 30 Rz. 5. ¹⁸ EuGH v. 9.3.1999 „Centros” - ABl EG 1999, Nr C 136, 3-4. ¹⁹ EuGH v. 5.11.2002 „Überseering” - ABl EG 2003, Nr C 323, 12-13. ²⁰ EuGH v. 3.9.2003 „Inspire Art“ - ABl EU 2003, Nr C 275, 10. ²¹ Schumann, DB 2004, 743 (743).

²² Altmeppen, NJW 2004, 97 (97); Das sind Gesellschaften, die außer ihrer Rechtsform keine Beziehung zum Ausland haben; so Weller, Europ. Rechtsformwahlfreiheit, 2004 S. 3.

²³ Hirte, in Hirte/Bücker, § 1 Rz. 17; Kuntz, NZI 2005, 424 (425). ²⁴ Mellert/Verfürth, Wettbewerb Gesellschaftsformen, 2005 S. 71 Rz. 1. ²⁵ BGH v. 14.3.2005 = ZIP 2005, 805 f. ²⁶ Leuering, NJW-Spezial 2008, 111 (112); vgl. auch http://www.bmj.de/files/-/2751/RefE%20Gesetz%20zum%20Internationalen%20Privatrecht%20der%20Gesellschaften ,%20Vereine%20und%20juristischen%20Personen.pdf, zuletzt abgerufen am 3.4.2008.

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darstellt. ²⁷ Sie zählt zu den Gewinnern im Wettstreit der Rechtsreformen. ²⁸ Seit 2003 wurden insg. ca. 30.000 Ltds. mit Verwaltungssitz in Deutschland gegründet. 29

In jüngster Vergangenheit haben es vor allem viele krisengeschüttelte deutsche Unternehmen vorgezogen im Mantel einer englischen juristischen Person ihre Restrukturierung zu versuchen bzw. bei deren Scheitern sich englischen sanierungs- und insolvenzrechtlichen Regelungen zu unterstellen. ³⁰ Diese Flucht ins Ausland kann unter Umständen eine Gefahr für den Wirtschafts- und Insolvenzstandort Deutschland werden. ³¹ Geprüft wird im folgenden, welches die Gründe und Interessen der involvierten Parteien für die Flucht ins Ausland sind und welche Gestaltungsvarianten sich dabei anbieten.

1) Interessen der Parteien

Dass deutsche Gesellschaften die Absicht haben nach England umzuziehen, oder den Weg dorthin bereits eingeschlagen und erfolgreich ein Insolvenzverfahren abgeschlossen haben, hat sicher einzelfallabhängige Gründe. ³² Fest steht, dass ein entsprechender Rechtsform- und Sitzwechsel normalerweise mit erheblichem Aufwand und Kostenbelastungen verbunden ist. 33

a) Gesellschafter-/Geschäftsführerinteressen

Auf der Ebene der Gesellschafter und Geschäftsführer kann der Grund für die Flucht ggf. in den deutschen Haftungsvorschriften, insbes. den Vorschriften §§ 32a, 32b, 43 und 64 II GmbHG gesehen werden. Häufig führen die Vorschriften zu erheblichen Ansprüchen, die der deutsche Insolvenzverwalter ggü. den Geschäftsführern und Gesellschaftern durchsetzen kann. Von Vorteil sind für die directors auch die im Vergleich zum deutschen Recht weniger strikten Regelungen im Zusammenhang mit der Insolvenzantragspflicht. ³⁴ Im englischen Recht gibt es keine fristgebundene Pflicht zur Antragstellung. Einschränkungen erfährt dies in der Haftung der Geschäftsführer. Für die directors einer Ltd. könnte das englische Insolvenzrecht attraktiver erscheinen, weil sie dadurch der Haftung in einem Insolvenzverfahren evtl. entrinnen können. 35

b) Gläubigerinteressen

Auch für die Gläubiger ist das englische Insolvenzrecht attraktiv und in der Praxis beliebt. ³⁶ Dies hat mehrere Gründe, wobei der Hauptgrund für die Abwanderung aus Gläubigersicht wohl in der Auswahl

²⁷ Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337 (1339); Borges, ZIP 2004, 733 (734).

²⁸ Rönnau, ZGR 2005, 832 (837). ²⁹ Westhoff, GmbHR 2006, 525 (526); dagegen http://ssrn.com/abstract=906066, S. 3; zuletzt abgerufen am 30.3.2008; schätzen in einer aktuelleren Studie nur 26.000.

³⁰ Vallender, NZI 2007, 129 (129); Andres/Grund, NZI 2007, 137 (137). ³¹ Vallender, NZI 2007, 129 (129); Andres/Grund, NZI 2007, 137 (138). ³² Vgl. bspw. die Unternehmen Schefenacker oder Deutsche Nickel. ³³ Vallender, NZI 2007, 129 (132); Westphal/Janjuah, ZIP 2008, 1 (2). ³⁴ Westphal/Janjuah, ZIP 2008, 1 (2). ³⁵ Vallender, NZI 2007, 129 (135).

³⁶ Windsor/Müller-Seils/Burg, NZI 2007, 7 (7); Vallender, NZI 2007, 129 (137).

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des Insolvenzverwalters liegt. Bei einem in Deutschland durchgeführten Insolvenzverfahren sind die Einflussmaßnahmen auf die Auswahl des Verwalters von Gläubigerseite anders als in England nicht oder nur sehr gering gegeben. ³⁷ Dadurch fehlt den Großgläubigern häufig das Vertrauen in den Insolvenzverwalter und eine erfolgreiche Sanierung, weil sie fürchten, dass die Werthaltigkeit ihrer Sicherheiten vermindert wird. ³⁸ Darüber hinaus könnten bestimmte Gläubigergruppen ein starkes Interesse daran haben, dass die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung nicht zur Anwendung kommen. ³⁹ Ein weiterer Grund ist, dass Gläubiger -meist Finanzinvestoren - oft mit dem deutschen Insolvenzrecht nicht vertraut und an einem zu starken Einfluss der Gerichte auf den Ablauf des Insolvenzverfahrens nicht bes. interessiert sind. ⁴⁰ Des Weiteren gelten die englischen Sanierungsmassnahmen als wesentlich unbürokratischer und können somit rascher und absehbarer durchgeführt werden. Durch die größere Gläubigerautonomie besteht die Chance der besseren Gläubigerbefriedigung.

2) Zwischenergebnis

Sowohl auf Gesellschafter-/Geschäftsführerseite, als auch auf Gläubigerseite finden sich zahlreiche Gründe für eine „Migration“ nach England.

IV) Gestaltungsvarianten

Bei der Flucht ins Ausland bieten sich einige gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten an, ⁴¹ um in der Unternehmenskrise mögliche Vorteile einer ausländischen Rechtsordnung für die Sanierung nutzen zu können. ⁴² Ziel im Sinne einer Restrukturierung ist es, eine nachhaltige Ertragskraft des krisenbehafteten Unternehmens zu schaffen. Es besteht zum einen die Möglichkeit das Unternehmen selbst in eine englische Gesellschaft umzuwandeln. ⁴³ Dabei wird zumindest vordergründig die Geschäftsleitung nach England verlegt und dann dort ein Sanierungsverfahren angestrebt. ⁴⁴ Eine andere Möglichkeit ist, eine in England ansässige Holding zu gründen, welche die Gesellschaftsanteile an dem deutschen Unternehmen übernimmt. ⁴⁵ Dies geschieht in Form einer Ltd. & Co. KG. Die GmbH wird dazu in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, eine Ltd. tritt als persönlich haftender Gesellschafter bei. ⁴⁶ Entweder scheiden daraufhin die deutschen Gesellschafter aus oder sie verkaufen ihre Anteile an den

³⁷ Andres/Grund, NZI 2007, 137 (138).

³⁸ Westphal/Janjuah, ZIP 2008, 1 (8).

³⁹ Bspw. die Anfechtbarkeit der Globalzession; vgl. Andres/Grund, NZI 2007, 137 (138). ⁴⁰ Kestler/Striegel/Jesch, NZI 2005, 417 (424); Westphal/Janjuah, ZIP 2008, 1 (3). ⁴¹ Bücker, in Hirte/Bücker, Grenz. Gesellschaften, 2006 § 3 Rn. 31ff..

⁴² Bücker, in Hirte/Bücker, Grenz. Gesellschaften, 2006 § 3 Rn. 13 führt eine Vielzahl von Gründen für gesellschaftsrechtliche Gestaltungen mit Auslandsbezug an.

⁴³ Vgl. bspw. FAZ v. 18.10.2006, Nr. 242, S. 21 am Beispiel Schefenacker. ⁴⁴ Vgl. den Fall Hans Brochier Holding Ltd.; AG Nürnberg v. 01.10.2006 = ZIP 2007, 83 f.

⁴⁵ Vgl. bspw. http://www.presseportal.de/story.htx?firmaid=59584, zuletzt abgerufen am 5.4.2008 am Beispiel Deutsche Nickel.

⁴⁶ Es ist anerkannt, dass eine ausländische Kapitalgesellschaft die Funktion eines Komplementärs in einer dt. KG übernehmen kann; vgl. hierzu Hopt, in Baumbach/Hopt, § 105 Rz. 28.

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Komplementär. ⁴⁷ Somit wächst sämtliches Vermögen gem. § 736 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Nachhaftung bei der Ltd. an; die KG erlischt.

C) Die englische private limited company by shares

Die Ltd. genießt den Ruf einer internationalen und modernen Rechtsform, der eine Reihe von Vorteilen ggü. der GmbH zugesprochen werden. Allgemeine Vorteile sind, dass sie besonders einfach, kostengünstig und schnell zu gründen ist. ⁴⁸ Die gesetzliche Grundlage für die Ltd. als auch für die Plc. ⁴⁹ ist im Companies Act 1985 (C.A.) geregelt.

I) Gründung

Eine Ltd. kann man für insg. ca. € 500 über einen sog. Limited-Vermittler ⁵⁰ gründen, während bei der GmbH für den Notar ⁵¹ , die Eintragung ins Handelsregister und die Pflichtbekanntmachung Gründungkosten i.H.v. mind. € 800,- anfallen. ⁵² Dieser Vorteil wird aber durch insbes. höhere Beratungs- sowie Übersetzungskosten und den doppelten Aufwand, der für englische Buchführung und die deutsche Steuererklärung anfällt ausgeglichen. ⁵³ Somit fallen die erhöhten Verwaltungskosten im Verhältnis zu Umsatz und Gewinn umso mehr ins Gewicht, je kleiner das Unternehmen ist. Weiter kann eine Ltd. gewöhnlich binnen Wochenfrist gegründet werden. Gegen einen Aufpreis von € 50,- ⁵⁴ bis € 170,- ⁵⁵ sogar innerhalb von 24 Stunden. ⁵⁶ Eine GmbH-Gründung hingegen beansprucht in Abhängigkeit vom Registergericht eine Zeitspanne von ein bis vier Wochen. ⁵⁷ Der Zeitvorteil kann aber nicht ausschlaggebend sein, denn eine Gründung ist meist ein wohlüberlegter und längerfristig geplanter Vorgang. Rechtsfähigkeit erlangt die Ltd. durch die Eintragung in das Handelsregister (Companies House) und die Aushändigung der Gründungsurkunde. Eine Vorgesellschaft (GmbH i.Gr.) wie bei der GmbH entsteht nicht. ⁵⁸ Die Satzung besteht aus zwei Teilen, dem memorandum of association und den articles of association. Das memorandum enthält die Bestimmungen mit Bezug auf das Außenverhältnis, die articles regeln das Innenverhältnis der Gesellschaft. ⁵⁹ Insbes. für die Haftungsbeschränkung ist es notwendig, dass das memorandum eine sog. liability clause enthält, denn anders als bei der GmbH entsteht die Haftungsbeschränkung nicht durch die Wahl der Gesellschaftsform, sondern muss

⁴⁷ http://www.thelawyer.com/cgi-bin/item.cgi?id=126925, zuletzt abgerufen am 6.4.2008.

⁴⁸ Rehm, in Eidenmüller, Kapitalgesellschaften, 2004 § 10 Rz. 1; Spahlinger, in Spahlinger/Wegen Rz. 224. ⁴⁹ Sog. Public limited company; auf diese wird im folgenden nicht weiter eingegangen. ⁵⁰ Bspw. http://www.go-limited.de oder http://www.limited24.de. ⁵¹ Im Gegensatz zur GmbH kann die Ltd. ohne Mitwirkung eines Notars gegründet werden.

⁵² So auch Mellert, BB 2006, 8 (10); a.A.: Zöllner, GmbHR 2006, 1 (4), der die Kosten nur auf knapp € 500,- schätzt; Müller/Müller, GmbHR 2006, 583 (584) sogar nur auf € 200,-.

⁵³ Fleischer, in Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, 2005 S. 49, 54 f. m.w.N.. ⁵⁴ http://www.limited24.de, zuletzt abgerufen am 31.3.2008. ⁵⁵ http://www.go-limited.de, zuletzt abgerufen am 31.3.2008. ⁵⁶ Mellert, BB 2006, 8 (10); Zöllner, GmbHR 2006, 1 (3).

⁵⁷ Mellert, BB 2006, 8 (10); in sehr dringenden Fällen genügen lediglich auch 2-3 Tage. ⁵⁸ Vgl. zur Vorgesellschaft: Schmidt, in Scholz/Emmerich Bd. 1, § 11 Rz. 27 ff. ⁵⁹ Luft, Limited im Wettbewerb zur GmbH, 2006 S. 37 f.