Moritz Lichtenegger lex iniusta non est lex

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Moritz  Lichtenegger lex iniusta non est  lex

Gliederung

Literaturverzeichnis   II

Gliederung.   VIII

Lex  iniusta non est lex.  1

I.  Einleitung  1

1.  Problemstellung  1

2.  Aufgabenkonkretisierung.  2

II.  Historische Herleitung  2

1.  Griechische Rechtsphilosophie: Aristoteles  2

2.  Römische Rechtsphilosophie : Cicero  3

3.  Christliche Rechtsphilosophie.  3

a.  Augustinus  3

b.  Thomas von Aquin  3

4.  Rechtsphilosophie der Neuzeit.  4

a.  Thomasius.  4

b.  Positivismus  4

c.  Menschenrechte.  4

III.  Die Radbruchsche Formel.  5

1.  Begriff  5

2.  Gehalt.  7

a.  Radbruch und der Neukantianismus  7

b.  Bedeutungsdimensionen der Radbruchschen Formel.  8

i.  Unmöglichkeit eines absoluten Vorranges: Die Rechtsideelehre  8

  α. Antinomie zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit  8

  β. Verhältnis zwischen Positivismus und Naturrecht.  9

ii.  Bedingter Vorrang der Rechtssicherheit  9

iii.  Unerträglicher Gerechtigkeitsverstoß  10

  α. Falsifikation: Unerträglicher Gerechtigkeitsverstoß.  10

  β. Verifikation: Übergesetzliches Recht  12

c.  Zwischenergebnis  13

3.  Hauptprobleme und Kritik  13

a.  Materialer Gehalt der Gerechtigkeit  14

b.  Naivität.  14

c.  Verwirrung.  15

VIII

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d.  Gefahr der Anarchie  15

e.  Verdeckung des Rückwirkungsverbotes  16

IV.  Mauerschützenprozesse.  16

1.  Sachverhalte  17

2.  Überblick über die Mauerschützen-Urteile.  18

a.  Urteile des LG Berlin.  18

b.  Urteile des BGH  18

c.  Urteil des BVerfG.  19

3.  Anwendbares Recht.  19

4.  Strafbarkeit aus positivem Recht der DDR.  20

a.  Strafbarkeit nach Wortlaut der DDR-Gesetze  20

i.  Tatbestandsmäßigkeit  20

ii.  Rechtswidrigkeit  20

iii.  Kritik  21

b.  Strafbarkeit nach praktischer Auslegung  22

c.  Verstoß gegen höherrangiges Recht  23

i.  DDR-Verfassung.  23

ii.  Völkerrecht  24

iii.  Völkerstrafrecht.  25

iv.  Zwischenergebnis  25

5.  Strafbarkeit aus naturrechtlichen Grundsätzen  25

a.  Radbruchsche Formel.  25

i.  Unerträglicher Gerechtigkeitsverstoß  26

iii.  Kritik  28

  α. Verzerrung der politischen und sozialen Wirklichkeit  28

  β. Quis iudicabit  28

  γ. Vorgegebenheit des Rechts  29

  δ. Entlastungswirkung der Umdeutungskompetenz  29

b.  Rückwirkungsverbot  29

i.  Offene Rückwirkung.  29

ii.  Verdeckte Rückwirkung.  30

iii.  Ungeschriebene Schrankenklausel des Art. 103 Abs. II GG.  31

6.  Abschließend: Bedeutung der Radbruchschen Formel.  31

V.  Das Problem des unethischen Rechts in der Gesetzgebung der Gegenwart  32

1.  Unrichtiges Recht im modernen Verfassungsstaat.  32

2.  Auswirkungen unrichtiger Gesetze.  33

VI.  Eigene Stellungnahme.  34

IX

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I. Einleitung

Lex iniusta non est lex - ungerechtes Recht ist kein Recht. Diese sentenziöse Formulierung ¹ klingt, als handele es sich hierbei um einen ehernen G rundsatz, dessen Berechtigung seit jeher unangefochten ist. Dabei zeigt ein Blick in die Geschichte, dass gerade das Verhältnis von Recht zu Gerechtigkeit zu der Materie gehört, die über Jahrtausende hinweg die Menschheit intensiv beschäftigte - und das b is in die jüngste Vergangenheit hinein. Diese fast überzeitliche Relevanz wurzelt in der existentiellen Bedeutung rechtlicher Strukturen für ein zivilisiertes Zusammenleben ² . Wo es aber Recht gibt, stellt sich unweigerlich die Frage nach dessen Legitimität, d.h. der Gerechtigkeit dieser Rechtssätze - und ihre Beant-wortung ist imstande, die Grundlagen des menschlichen Zusammenlebens nachhaltig zu beeinflussen.

Welche Bedeutung diesen Gedanken heute noch - oder sogar mehr denn je - zukommt, dies anhand spezieller Schwerpunkte darzustellen, ist Ziel der vorliegenden Arbeit. Dabei ist es jedoch unerlässlich, auf implizite Prämissen und historische Entwicklungen in der gebotenen Kürze einzugehen - nicht zuletzt deshalb, weil der Umgang mit den Grenzen der Verbindlichkeit des Rechts begriffsnotwendig die Beschäftigung mit dem Grund der Verbindlichkeit (sog. Geltungsgrund) voraussetzt ³ .

1. Problemstellung

In der ausgehenden römischen res publica bedeutete lex eine einseitige, sprachlich artikulierte rechtliche Festsetzung als Akt einer Autorität ⁴ , der allerdings noch das normative Moment einer notwendig allgemeinen, auf künftige Anwendung zielenden Regelung fehlte. Demgegenüber existierte mit ius eine weitere Bezeichnung des Rechts, die sich jedoch ursprünglich ⁵ nicht auf das objektiv geltende Recht bezog, sondern die als rechtens anerkannten, im Streitfall durch Richterspruch festzustellenden privaten Zugriffe und Rechts-

¹ Dieses berühmte Diktum stammt wohl ursprünglich von Aurelius Augustinus (354 - 430) (vgl.

Thomas von Aquin, summa theologica I-II/95, 2), ist aber im Laufe der Philosophiegeschichte zu

einem feststehenden Topos geworden, der seinen begrifflichen Niederschlag auch und gerade im

anglo-amerikanischen Rechtskreis gefunden hat („unjust law is not law“).

² Auch wenn Vertreter des Marxismus wie des Anarchismus dem Rechtsstaat und seiner Rechtsord-

nung die moralische Legitimität absprechen und letztere lediglich als bloß vorübergehende soziale

Interessenkonstellationen bezeichnen, erkennen sie doch deren faktische Bedeutung und die Not-

wendigkeit einer Auseinandersetzung damit grundsätzlich an.

³ so auch: Drath, Verbindlichkeit des Rechts, S. 5.

⁴ Böckenförde, Rechtsphilosophie, § 7 I. 2. a), S. 148.

⁵ Anders später im entwickelten römischen Recht.

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handlungen zum Inhalt hatte ⁶ . Die Grundlage dieses Verständnisses von ius ist somit die durch überlieferte und anerkannte Rituale entstehende Rechtsmacht, ohne die derartige Handlungen rechtlose Gewalt, d.h. vis wären ⁷ . Durch diese Gegenüberstellung erweist sich der Begriff der lex als eng auszulegender Begriff des formal-positiven Gesetzes. Dies kann aber nur auf das erste lex der Sentenz „lex iniusta non est lex“ zutreffen, soll sie in sich schlüssig sein, kann man doch einen Rechtsakt nicht gleichzeitig als lex und non lex bezeichnen. Aus diesem Paradoxon ergibt sich, dass das zweite lex übergeordnetes Recht welcher inhaltlicher Ausgestaltung auch immer bedeuten muss. Wie umstritten diese Aussage aber ist, lässt sich anhand des jahrhundertealten Streites zwischen Naturrecht und Rechtspositivismus exemplifizieren: Gibt es ein dem Gesetz übergeordnetes Gesetz?

2. Aufgabenkonkretisierung

Für die vorliegende Arbeit ergibt sich daraus die Herausforderung, moderne philosophische Entwicklungen bezüglich der Geltungsgründe für ungerechtes oder unethisches Recht nachzuzeichnen und ihre Anwendung auf aktuelle Herausforderungen herauszuarbeiten, ohne allzusehr auf die bloße Darstellung grundlegender Strömungen des Naturrechts und Rechtspositivismus zu rekurrieren. Deren Auffassungen und Definitionen sollen nur insoweit wiedergegeben werden, als sie für das Gesamtgefüge unerlässlich sind ⁸ .

II. Historische Herleitung

1. Griechische Rechtsphilosophie: Aristoteles

Vor dem einleitend skizzierten Hintergrund verwundert es beinahe, dass Platon noch von der Vorstellung ausging, Gesetze ergingen ausnahmslos „in Nachahmung der Wahrheit“ ⁹ . Dieser begrifflichen Einheit von Gesetz und Gerechtigkeit setzte schon Aristoteles eine apriorische Rechtslehre entgegen, die auf der Ideenlehre Platons fußte ¹⁰ , aber erst durch deren Umbildung in eine teleologische Metaphysik die Verbindung des Rechts mit der Natur des Menschen begründete.

Apriorisch ist Aristoteles’ Rechtslehre deshalb, weil das natürliche, allgemeine Recht als neben dem partikulären Satzungsrecht bestehender Teil des positiven Rechts ¹¹ unabhängig davon gelte, ob es anerkannt sei oder nicht ¹² . Hinsichtlich des partikulären und menschen-

⁶ Wieacker, Ius, S. 46-51.

⁷ Wieacker, Ius, S. 47.

⁸ Insoweit verweise ich auf die anderen Seminararbeiten, die sich gesondert mit den einzelnen Prob-

lemstellungen diesbezüglich befassen.

⁹ Lecheler, Unrecht in Gesetzesform, S. 6.

¹⁰ Welzel, Naturrecht, S. 28ff.

¹¹ Flückiger, Geschichte des Naturrechts I, S. 167.

¹² So Aristoteles‘ berühmte Definition des Naturrechts in der Nikomachischen Ethik, 1134b.

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gemachten Rechts ging Aristoteles jedoch mit der alten Volksanschauung davon aus, dass alles Gesetzliche kraft legitimer Anordnung durch den Gesetzgeber bereits Gerechtes sei ¹³ .

2. Römische Rechtsphilosophie: Cicero

Diese Ansicht machten sich auch die Römer und allen voran der Rechts- und Staatsphilosoph Cicero (106 - 43 v. Chr.) zu eigen: Sie gingen wie selbstverständlich von einer Trennung zwischen lex und ius aus (s.o.) ¹⁴ . Dabei findet man beide Begriffe nebeneinander, ohne eine eindeutige Hierarchie feststellen zu können ¹⁵ , obwohl Cicero als Verfechter der absoluten Herrschaft des Naturrechts bekannt ist. Dieses Naturrecht sieht er in der Weltvernunft begründet, die er lex aeterna nennt ¹⁶ .

Zugleich war den R ömern aber als Gegenstück zu ungerechten Gesetzen bewusst, dass die Existenz guter, d.h. gerechter Gesetze keineswegs gleichbedeutend war mit ihrer praktischen Verwirklichung ¹⁷ .

3. Christliche Rechtsphilosophie

a. Augustinus

Mit Aurelius Augustinus (354 - 430) w andelte sich die Bedeutung der lex aeterna unter Beibehaltung der grundsätzlichen Trennung von Gesetz und Recht (lex humana contra lex aeterna und lex naturalis) zu „Vernunft und Wille Gottes“ ¹⁸ . Dieser Bindung des Naturrechts an die Theologie blieben die m ittelalterlichen Naturrechtslehren bis Hugo Grotius (1583 - 1645) verhaftet, der die Geltung des Naturrechts wieder auf die Vernunft zurückführte.

b. Thomas von Aquin

Im 13. Jahrhundert griff Thomas von Aquin (1225 - 1274) die Gesetzesunterteilung des Augustinus wieder auf und entwickelte sie weiter. So hat jedes von Menschen erlassene Gesetz, die lex humana, nur insoweit die Kraft eines Gesetzes, als es sich von der lex naturalis herleitet. Weicht es von dieser ab, so kommt ihm kein Gesetzescharakter mehr zu ¹⁹ . In diesem Zusammenhang bildete Thomas von Aquin auch den Begriff des positiven

¹³ vgl. Aristoteles, Nikomachische Ethik, 1129b.

¹⁴ Das zeigt sich auch an der bekannten Sentenz ius est ars boni et aequi.

¹⁵ Zeidler, Maßnahmegesetz, S. 85f.

¹⁶ Cicero, de Legibus, I 15f.

¹⁷ Lecheler, Unrecht, S. 6.

¹⁸ vgl. Böckenförde, Rechtsphilosophie, § 9 II. 2., S. 191.

¹⁹ Thomas von Aquin, summa theologica, I-II/95, 2 .

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