INHALTSVERZEICHNIS

ABK  ÜRZUNGEN UND ABGEKÜRZT ZITIERTES SCHRIFTTUM  III

A.  EINLEITUNG.  1

B.  GRUNDLAGEN DER EMPIRIE  4

I.  Einführung in die empirische Forschung.  4

II.  Ablauf empirischer Forschung  8

III.  Rahmenbedingungen.  12

1.  Ethische Richtlinien  12

2.  Rechtliche Rahmenbedingungen.  12

IV.  Sonstige Begrifflichkeiten  15

1.  Statistische Einheiten  15

2.  Gesamtheiten.  15

3.  Erhebungsverfahren  17

4.  Gütekriterien  18

C.  EMPIRIE IN DER SOZIOLOGIE  20

I.  Geschichtliche Entwicklung  20

II.  Empirische Forschung in der Soziologie.  21

III.  Relevanz empirischer Forschung  22

D.  EMPIRIE IN DEN WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTEN  24

I.  Geschichtliche Entwicklung  24

II.  Empirische Forschung in den Wirtschaftswissenschaften  25

III.  Anwendungsgebiete empirischer Forschung in den Wirtschaftswissenschaften.  27

1.  Betriebswirtschaftslehre.  28

2.  Volkswirtschaftslehre.  28

E.  EMPIRIE IN DEN RECHTSWISSENSCHAFTEN  30

I.  Der Status Quo.  30

1.  Das Verhältnis von Empirie und Rechtswissenschaften.  30

2.  Empirische Forschung in den Rechtswissenschaften.  31

3.  Rechtssoziologie als empirisch-juristische Spezialisierung.  33

4.  Anwendungsbeispiele empirischer Forschung.  34

a)  Legislative.  35

b)  Judikative  36

c)  Verwaltung.  38

5.  Kritikpunkte am Status Quo.  39

6.  Zwischenergebnis.  47

I

II.  Chancen und Risiken zukünftiger Entwicklungen  49

1.  Antworten auf die Kritik am Status Quo.  49

2.  Innovative empirische Ansätze in den Rechtswissenschaften  56

a)  Ökonometrische Untersuchungen  57

b)  Quantitative Rechtsvergleichung.  58

c)  Explorative Forschung  61

3.  Zwischenergebnis.  63

III.  Chronologie empirischer Forschung - Beispiele aus dem Kapitalmarktrecht.  65

1.  Schritt: Die einzelnen Forschungsgebiete und ihre Relevanz.  65

2.  Schritt: Der Status Quo  68

a)  Die inhaltliche Ausfüllung  68

b)  Existenz und Entwicklung des Forschungsobjekts.  70

3.  Schritt: Die zukünftige Entwicklung.  72

a)  Prognose der zukünftigen Entwicklung  73

b)  Notwendigkeit einer bestimmten Entwicklung.  74

4.  Schritt: Implementations- und Evaluationsforschung.  76

5.  Zwischenergebnis.  78

F.  ERGEBNIS  80

LITERATURVERZEICHNIS   82

II

ABKÜRZUNGEN UND ABGEKÜRZT ZITIERTES SCHRIFTTUM

a.A. anderer Ansicht

AcP Archiv für die civilistische Praxis

AG

AGG

AktG

AnSVG

AO

Art.

Aufl.

BAFin

BayernLB

BB

BC Bilanzbuchhalter und Controller

BCCG

Bd.

BFS-KWG/Bearbeiter

BGB

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BlnDSG

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BRD

bspw.

BStatG

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BVerfGE

BVerwG

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C

DAI

DAX Deutscher Aktienindex

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DFG

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DM Deutsche Mark

DPMA Deutsches Patent- und Markenamt

DStR Deutsches Steuerrecht

Ebd. ebenda

III

EBIT

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E-Mail Electronic Mail

engl.

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et al.

etc.

EU

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GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

GRURInt Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler

Teil

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Hrsg.

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IAB

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ICF

i.e.S.

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IHK Industrie- und Handelskammer

IKB Deutsche Industriebank AG

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J. Fin.

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J. Pol. Econ.

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MNU

m.w.N.

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NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift

No. Number

NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht

NVwZ

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OXJLST Oxford Journal of Legal Studies

p. page

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SchiedsVZ Die neue Zeitschrift für Schiedsverfahren

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TU Technische Universität

u.a. unter anderem, auch: und andere

V

U.S. (auch: US) United States

USA United States of America

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v. vom

VerwArch

vgl.

Vol.

VVDStRL

VWL

WpHG

www

z.B.

ZGR

zit. zitiert

ZPO

ZRP

ZUR

VI

A. Einleitung

A. EINLEITUNG

Rechtswissenschaften verstehen sich überwiegend als Teil der Geisteswissenschaften. So sehen sie sich größtenteils Fragestellungen ausgesetzt, für deren Beantwortung eine in sich schlüssige und logische Theorie ausreicht. Eine Beobachtung oder gar Verträglichkeit mit Wahrnehmungen der Realität erscheint im Rahmen dessen oftmals überflüssig und nicht Aufgabe der Rechtswissenschaften zu sein. ¹ Dabei drängt sich die Frage förmlich auf, welchen Wert denn die Empirie für die Juristerei überhaupt hat bzw. haben kann: Obwohl es unstrittig ist, dass man die Empirie auch in den Rechtswissenschaften ganz und gar nicht wegdenken kann, werden Tatsachenforschungen gerade in einer normativen Welt juristischer Begründungen häufig dahingehend verstanden, dass sie lediglich eine kritisierende Funktion inne haben. ² Aus diesem Grunde haben sie es in ihrer Anwendung ungleich schwerer. Frei nach der Devise von Morgenstern: „Dass nicht sein kann, was nicht sein darf“ wird so nur allzu oft vom normativen Imperativ auf das Faktum geschlossen und die Wahrnehmung der Wirklichkeit scheinbar gänzlich ignoriert. ³ Und obgleich die neukantischen Abschottungstendenzen aus der Zeit des frühen 20. Jahrhunderts mit ihrer Philosophie des Gegensatzes von Sein und Sollen aus heutiger Sicht längst nicht mehr tragbar sind, sind deren Nachwirkungen noch deutlich zu spüren. ⁴ Selbst die relativ junge Rechtssoziologie ⁵ , der es zu verdanken ist, dass eine Vielzahl von spezifischen Ergebnissen empirischer Forschung die rechtswissenschaftlichen Disziplinen bereichern konnten, muss als unabhängige empirisch-juristische Spezialisierung betrachtet werden, deren „Rückkehr in die Rechtswissenschaft“ immer noch größte Probleme bereitet, weil große Teile der deutschen Rechtswissenschaft „wie gelähmt“ in einem überholten Grundsatzschisma verharren. 6

Dabei bietet die (richtige) Nutzung empirischer Ansätze auch in den Rechtswissenschaften immense Chancen und Vorteile, wie im Verlauf dieser Arbeit in aller Deutlichkeit gezeigt werden wird. Zu denken ist schon an dieser Stelle an einen verstärkten Realitätsbezug oder erhöhte Flexibilität. Aufgrund ihrer Unerfahrenheit im Umgang mit der Empirie jedoch ist die Juristerei bei der Verwendung empirischer Ansätze zwingend auf das

¹ Diese Ansicht bestätigt Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. Aufl. 2007, S. 11 m.w.N.

² Blankenburg, Die Gewinnung von Theorien und ihre Überprüfung, in: Blankenburg, Empirische

Rechtssoziologie, 1975, S. 9.

³ Ebd. Schon früh fordert dies auch Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960.

⁴ So auch Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. Aufl. 2007, S. 11.

⁵ Rechtssoziologie als der Teil der Soziologie, welcher sich mit dem Rechtswesen beschäftigt und dessen

vorrangiges Erkenntnisinteresse das gelebte und praktizierte Recht ist.

⁶ Rückert, Abbau und Aufbau der Rechtswissenschaften nach 1945, NJW 1995, 1251, 1257 f.

1

A. Einleitung

Wissen und den Erfahrungsschatz von (empirischen) Nachbarwissenschaften angewiesen. Denn im Gegensatz zu den Rechtswissenschaften existiert eine Vielzahl von Wissenschaften, die ihre Sätze eben nicht nur durch die reine Herleitung (sog. Deduktion) aus theoretischen Hypothesen gewinnen, sondern durch auf Beobachtung gegründete Erfahrung und die Überprüfung der darauf basierenden Hypothesen. Gemeint sind zuvorderst die Naturwissenschaften, welche seit je her eine Konkordanz ihrer Theorien und Sätze mit den Beobachtungen der Realität fordern. ⁷ Durch Arbeiten insbesondere von Vertretern des Kritischen Rationalismus ⁸ aber wurde eine Entwicklung in Gang gesetzt, die dazu geführt hat, dass auch außerhalb der Naturwissenschaften in zunehmendem Maße Fragen untersucht wurden, deren Beantwortung eben solch eine Verträglichkeit mit der Wirklichkeit erforderte. ⁹ Im Rahmen dieser Arbeit verlangen dabei zwei Disziplinen besondere Beachtung: die Soziologie und die Wirtschaftswissenschaften. Die Soziologie als die Lehre von der societas, der menschlichen Gesellschaft, entstand mit der Absicht, die Methoden naturwissenschaftlicher Forschung auf die wissenschaftliche Untersuchung der Gesellschaft zu übertragen. Zweck waren die empirische und experimentelle Beobachtung sozialer Geschehnisse anstatt spekulativer sozial-philosophischer Lehren sowie das Aufdecken sozialer Regelmäßigkeiten analog zu Naturgesetzen, und darüber hinaus die Geschehens. ¹⁰ Vorhersage und Steuerung zukünftigen sozialen Die

Wirtschaftswissenschaften als die Lehre von der Ökonomie, also der Wirtschaft, bedienen sich seit je her der Erkenntnisse einer Betrachtung der Realität als Ausgangspunkt der Theorienbildung. ¹¹ Die Gültigkeit konkurrierender Theorien und damit auch die Legitimität ihrer Anwendung auf die Wirtschaftspolitik oder andere Gebiete wirtschaftlichen Handelns können demnach nur empirisch entschieden werden. 12

Ziel dieser Arbeit ist es nun, einen Beitrag zur stets aktuellen Diskussion der Entwicklung der deutschen Rechtswissenschaften zu leisten und darzustellen, welche Chancen und Risiken die vermehrte Einbeziehung empirischer Ansätze in die

⁷ Assenmacher, Einführung in die Ökonometrie, 4. Aufl. 1991, S. 11.

⁸ Siehe Nitsch, Patentschutz und Marktstruktur, GRUR 1972, 105, 105; Popper, in: Boettcher,

Gesellschaftswissenschaften, Bd. 4, 3. Aufl. 1969. Albert erweitert 1971 Poppers Ansätze um die Annahme,

dass die Vernunft fehlbar ist, und daher jegliche Theorie sich der Kritik - oft stammend aus der Empirie -

aussetzen muss. Siehe Albert, Plädoyer für den kritischen Rationalismus, 4. Aufl. 1971, insbesondere S. 11 ff.

⁹ Eine ausgezeichnete Übersicht ausgewählter Disziplinen findet sich in Diekmann, Empirische

Sozialforschung, 19. Aufl. 2008, S. 20 ff.

¹⁰ Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. Aufl. 2007, S. 2 f.

¹¹ Kirchgässner/Savioz, in: Kliemt, Papers on Buchanan, 1997, S. 210.

¹² Fitzenberger, Einführung in die Empirische Wirtschaftsforschung (2007), online abrufbar unter

http://www.empiwifo.uni-freiburg.de/lehre-teaching-1/winter-term/einfuehrung-in-die-empirische-

wirtschaftsforschung, [Stand v. 15.05.2008].

2

A. Einleitung

rechtswissenschaftliche Forschung beinhaltet; sei es durch eine direkte Anwendung oder über eine interdisziplinäre Zusammenarbeit mit empirischen Nachbardisziplinen, insbesondere der Soziologie und/oder den Wirtschaftswissenschaften. ¹³ Dabei soll zu Beginn eine Einführung in die Grundlagen der Empirie gegeben werden. Dann wird jeweils in aller Kürze beschrieben werden, welche Rolle die Empirie in der Soziologie, im Rahmen derer ein Großteil der verfügbaren Methoden empirischer Forschung entwickelt wurde, und den Wirtschaftswissenschaften, von denen mehrere innovative empirische Ansätze interdisziplinärer Zusammenarbeit mit den Rechtswissenschaften ausgehen, spielt. Daraufhin werden der Status Quo empirischer Forschung in den Rechtswissenschaften und die Kritik daran erläutert, sowie zu dieser Kritik ausführlich Stellung genommen und Antworten gegeben. Darüber hinaus werden aber auch neue, speziell auf die Rechtswissenschaften zugeschnittene, empirische Ansätze aufgegriffen und kritisch diskutiert werden. Zum Ende hin wird der Beitrag empirischer Ansätze in der rechtswissenschaftlichen Forschung noch an Beispielen aus dem Kapitalmarktrecht verdeutlicht werden, um den Leser endgültig von der Notwendigkeit und dem Nutzen der verstärkten und richtigen Einbeziehung der Empirie in die Rechtswissenschaften zu überzeugen.

¹³ Das fordern bspw. Möllers, Effizienz als Maßstab des Kapitalmarktrechts, AcP 2008, 1; Eidenmüller,

Forschungsperspektiven im Unternehmensrecht, JZ 2007, 487, 491; Merkt, Die Zukunft der privatrechtlichen

Forschung im Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2007, 532, 541; für das Öffentliche Recht Ch.

Möllers, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 2006, § 3

Rn. 42; Ch. Möllers, Theorie, Praxis und Interdisziplinarität in der Verwaltungsrechtswissenschaft, VerwArch

93 (2002), 22.

3

B. Grundlagen der Empirie

B. GRUNDLAGEN DER EMPIRIE

I. Einführung in die empirische Forschung

Obwohl die Erklärungen für den Begriff Empirie doch erheblich schwanken, kann man Empirie wohl zusammenfassend definieren als exakte Bestandsaufnahme der Erfahrungsgegebenheiten und die vorurteilslose, ungedeutete Beschreibung der Wirklichkeit realer Lebensumstände, Ereignisse und Meinungen. Solche Erfahrungen können beispielsweise durch sinnliche Wahrnehmung, Erhebung von Daten, gezielte Beobachtungen und/oder wissenschaftliche Experimente auf vielerlei Art und Weise gemacht werden. ¹⁴ Aus diesen Erfahrungen heraus versucht die Wissenschaft dann ein gedankliches Gerüst zu entwickeln, welches Zusammenhänge erklärt und die beobachteten Regelmäßigkeiten widerspiegelt. ¹⁵ Ein solches Gerüst wird als Hypothese bezeichnet, solange das empirische Material für einen methodisch einwandfreien Beleg nicht ausreicht. ¹⁶ Die Hypothese wird zur Theorie, wenn dieser Beleg anhand des Tests der Falsifizierbarkeit erbracht wurde. ¹⁷ Empirie ist somit in der Lage, vergangenheitsorientierte Beobachtungen, also Erfahrungen, auszuwerten und sie durch theoretische Modelle zu erklären. Nicht zu verwechseln ist die Empirie mit der Demoskopie, welche, im Prinzip als reiner Teilbereich der Empirie, nur die Meinungsforschung, also die Ermittlung und Analyse von öffentlich werdenden Meinungen, beinhaltet. 18

Eine empirische Wissenschaft ist dabei eine solche, die ihre Sätze eben nicht durch rein deduktives Vorgehen aus Hypothesen gewinnt, sondern durch auf Beobachtung gegründete Erfahrung und die Überprüfung der daraus abgeleiteten Hypothesen. Hingewiesen sei an dieser Stelle jedoch darauf, dass nicht jede Wissenschaft per se als eine

¹⁴ Diekmann, Empirische Sozialforschung, 19. Aufl. 2008, S. 162 ff.

¹⁵ Blankenburg, Die Gewinnung von Theorien und ihre Überprüfung, in: Blankenburg, Empirische

Rechtssoziologie, 1975, S. 9.

¹⁶ Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. Aufl. 2007, S. 4.

¹⁷ Das Konzept der Falsifizierbarkeit geht zurück auf Popper und besagt, dass eine Theorie nur dann als

wissenschaftlich gelten darf, wenn ein empirisches Gegenbeispiel (und/oder ein daraus abgeleitetes

Gegenargument) gefunden werden kann. Wenn die Theorie auch dieses inkorporieren und schließlich erklären

kann, dann gilt sie als weithin gültig. Popper, in: Boettcher, Gesellschaftswissenschaften, Bd. 4, 3. Aufl. 1969,

S. 14 ff.

¹⁸ Dazu Diekmann, Empirische Sozialforschung, 19. Aufl. 2008, S. 396 ff., 455 ff.

4

B. Grundlagen der Empirie

empirische Wissenschaft aufgefasst werden kann. Während etwa die Naturwissenschaften schon immer eine Verträglichkeit der Theorie mit Beobachtungen der Realität fordern, werden beispielsweise in den Geisteswissenschaften vorwiegend Fragen zu beantworten versucht, für die eine in sich schlüssige und logische Theorie ausreicht. ¹⁹ Weiterhin versteht man unter empirischer Forschung generell jede Erhebung und Interpretation von Daten über Tatsachen. ²⁰ Es ist hierbei zu bemerken, dass empirische Ansätze vielfältig eingesetzt werden können, unabhängig davon, um welchen Wissenschafts- oder Anwendungsbereich es sich handelt. ²¹ So werden durchaus auch Wissenschaften, die wie die Rechtswissenschaften nicht als empirisch klassifiziert werden können, solche empirischen Forschungen betreiben und für ihre Zwecke nutzen können. ²² Unter dem Oberbegriff der empirischen Forschung kann dabei im Wesentlichen zwischen vier Arten empirischer Untersuchungen unterschieden werden: ²³ (i) Explorative Untersuchungen sind dann von Nöten, wenn der Bereich, den es zu erforschen gilt, relativ unbekannt ist und nur recht vage oder gar keine Vermutungen über Struktur bzw. Regelmäßigkeiten vorliegen. Studien solcher Art dienen häufig als Vorbereitung und sind Hauptstudien zur Gewinnung von Hypothesen vorgeschaltet. Als Beispiel für solch eine explorative Studie wäre etwa an die Untersuchung einer sog. Subkultur wie Graffiti-Sprayer zu denken. Um deren Beweggründe für ihr nächtliches Treiben begreifen und theoretisch erklären zu können, müssen sich die Forscher hier zuerst einmal in diese eigene Welt hineinversetzen und deren Regeln verstehen.

(ii) Deskriptive Untersuchungen sind als rein beschreibender Ansatz zu verstehen. Hierbei werden historische Daten erhoben und klassifiziert, um Häufigkeiten, Anteile, Durchschnittswerte, etc. schätzen oder berechnen zu können. Im Gegensatz zu Hypothesen prüfenden Studien werden die Stichproben hier gezwungenermaßen repräsentativ sein müssen, um eine Hochrechnung auf die Grundgesamtheit zu

¹⁹ Blankenburg, Die Gewinnung von Theorien und ihre Überprüfung, in: Blankenburg, Empirische

Rechtssoziologie, 1975, S. 9.

²⁰ Dazu Hartung, Statistik, 14. Aufl. 2005, S. 5 ff. Erhebung ist dabei die Gesamtheit der wissenschaftlichen

Untersuchung zur Schaffung empirischer Daten. Siehe ausführlich Bamberg/Baur/ Krapp, Statistik, 13. Aufl.

2007, S. 9 ff.

²¹ Ebd., S. 1.

²² Der Fokus der folgenden Ausführungen soll auf den für diese Arbeit relevanten Disziplinen Soziologie,

Wirtschaftswissenschaften und Rechtswissenschaften liegen, empirische Forschung etwa im Bereich der

Naturwissenschaften bleibt bewusst ausgeklammert.

²³ Die folgende Aufzählung baut hpsl. auf Diekmann, Empirische Sozialforschung, 19. Aufl. 2008, S. 33 ff.,

auf.

5

B. Grundlagen der Empirie

ermöglichen. Bekanntestes Beispiel hierfür dürfte die nahezu ausschließlich deskriptiv orientierte amtliche Statistik sein. 24

(iii) Von grundsätzlicher Bedeutung in der empirischen Forschung sind Studien zur Prüfung von Theorien und Hypothesen. Dabei wird eine aus Beobachtungen heraus resultierende Theorie oder Hypothese mit Hilfe einer Untersuchung verifiziert oder falsifiziert. Als Beispiel hierfür kann etwa die sog. Freiden-Studie aus dem Jahre 1974 angeführt werden, welche die Überprüfung eines (positiven) Zusammenhangs zwischen liberalen Scheidungsgesetzen und der Verheiratetenquote in den USA zum Gegenstand hatte und bejahte. ²⁵ Wichtig ist hierbei jedoch zu beachten, dass eine Theorie im Ergebnis nie absolut richtig sein, sondern nur als solange von der Wissenschaft anerkannt bezeichnet werden kann, bis keine Widersprüche zur Erfahrung entstehen. 26

(iv) Weiterhin beinhaltet empirische Forschung sog. Evaluationsstudien. Diese zweifelsohne anwendungsbezogenen Untersuchungen beschäftigen sich mit der Ermittlung der (Un-)Wirksamkeit von Maßnahmen hinsichtlich einer oder mehrerer Erfolgskriterien. Insbesondere von Interesse sind dabei (unbeabsichtigte) positive oder negative Externalitäten der beobachteten Maßnahmen. Zu nennen ist in den Rechtswissenschaften beispielsweise die Analyse der Auswirkungen von Gesetzesänderungen. ²⁷ Durch eine darauf folgende Kosten-Nutzen-Analyse von Maßnahme und Folge(n) wird in diesen Fällen schließlich eine Brücke zu den Wirtschaftswissenschaften unter dem Stichwort Law and Economics geschlagen. 28

Aus den genannten Ansätzen empirischer Forschung lassen sich die Aufgabenbereiche der Empirie folgendermaßen chronologisch zusammenfassen: Zum einen obliegt es der empirischen Forschung, deskriptiv oder explorativ den Status Quo und dessen

²⁴ Die (deskriptiven) Statistiken des Statistischen Bundesamtes der BRD sind online abrufbar unter

www.destatis.de [Stand v. 15.05.2008].

²⁵ Freiden, in: Schultz, Economics of the Family, 1974, p. 352 ff.; Diekmann, Empirische Sozialforschung, 19.

Aufl. 2008, S. 26 f. m.w.N.

²⁶ Hartung, Statistik, 14. Aufl. 2005, S. 4. Das theoretische System gilt solange als „bewährt“. Popper, in:

Boettcher, Gesellschaftswissenschaften, Bd. 4, 3. Aufl. 1969, S. 8.

²⁷ Etwa die neuen Therapievorschriften des § 35 BtMG, welche „die Strafrechtspraxis […] trotz einiger

Regelungslücken generell als positive Neuerung einschätzt“. Kurze, Empirische Daten zur

Zurückstellungspraxis gem. § 35 BtMG, NStZ 1996, 178, 178.

²⁸ Durch diesen auch als ökonomische Analyse des Rechts bekannten methodischen Ansatz werden die

beobachteten Effekte des Rechts in Wirtschaft und Gesellschaft dahingehend überprüft, ob sie ökonomisch

effizient und/oder sozial wünschenswert sind. Für grundlegende Informationen wird auf die einschlägige

Literatur verwiesen wie etwa Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005;

weiterführend u.a. Kirstein, Ökonomische Analyse des Rechts, Discussion Paper 2003-06; Polinsky/Shavell,

Economic Analysis of Law, SIEPR Discussion Paper No. 05-05.

6

B. Grundlagen der Empirie

historische Entwicklung zu ermitteln. ²⁹ Zum anderen ist es deren Aufgabe, daraus Theorien zu entwickeln, diese zu überprüfen und anhand dieser Theorien Prognosen für die Zukunft und gegebenenfalls die Notwendigkeit eines etwaigen Handlungsbedarfs festzustellen. ³⁰ Schließlich ist es als Auftrag der Empirie zu sehen, ex post Daten zu liefern, um einerseits gebildete Theorien mit der Realität zu konfrontieren ³¹ und andererseits die Folgen bestimmter Maßnahmen abschätzen und evaluieren zu können. Dabei kann die Evaluation der Effektivität solcher Maßnahmen unter anderem durch eine aus den Wirtschaftswissenschaften adaptierte ökonomische Analyse sinnvoll ergänzt werden. Von größter Bedeutung sind im Rahmen empirischer Arbeiten die Mathematik und Statistik, derer sich die empirische Forschung als Handwerkszeug bedient, weil sie Methoden, Verfahren und insbesondere (etablierte) Regeln zur Aufbereitung, Präsentation und Auswertung von Datensituationen zur Verfügung stellen. 32

²⁹ Sachs, Angewandte Statistik, 10. Aufl. 2002, S. 11.

³⁰ Popper, in: Boettcher, Gesellschaftswissenschaften, Bd. 4, 3. Aufl. 1969, S. 31 ff.

³¹ Ebd., S. 47 ff.

³² Hier zu unterscheiden ist schon generell zwischen deskriptiver, also erhebender und beschreibender, und

induktiver Statistik. Während die deskriptive Statistik nur auf reale Daten zurückgreift, wird die induktive

Statistik insbesondere dann von Bedeutung, wenn sich eine vollständige Datenerhebung als undurchführbar

oder unwirtschaftlich erweist. Zusammen mit der Wahrscheinlichkeitsrechnung und der Kombinatorik bildet

die mathematische Statistik das Teilgebiet der Stochastik, die von der Beschreibung zufälliger Ereignisse und

deren Modellierung handelt. Siehe hierzu Hartung, Statistik, 14. Aufl. 2005, S. 15 ff. Eine tiefer gehende

Einführung in die Materie der Mathematik und Statistik und deren Ansätze würde jedoch den Rahmen dieser

Arbeit sprengen. Deshalb wird an dieser Stelle darauf verzichtet und auf einschlägige Literatur verwiesen. Als

wunderbare Einführung für Rechtswissenschaftler eignet sich Röhl, Rechtssoziologie, 1987, S. 124-128. Einen

hervorragenden mathematisch-statistischen Überblick bieten Hartung, Statistik, 14. Aufl. 2005;

Bamberg/Baur/Krapp, Statistik, 13. Aufl. 2007; zahlreiche Anwendungsbeispiele geben Bamberg/Bauer,

Statistik-Arbeitsbuch, 7. Aufl. 2004. Für eine Vertiefung sei speziell hingewiesen auf Hartung/Elpelt,

Multivariate Statistik, 7. Aufl. 2007.

7

B. Grundlagen der Empirie

II. Ablauf empirischer Forschung

Nach dieser Einführung in die grundlegenden Ansätze der Empirie wird nun das Augenmerk auf den Ablauf und die Gestaltung empirischer Untersuchungen in der Praxis gelegt. Trotz erheblicher Unterschiede zwischen und auch innerhalb der unterschiedlichen wissenschaftlichen Disziplinen folgt jede empirische Forschung dabei dem Grunde nach den Regeln der empirischen Sozialforschung. ³³ Das folgende Prozessdiagramm soll dies veranschaulichen (siehe Abbildung 1):

Abbildung 1: Prozessdiagramm zum typischen Ablauf empirischer Forschung. 34

³³ Blankenburg, Die Gewinnung von Theorien und ihre Überprüfung, in: Blankenburg, Empirische

Rechtssoziologie, 1975, S. 9; für eine exzellente Übersicht solcher wissenschaftlicher Disziplinen siehe

Diekmann, Empirische Sozialforschung, 19. Aufl. 2008, S. 20 ff.

³⁴ Frei nach Hippmann, Statistik für Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler, 1994, S. 7; Holland/

Scharnbacher, Grundlagen der Statistik, 1991, S. 7; Sachs, Angewandte Statistik, 10. Aufl. 2002, S. 15; Röhl,

Rechtssoziologie, 1987, S. 115 ff.

8

B. Grundlagen der Empirie

Im Prinzip beginnt jedes Forschungsprojekt mit der Auswahl des (1)

Forschungsproblems und einer entsprechenden Fragestellung. ³⁵ Ausgangspunkt einer Untersuchung ist somit immer der Informationsbedarf. Dieser kann entweder aufgrund eigener Fragestellung entwickelt (z.B. wegen offener Forschungsfragen oder einer Alltagsbeobachtung) oder auch von einem Auftraggeber festgelegt werden. ³⁶ Von entscheidender Bedeutung ist hierbei die präzise Definition eines Forschungsziels, ³⁷ um ein pragmatisches und zielgerichtetes Vorgehen der Forschung zu ermöglichen, sowie die in der Praxis relevanten Kriterien wie Zeitdauer und Kosten einschätzen und im Griff behalten zu können. ³⁸ (2) Aus einer entsprechenden Formulierung des Forschungsproblems heraus muss dann mittels Theorienbildung eine theoretische Grundlage geschaffen werden, d.h. ein vereinfachtes Bild eines Ausschnitts oder ein stark abstrahiertes Gesamtbild der Realität, welches mit Hilfe der Statistik der Untersuchung zugänglich sein soll. ³⁹ Dies ist dann meist eine erheblich abstrakt formulierte Darstellung des Forschungsproblems. Es kann hierbei eine neue Theorie entwickelt oder aber eine bereits formulierte herangezogen werden. (3) Die darauf folgende sog. Erhebungsvorbereitung und Versuchsplanung umfasst dann mehrere Phasen, an deren Ende ein Versuchsplan steht, welcher die eigentliche Erhebung und deren Durchführung konkret beschreibt. ⁴⁰ Insbesondere sind hier von höchster Bedeutung die Konstruktion des Erhebungsinstruments (z.B. eines Fragebogens oder Interviews), die Festlegung der Untersuchungsform (sog. Design ⁴¹ ) und die Wahl der Erhebungsmethode (z.B. reaktiv/offen, d.h. der Erhebungsleiter nimmt offenkundig teil, oder nicht-reaktiv/verdeckt, d.h. die Anwesenheit des Erhebungsleiters bleibt unbemerkt ⁴² ).

³⁵ Blankenburg, Die Gewinnung von Theorien und ihre Überprüfung, in: Blankenburg, Empirische

Rechtssoziologie, 1975, S. 9 f.

³⁶ Hippmann, Statistik für Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler, 1994, S. 9 f.

³⁷ Ebd., S. 9; Sachs, Angewandte Statistik, 10. Aufl. 2002, S. 15.

³⁸ Siehe Hippmann, Statistik für Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler, 1994, S. 12 f. Besonders im Bereich

staatlichen Handelns ist immer der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren. Möllers, Effizienz als Maßstab

des Kapitalmarktrechts, AcP 2008, 1, 34, 36; etwa bei kostspieligen Sachverständigengutachten vor Gericht;

Müller, Demoskopie in der Zitadelle des Strafrechts?, GRUR 1986, 420, 426.

³⁹ Assenmacher, Einführung in die Ökonometrie, 4. Aufl. 1991, S. 17 ff.

⁴⁰ Sachs, Angewandte Statistik, 10. Aufl. 2002, S. 15.

⁴¹ Das Forschungsdesign bestimmt die für die Untersuchung herangezogenen Methoden und Formen und

beantwortet Fragen wie: Welche Indikatoren sollen wann, wie oft, wo und an welchen Objekten

(Grundgesamtheit, Stichprobe, Auswahlverfahren) erfasst werden? Siehe dazu Hippmann, Statistik für

Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler, 1994, S. 14 ff., 25 ff., 33 ff.; Röhl, Rechtssoziologie, 1987, S. 116; für

ein Anwendungsbeispiel aus dem Gesellschaftsrecht siehe Pellens/Hillebrandt/Ulmer, Umsetzung von

Corporate-Governance-Richtlinien in der Praxis, BB 2001, 1243, 1245 f.

⁴² Röhl, Rechtssoziologie, 1987, S. 119 f. Der Vorteil des nicht-reaktiven im Gegensatz zum reaktiven

Verfahren ist der, dass der sog. Hawthorne-Effekt (Verhaltensänderungen aufgrund des Bewusstseins, dass das

Verhalten Gegenstand der Untersuchung ist) eliminiert wird. Damit kann einer Verfälschung der Ergebnisse

9

B. Grundlagen der Empirie

(4) Im Rahmen der tatsächlichen Erhebung der Daten steht dann selbstverständlich die Informationsgewinnung im Vordergrund. Diese ist in der empirischen Forschung in Form der sog. Primär- und Sekundärerhebung möglich: Bei der Primärerhebung wird das Datenmaterial eigens für die geplante Untersuchung erhoben. ⁴³ Hierfür stehen unterschiedlichste Methoden zur Verfügung wie z.B. persönliche Interviews, telefonische Interviews, schriftliche Befragungen (per E-Mail oder Post), computergestützte oder Online-Befragungen. Tests zur Datenerhebung können dabei sowohl theoretisch, also etwa in Form von Befragungen, als auch experimentell, beispielsweise in Form von Beobachtungen, ablaufen. ⁴⁴ Oftmals werden verschiedene Methoden miteinander kombiniert angewandt (sog. Triangulation), ⁴⁵ um die Ergebnisse zu vergleichen und deren Aussagen zu verknüpfen oder zu stützen. ⁴⁶ Auch gibt es innerhalb einer Methode, etwa der Befragung, unterschiedlichste Vorgehensweisen, etwa standardisierte (d.h. fixe) oder nicht standardisierte (d.h. frei formulierbare), gestützte (d.h. mit Vorgabe von Antwortmöglichkeiten) oder ungestützte (d.h. offene) Fragen. ⁴⁷ Ungestützte Frage werden oftmals schon deshalb gestellt, um die spezifische Vorstellungsmöglichkeit des Interviewten zu evaluieren ⁴⁸ und der Gefahr der Suggestion vorzubeugen. ⁴⁹ Im Laufe der Befragung wird diese dann aber regelmäßig durch gestützte Fragestellungen ergänzt. 50

Die Sekundärforschung dagegen beinhaltet die Beschaffung, Zusammenstellung und Auswertung bereits vorhandener Daten. Auch hier stehen unterschiedlichste Datenquellen zur Verfügung. So beispielsweise allgemeine amtliche (z.B. Statistisches Bundesamt) und halbamtliche (z.B. Zoll- und Finanzverwaltung) Quellen, Verbands- oder Betriebsstatistiken, Statistiken internationaler Organisationen, etc. ⁵¹ (5) Nach der Datenerhebung folgt die Datenerfassung. Die Daten müssen erfasst, aufbereitet und gegebenenfalls bereinigt werden, um damit die Basis für die Anwendung

der Studie durch die Studie selbst vorgebeugt werden. Siehe Draper, The Hawthorne, Pygmalion, Placebo and

Other Effects Expectation (2006); Enquist, Unlocking the Secrets of Highly Successful Legal Writing

Students, 82 STJLR 609, 667 f. (2008).

⁴³ Bamberg/Baur/Krapp, Statistik, 13. Aufl. 2007, S. 9.

⁴⁴ Siehe ausführlich zu den verschiedenen Erhebungsverfahren → B.IV.3.

⁴⁵ Diekmann, Empirische Sozialforschung, 19. Aufl. 2008, S. 19.

⁴⁶ Röhl, Rechtssoziologie, 1987, S. 124.

⁴⁷ Ebd., S. 118.

⁴⁸ So Lorenz/Pietzcker/Pietzcker, Empirische Sprachgebrauchsanalyse, NStZ 2005, 429, 431.

⁴⁹ Damit ist die Gefahr von Fragen angesprochen, welche mit vorgegebenen Antwortmöglichkeiten dazu

führen, dass ausschließlich der Fragende „produziert“ und der Befragte nur „reproduziert“. Siehe Blankenburg,

Das Interview, in: Blankenburg, Empirische Rechtssoziologie, 1975, S. 97; Niedermann, Empirische

Erkenntnisse zur Verkehrsdurchsetzung, GRUR 2006, 367, 373.

⁵⁰ Eichmann, Gegenwart und Zukunft der Rechtsdemoskopie, GRUR 1999, 939, 942.

⁵¹ Für eine Auflistung siehe Holland/Scharnbacher, Grundlagen der Statistik, 1991, S. 10.

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B. Grundlagen der Empirie

statistischer Verfahren zu schaffen. Dies umfasst nicht nur das Festhaltung der Daten in einer bestimmten Weise (z.B. Speichern, Niederschreiben, etc.), sondern auch das Bearbeiten, etwa im Rahmen der Klassifizierung ⁵² , oder darauf folgend der Darstellung (z.B. mittels Tabellen, Stab-/Kreisdiagrammen, Histogrammen, etc.) der Daten. ⁵³ Nicht zu unterschätzen ist hierbei die Datenbereinigung, die oftmals notwendig ist, um Fehler in den erfassten Daten zu eliminieren oder die Daten durch statistische Ergänzung vervollständigen zu können. ⁵⁴ (6) Während der Datenanalyse wird schließlich unter Zuhilfenahme von mathematischstatistischen Verfahren und Regeln überprüft, ob die Ergebnisse der gesammelten Daten mit der ursprünglichen Theorie übereinstimmen (können) bzw. ob eine teilweise oder gar vollständige Revision der gebildeten Hypothesen von Nöten ist. (7) Am Ende der empirischen Forschung stehen dann die Formulierung der gewonnenen Ergebnisse der Untersuchung und in der Regel auch die Publikation, um sie sowohl der Öffentlichkeit als auch den Kollegen zur Verfügung zu stellen. Oft folgt gerade auf diese Veröffentlichung von neuen Thesen ein fruchtbarer wissenschaftlicher Diskurs.

Zusammenfassend kann man sagen, dass, obwohl enorme Unterschiede schon in den Denkrichtungen der verschiedenen wissenschaftlichen Disziplinen bestehen, alle denselben Grundlagen und demselben Prozedere bei einer Anwendung der empirischen Forschung unterworfen sind. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass der beschriebene typische Prozessablauf nur als Orientierung dienen kann. Eine anwendungsorientierte empirische Forschung wird diesen Ablauf aus pragmatischen Gründen teilweise stark abkürzen und vereinfachen. ⁵⁵ Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn eine Theorie schon formuliert ist oder ausgefeilte bzw. erprobte Verfahren der Datenerhebung existieren. 56

⁵² „Eine Klasse enthält eine Menge von Daten, die innerhalb festgelegter Grenzen liegen.“

Holland/Scharnbacher, Grundlagen der Statistik, 1991., S. 15.

⁵³ Einen Überblick gibt es Ebd., S. 19 ff.; Hartung, Statistik, 14. Aufl. 2005, S. 21 ff.

⁵⁴ Falls etwa eine Saisonabhängigkeit zu erwarten ist, müssen sog. saisonbereinigte Daten benutzt werden, um

realistische Aussagen bzw. Prognosen treffen zu können. Bamberg/Baur/Krapp, Statistik, 13. Aufl. 2007, S.

226 f.

⁵⁵ So auch Müller, Demoskopie in der Zitadelle des Strafrechts?, GRUR 1986, 420, 423.

⁵⁶ Davon kann etwa im deutschen Kennzeichenrecht ausgegangen werden, wo im Rahmen der Überprüfung der

Verkehrsgeltung regelmäßig demoskopische Umfragen anhand eines standardisierten Fragenkatalogs

durchgeführt werden. Siehe Pflüger, Rechtsforschung in der Praxis, GRUR 2006, 818, 823 f.; Eichmann,

Gegenwart und Zukunft der Rechtsdemoskopie, GRUR 1999, 939, 944.

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B. Grundlagen der Empirie

III. Rahmenbedingungen

1. Ethische Richtlinien

Ein besonders wichtiges Kriterium bei der empirischen Forschung ist die Beachtung ethischer Richtlinien. Häufig werden moralische Bedenken im Rahmen von Erforschungen schutzwürdiger Personengruppen (z.B. Kinder, Behinderte, Alte, etc.) oder bei problematischen Maßnahmen (z.B. irreführender Werbung) geäußert. Aus diesem Grunde haben sich etliche Regelwerke und Grundsätze zum normgerechten und sachgemäßen Umgang mit empirischen Ergebnissen herauskristallisiert, die dieser Problematik habhaft werden sollten. Insbesondere gilt dabei, dass Fragestellung und Auswertung frei von moralischen, soziokulturellen sowie rechtlichen Werturteilen sein müssen, um objektive und vorurteilsfreie empirische Forschung zu garantieren. ⁵⁷ Zu nennen sind in diesem Zusammenhang etwa der von den deutschen Marktforschungsverbänden übernommene „IHK/ESOMAR Internationale Kodex für die Praxis der Markt- und Sozialforschung“ der Europäischen Gesellschaft für Meinungs- und Marketingforschung (ESOMAR) ⁵⁸ sowie der „Marketing Research Code of Ethics (Ethical Norms and Values for Marketers)“ der American Marketing Association ⁵⁹ . Beide sind zwar an sich nicht direkt bindend, erfreuen sich jedoch überwiegender Akzeptanz und Geltungswirkung und kommen somit einer Selbstbindung gleich.

2. Rechtliche Rahmenbedingungen

Empirische Untersuchungen, im Besonderen die Erhebung und Nutzung von Daten, unterliegen natürlich auch einer Vielzahl rechtlicher Rahmenbedingungen, welche hauptsächlich dann relevant werden, wenn die Forschung von staatlicher Seite initiiert bzw. zu hoheitlichen Zwecken durchgeführt wird. ⁶⁰ Beispielhaft sollen hier nun einige dieser Rahmenbedingungen aufgeführt werden.

Zweifellos zuvorderst genannt werden muss hier das Gesetz über die Statistik für Bundeszwecke (BStatG). ⁶¹ Die darin enthaltene Legaldefinition des Begriffs Bundesstatistik in § 1 BStatG lautet wie folgt:

⁵⁷ Foerster, Der psychiatrische Sachverständige zwischen Norm und Empirie, NJW 1983, 2049, 2051.

⁵⁸ Online abrufbar unter http://www.adm-ev.de/kodex.html [Stand v. 15.05.2008].

⁵⁹ Online abrufbar unter http://www.marketingpower.com/content435.php [Stand v. 15.05.2008].

⁶⁰ Natürlich kann aber auch bei privater Forschung eine solche gesetzliche Regelung einschlägig sein.

Insbesondere ist bei der Auswertung der gesetzlich vorgeschriebene Datenschutz zu beachten.

⁶¹ Bundesstatistikgesetz v. 22.01.1987, BGBl. 1987 I, 462, 565 ff., zuletzt geändert durch Artikel 3 des

Gesetzes v. 07.09.2007, BGBl. 2007 I, 2246.

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B. Grundlagen der Empirie

„Die Statistik für Bundeszwecke (Bundesstatistik) hat im föderativ gegliederten Gesamtsystem der amtlichen Statistik die Aufgabe, laufend Daten über Massenerscheinungen zu erheben, zu sammeln, aufzubereiten, darzustellen und zu analysieren. Für sie gelten die Grundsätze der Neutralität, Objektivität und wissenschaftlichen Unabhängigkeit.“ Vor dem Hintergrund des BStatG sind bei der Analyse der Merkmalsausprägungen einzelner Merkmalsträger (sog. Mikrodaten) durch amtliche Statistik vor allem Datenschutzaspekte zu beachten. ⁶² Gründe hierfür sind der Schutz des Einzelnen vor der Offenlegung seiner persönlichen und sachlichen Verhältnisse durch hoheitliche Institutionen, weiterhin aber auch die Erhaltung des Vertrauensverhältnisses zwischen Befragten und statistischen Ämtern, ⁶³ sowie die Gewährleistung der Zuverlässigkeit der Angaben und der Berichtswilligkeit der Befragten. ⁶⁴ Denn gerade bei einer solchen Mikrodatenanalyse konfligieren das Recht des Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 I GG, und die Wissenschaftsfreiheit, Art. 5 III GG erheblich. ⁶⁵ Aus diesem Grunde verlangt § 16 I S.1 BStatG eine grundsätzliche Geheimhaltungspflicht als Regel, erlaubt wegen des Wissenschaftsprivilegs jedoch weitreichende Ausnahmen, etwa bei schriftlicher Einwilligung der Befragten oder einer Veröffentlichung aggregierter Tabellen ⁶⁶ , § 16 I S.2 BStatG. Von weitreichender Bedeutung insbesondere für Hochschulen ist dabei der § 16 VI BStatG als weitere Ausnahme von der Geheimhaltungspflicht, welcher die Übermittlung von Daten an Hochschulen und ähnliche Institutionen durch statistische Ämter erlaubt, wenn „die Einzelangaben nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft zugeordnet werden können“ (sog. faktische Anonymität ⁶⁷ ). Dies gewährleistet eine Versorgung mit verlässlichem empirischem Datenmaterial, ohne diese selbst erheben zu müssen, was den Hochschulen insbesondere unter Kosten- und

⁶² Poppenhäger, Informationelle Gewaltenteilung, NVwZ 1992, 149, 149 ff.

⁶³ Insbesondere zum (Ermessens-)Spielraum der zuständigen Behörde im Rahmen der Fragestellung siehe

BVerwG, Urteil v. 11.12.1990, 1 C 52/88 = NJW 1991, 1246.

⁶⁴ Zwick/Eilsberger, Wirtschaftsstatistik, Vortrag III - Anonymisierung von Mikrodaten, 2008, S. 2, online

abrufbar unter http://www.empiwifo.uni-freiburg.de/lehre-teaching-1/winter-term/ materialien-wirtschaftsstati

stik/iii-1-geheim.pdf [Stand v. 15.05.2008].

⁶⁵ So auch Zwick/Eilsberger, Wirtschaftsstatistik, Vortrag VI/2 - Geheimhaltung und Datenzugang aus

rechtlicher Perspektive, 2008, S. 7, Inhalte online abrufbar unter http://www.empiwifo.uni-freiburg.de/lehre-

teaching-1/winter-term/materialien-wirtschaftsstatistik/vi-2-zugang.pdf [Stand v. 15.05.2008].

⁶⁶ Als Beispiel dafür eignen sich ausgezeichnet die öffentlich zugänglichen Tabellen des Statistischen

Bundesamtes, online abrufbar unter http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/ [Stand v. 15.05.2008].

⁶⁷ Bereits im Volkszählungsurteil verweist das BVerfG im Zusammenhang mit den notwendigen

Vorkehrungen zum Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts auf das Gebot einer möglichst

frühzeitigen (faktischen) Anonymisierung, ohne diesen Begriff allerdings näher zu erläutern. Siehe BVerfGE

65, 1, 49, 68. In späteren Entscheidungen betont das Gericht ausdrücklich, dass von „Verfassungswegen

lediglich eine faktische Anonymität“ gefordert sei. Siehe etwa BVerfG, Beschluss v. 24.09.1987 - 1 BvR

970/87 = NJW 1987, 2805, 2807; BVerfG, Beschluss v. 28.09.1987 - BvR 1063/87 = NJW 1988, 962, 963, zur

Verfassungsmäßigkeit der Volkszählung 1987.

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