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INHALTSVERZEICHNIS:

I.  ZUR FRAGE, OB DIE NORMEN ZUM SCHADENSERSATZ, § 15 UND §  21

AGG  , DEM EUROPÄISCHEN RECHT ENTSPRECHEN.  1

1)  Verschuldensabhängigkeit des Anspruches auf materiellen Schadensersatz  2

2)  (keine) Haftungsobergrenzen  3

3)  Haftungserleichterung bei Nutzung von Kollektivvereinbarungen  4

4)  Ausschlussfristen.  5

5)  Anwendung der Kritik auf § 21 AGG  6

6)  Beweislast.  7

7)  Ergebnis  7

II.  ZUR FRAGE, OB AUS DEM AGG EIN KONTRAHIERUNGSZWANG  

ABLEITBAR  IST.  8

1)  Zivilrechtliche Aspekte  8

2)  Verfassungsrechtliche Aspekte  11

3)  Europarechtliche Aspekte  12

LITERATURVERZEICHNIS   14

Europarechtswidrigkeit und Kontrahierungszwang im AGG

I. Zur Frage, ob die Normen zum Schadensersatz, § 15 und § 21 AGG, dem europäischen Recht entsprechen.

Am 18.08.2006 trat in Deutschland nach jahrelangem politischen Hin und Her das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft. Dieses dient der Umsetzung von 4 Anti-Diskriminierungsrichtlinien ¹ und definiert in § 1 AGG als Ziel, „Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern.“

Das AGG muss leider als politischer Kompromiss angesehen werden ² , der eher überhastet als wohl durchdacht erzielt wurde, um endlich den Umsetzungsverpflichtungen gegenüber der EU gerecht zu werden. Die Verzögerungen in der Umsetzung durch die BRD waren Vertragsverletzungen, welche der EuGH mit Urteil auch feststellte ³ , woraufhin Zwangsgelder in unbegrenzter Höhe zu befürchten waren, Art. 228 II EG. Jedoch gerade auf Grund dieser letztlich überhasteten Umsetzung enthält das AGG auch einige Ungereimtheiten, offene Fragen und Mängel, die über bloße Redaktionsversehen hinausgehen ⁴ .

Es muss jedoch auch angemerkt werden, dass die Richtlinien (RL) an sich schon Mängel aufweisen: Die gemäß dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung benötigte Kompetenz in den Gründungsverträgen zum Erlass von Hoheitsakten ⁵ findet sich außer für die Gender-RL ⁶ in Art. 13 EG ⁷ . Jedoch gelten Art. 13 EG als Ermächtigungsnorm ebenso wie die daraus resultierenden RL nur „im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten“ ⁸ . Nach hM gilt, dass die Gemeinschaft eine Zuständigkeit zur Bekämpfung der Diskriminierung nur dort hat, wo sie schon

¹ Dies sind die RL 2000/43/EG des Rates v. 29.6.2000, ABIEG Nr. L 180 v. 19.7.2000, S. 22,

(„Antirassismusrichtlinie“), die RL 2000/78/EG des Rates v. 27.11.2000, ABIEG Nr. L 303 v. 2.12.2000,

S. 16, zur Gleichbehandlung im Beruf („Beschäftigungsrichtlinie“), die RL 2002/73/EG des Parlaments

und des Rates v. 23.9.2002 (als Änderung der RL 76/207/EWG), ABIEG Nr. L 269 v. 5.10.2002, S. 15,

(„Genderrichtlinie“) und die RL 2004/113/EG des Rates v. 13.12.2004, ABIEG Nr. L 373 v. 21.12.2004,

S. 37, zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit

Gütern und Dienstleistungen.

² So auch Annuß, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Arbeitsrecht, BB 2006 Heft 30, 1629,

1629.

³ EuGH, Urt. v. 28.4.2005, C-329/04, EuZW 2005, 444; und Urt. v. 23.2.2006, C-43/05, NZA 2006, 553.

⁴ Bauer/Preis/Schunder, „Errata“ des Gesetzgebers, NZA 2006 Heft 22, 1261, 1261-1263.

⁵ Streinz, Europarecht, S. 190 f. [bzw. Rn. 436-437].

⁶ Die Kompetenzgrundlage hierfür findet sich in Art. 141 EG („Lohngleichheit für Männer und Frauen“).

⁷ Siehe Möllers, Einschränkung der Vertrags- und Gestaltungsfreiheit durch europäische RL, 189, 192.

⁸ So Art. 3 I der RL 2000/43/EG, Art. 3 I der RL 2000/78/EG und Art. 3 I der RL 2004/113/EG.

Europarechtswidrigkeit und Kontrahierungszwang im AGG

durch andere Zuständigkeitsnormen ermächtigt ist, Hoheitsakte zu erlassen ⁹ . Und dies ist gerade im Zivilrechtsverkehr nicht allgemein gegeben. Da jedoch eine nur partielle Umsetzung der RL unpraktikabel gewesen wäre, sind diese von vorneherein auf eine Umsetzung in Bereichen ohne Regelungs-kompetenz angelegt worden. Und wären deswegen vor dem EuGH angreifbar gewesen ¹⁰ . Die 2-Monats-Frist des Art. 230 V EG hierfür hat die Bundesregierung jedoch versäumt. Somit mussten die Regelungen der RL in nationales Recht umgesetzt werden, was der deutsche Gesetzgeber mit dem AGG

- wenn auch nur unzureichend - getan hat.

Der erste Teil dieses Essays beschäftigt sich nun damit, ob die im AGG enthaltenen Normen zum Schadensersatz dem europäischen Recht entsprechen. Schadensersatz und Entschädigung sind im AGG geregelt in § 15 AGG, welcher im Falle arbeitsrechtlicher Benachteiligungen einschlägig ist, und § 21 AGG für den Fall zivilrechtlicher Benachteiligungen. Im Folgenden nun sollen diese auf ihre „Europatauglichkeit“ hin überprüft werden: Die arbeitsrechtliche Haftungsnorm des § 15 AGG setzt Art. 15 RL 2000/43/EG, Art. 17 RL 2000/78/EG und Art. 6, 8d RL 76/207/EWG um. Die zivilrechtliche Haftungsnorm des § 21 AGG setzt Art. 7 I RL 2000/43/EG und Art. 8 I RL 2004/113/EG um. Die Richtlinien fordern generell nur, dass die Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind, nur Art. 6 der Gender-RL nennt explizit den Schadensersatz. Der Gesetzgeber hat sich jedoch für diese Möglichkeit entschieden und legt als zentrale Rechtsfolge einer Verletzung des Benachteiligungsverbots fest, dass der Verursacher einem Betroffenen Schadensersatz und Entschädigung zu leisten hat. Bei § 21 AGG kommen dazu noch Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung dazu, § 21 I AGG.

Einige Teile der §§ 15, 21 AGG jedoch sind gemeinschaftsrechtlich höchst bedenklich. Die folgenden Ausführungen sollen zunächst für § 15 AGG gelten:

1) Verschuldensabhängigkeit des Anspruches auf materiellen Schadensersatz

§ 15 I AGG verpflichtet den Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG, dem Betroffenen den hierdurch entstandenen materiellen Schaden zu erstatten. Dies gilt nicht, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten

⁹ Siehe etwa Maier-Raimer, Das AGG im Zivilrechtsverkehr, NJW 2006 Heft 36, 2577, 2578.

¹⁰ Derselbe, 2577 f.

Europarechtswidrigkeit und Kontrahierungszwang im AGG

hat, § 15 I S.2 AGG. Eine Vereinbarkeit mit den Richtlinien wird hier bezweifelt, obwohl die jetzige Konstruktion der des § 611a a.F. BGB, der dadurch ersetzt wurde, sehr ähnlich ist ¹¹ . Jedoch sah dieser auch verschuldensunabhängigen Ersatz materiellen Schadens vor. § 15 I AGG stellt somit einen unzulässigen Rückschritt gemäß Art. 8e II RL 76/2007/EWG und Art. 8 II RL 2000/78/EG dar ¹² . Die Rechtsprechung des EuGH fordert nämlich eindeutig, dass, sollte sich ein Mitgliedsstaat für eine zivilrechtliche Sanktion wie Schadensersatz entscheiden, dies verschuldensunabhängig geschehen muss ¹³ . Meinungen vertreten hier zwar, dass dies im deutschen Rechtssystem doch nicht üblich sei und dieser Anforderung außerdem mit § 15 II AGG und dessen verschuldensunabhängiger ¹⁴ Entschädigung des immateriellen Schadens genüge getan sei ¹⁵ . Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Denn nach der Forderung des EuGH muss jeder Verstoß für sich genommen ausreichen, die volle Haftung des Verursachers auszulösen ¹⁶ . Der Nichtvermögensschaden aber macht eben nur einen Teil des Schadens des Betroffenen aus, meist nur einen geringen. Den anderen Teil nur im Falle des Verschuldens ersetzt zu bekommen widerspricht den europarechtlichen Forderungen und bedeutet einen unzulässigen Rückschritt. Obwohl diese Entlastung für den Arbeitgeber als sinnvoll und erwünscht angesehen werden kann, wird sie vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH europarechtlich wohl keinen Bestand haben können ¹⁷ .

2) (keine) Haftungsobergrenzen

Ein weiterer Kritikpunkt am § 15 AGG ist der Aspekt der Haftungsgrenzen. § 15 I AGG sieht für die materielle Haftung keine Haftungsobergrenze vor, § 15 II S.2 AGG für den immateriellen Schaden eine Obergrenze in Höhe von drei Monatsgehältern, aber nur dann, wenn der Betroffene auch ohne die Benachteiligung

¹¹ So etwa ErfK/Schlachter, Arbeitsrecht, § 15 AGG, S. 253 [bzw. Rn. 1].

¹² Deinert, in: Däubler/Bertzbach, § 15 AGG, S. 583 [bzw. Rn. 30]; a.A. MüKo-BGB/Thüsing, § 15

AGG, S. 232 [bzw. Rn. 33].

¹³ EuGH, Urt. v. 22.4.1997, Rs. C-180/95, NZA 1997, 645 (im Folgenden: Dreahmpaehl-Entscheidung).

Diese galt vorerst nur für den Bereich der Gender-RL, wird jetzt aber generell auf die Anti-

Diskriminierungsrichtlinien angewandt, siehe im Ergebnis ErfK/Schlachter, Arbeitsrecht, § 15 AGG, S.

253 [bzw. Rn. 1].

¹⁴ Verschuldensunabhängigkeit bedeutet, dass nur die Diskriminierung festgestellt werden muss, auf ein

Verschulden kommt es einfach nicht an, dieses wird fingiert.

¹⁵ Siehe Bauer/Göpfert/Krieger, § 15 AGG, S. 208 [bzw. Rn. 15].

¹⁶ Kamanabrou, Die arbeitsrechtlichen Vorschriften des AGG, RdA 2006 Heft 6, 321, 336.

¹⁷ Bauer/Thüsing/Schunder, Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, NZA 2006 Heft 14, 774, 775.