Gliederung

A.  Der Begriff der Benachteiligung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und  

seine  Systematik  1

B.  Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung  3

I.  Weniger günstige Behandlung  3

1.  Beurteilungsmaßstab  3

2.  Benachteiligen durch Unterlassen  4

3.  Benachteiligungsgefahr  5

4.  Vergleich mit einer anderen Person  6

a.  Person  6

b.  Vergleichbare Situation.  6

II.  Wegen eines in § 1 genannten Grundes.  7

III.  Verdeckte Benachteiligungen und Benachteiligungen von Teilgruppen  9

C.  Die mittelbare Benachteiligung  10

I.  Wesen und Funktion der mittelbaren Benachteiligung.  10

II.  Dem Anschein nach neutrale Regelung.  11

III.  Benachteiligung.  11

IV.  Feststellung der benachteiligenden Wirkung  11

V.  Kausalität und subjektive Merkmale  13

VI.  Rechtfertigung.  13

D.  Tatbestände der Belästigung und der sexuellen Belästigung  14

I.  Unerwünschte Verhaltensweisen  15

II.  Zusammenhang mit einem in § 1 genannten Grund.  15

III.  Bezwecken oder Bewirken einer Verletzung der Würde  16

IV.  Feindliches Umfeld  16

E.  Tatbestand der Anweisung zur Benachteiligung  17

I.  Beteiligte  17

II.  Vorsatzerfordernis  17

III.  Versuch der Anweisung  18

I

Literaturverzeichnis

Diskriminierung - Inflation eines Begriffs Adomeit, Klaus NJW 2002, 1622 -1623

Kommentar zum Allgemeinen Gleichbe- Adomeit,Klaus / Mohr, Jochen handlungsgesetz KommAGG Bobingen 2007 (zitert als: Adomeit/Mohr, KommAGG)

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Annuß, Georg Arbeitsrecht BB 2006, 1629 - 1636

Schadensersatz und Entschädigung bei Dis- Bauer,Jobst-Hubertus / Evers, Malte kriminierung - Ein Fass ohne Boden? NZA 2006, 893 - 898

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Bauer, Jobst-Hubertus / Göpfert, Burkard München 2007 / Krieger, Steffen (zitiert als: Bauer/Göpfert/Krieger)

AGG Bauschke, Hans-Joachim Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz im öffentlichen Dienst Kommentar Köln 2007 (zitert als: Bauschke)

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Bezani, Thomas / Richter, Marcus Arbeitsrecht Köln 2006 (zitiert als: Bezani/Richter)

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Däubler, Wolfgang / Bertzbach, Martin Handkommentar (Hrsg.) Baden Baden 2007

(zitert als: Bearbeiter in Däubler/Bertzbach)

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Dieterich, Thomas / Hanau, Peter / 5. Auflage Schaub, Günter / Müller-Glöge, Rudi München 2005 (zitiert als: Bearbeiter in ErfKomm)

Kündigungsschutz plus Allgemeines Gleich- Diller,Martin / Krieger, Steffen / Arnold, behandlungsgesetz Christian NZA 2006, 887 - 892

II

Personalbuch 2007-11-29 Künnter, Wolfdieter Arbeitsrecht, Lohnrecht, Sozialverischerungsrecht München 2007

(zitiert als: Küttner/Bearbeiter, Personalbuch 2007, Stichwort)

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Maier-Reimer, Georg Zivilrechtsverkehr NJW 2006, 2577 - 2583

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Meinel, Gernod / Heyn, Judith / Herms, Kommentar Sascha München 2007 (zitiert als: Meinel/Heyn/Herms)

Schutz vor Diskriminierungen im Europäi- Mohr,Jochen schen Arbeitsrecht Berlin 2004 (zitiert als: Mohr)

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz - Nicolai,Andrea AGG Bonn 2006 (zitiert als: Nicolai, AGG)

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Nollert-Borasio, Cristiane / Perreng, Basiskommentar zu den arbeitsrechtlichen Martina Regelungen Frankfurt am Main 2006 (zitiert als: Nollert-Borasio/Perreng)

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Rühl, Wolfgang / Schmid, Matthias / München 2007 Viethen, Hans Peter (zitert als: Rühl/Schmid/Viethen)

AGG Rust, Ursula / Falke Josef Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz mit weiterführenden Vorschriften Kommentar Berlin 2007

(zitiert als: Bearbeiter in Rust/Falke, AGG)

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland Gesetzbuch Band 1, 2. Halbband; AGG München 2007

(zitert als: Bearbeiter in MünchKommBGB)

III

1. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Schiek, Dagmar (AGG)

Ein Kommentar aus europäischer Perspektive Regensburg 2007

(zitiert als: Schiek/Kommentaror/in, AGG)

2. Gleichbehandlungsrichtlinien der EU -Umsetzung im deutschen Arbeitsrecht NZA 2004, 873 - 884

AGG Schleusener, Aino / Suckow, Jens / Voigt, Kommentar zum Allgemeinen Gleichbe- Burkhard handlungsgesetz Neuwied 2007 (zitiert als: Bearbeiter in Schleusener/Suckow/Voigt)

Das neue AGG Schrader, Peter / Schubert, Jens M. Das Gleichbehandlungsrecht in der Praxis Baden Baden 2006 (ziterit als: Schrader/Schubert)

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Steinkühler, Bernhard (AGG) Berlin 2007 (zitiert als: Steinkühler)

1. Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Thüsing, Gregor München 2007 (zitiert als: Thüsing)

2. Das Arbeitsrecht der Zukunft? - Die deutsche Umsetzung der Anti-Diskriminierungsrichtlinien im internationalen Vergleich

NZA, Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 3 - 16

Die neue EG-Richtlinie zum Verbot der Dis- Waas,Bernd

kriminierung aus rassischen oder ethnischen Gründen im Arbeitsverhältnis ZIP 2000, 2151 - 2155

Diskriminierung in Europa - Die Umsetzung Wank, Rolf

der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien aus deutscher Sicht NZA Sonderbeilage zu Heft 22/2004, 16- 26

Schutz der Beschäftigten im Allgemeinen Willemsen, Heinz-Josef / Schweibert, Ul- Gleichbehandlungsgesetz rike NJW 2006, 2583 - 2592

IV

Der Umgang mit dem Allgemeinen Gleich- Wisskirchen,Gerlinde behandlungsgesetz - Ein „ Kochrezept“ für Arbeitgeber DB 2006, 1491 - 1499

Arbeitsrechtliche Gleichbehandlung und Zierold, Oliver

Diskriminierungsverbote im Entgeltbereich Frankfurt am Main 2004 (zitiert als: Zierold)

V

A.Der Begriff der Benachteiligung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und

seine Systematik

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ¹ , welches am 18.8.2006 in Kraft getreten ist, erfolgte zur Umsetzung der EU-Richtlinien 2000/43/EG (Antirassismus-Richtlinie), 2000/78/EG (Rahmen-Richtlinie), 2002/73/EG (Revidierte Gleichbehandlungs-Richtlinie), sowie 2004/113/EG (Vierte Gleichstellungs-Richtlinie zur Gleichstellung der Geschlechter außerhalb des Erwerbslebens). Es beruht stark auf dem Entwurf des Antidiskriminierungsgesetzes, welches in der 15. Legislaturperiode des Bundestags von der Regierungskoalition SPD/Grüne eingebracht wurde.

Das AGG verwendet jedoch im Gegensatz zu den EU Richtlinien und dem Gesetzesentwurf der SPD/Grünen aus der 15. Legislaturperiode des Bundestages nicht mehr den Begriff der Diskriminierung, sondern den Begriff der Benachteiligung. Der Gesetzgeber wandte sich diesem Begriff zu, um zu verdeutlichen, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die für den Betroffenen mit einem Nachteil verbunden ist, auch eine Diskriminierung ist ² . Schon im allgemeinen Sprachgebrauch würde der Begriff der Diskriminierung nur für eine rechtswidrige und sozial verwerfliche ungleiche Behandlung verwendet werden ³ . Auch können unterschiedliche Behandlungen, die an ein Merkmal des § 1 anknüpfen, zulässig sein, wie sich aus §§ 8 -10, sowie § 20 AGG ⁴ ergibt ⁵ .

Neben der unmittelbaren ( §3 I ) und mittelbaren ( §3 II ) Benachteiligung sind die Belästigung ( §3 III ) , die sexuelle Belästigung ( §3 IV ) sowie die Anweisung zur Benachteiligung ( §3 V ) als Unterfälle der Benachteiligung zugeordnet.

Das Abweichen von der Begrifflichkeit der Diskriminierung hin zur Benachteiligung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Gegen den Begriff der Benachteiligung spreche, dass dieser ebenso eine negative Konnotation besitzt ⁶ , sowie dass der Duden den Begriff der Diskriminierung gerade nicht als rechtswidrige sozial verwerfliche Ungleichbehandlung definiert, sondern nur als unterschiedliche Behandlung ⁷ . Weiterhin wird darauf hingewiesen, dass eine Abgrenzung zwischen Diskriminierung und Benachteiligung nach der fehlenden Rechtfertigung untauglich ist. Zwar funktioniert diese bei der unmittelbaren Benachteiligung, scheitert jedoch

¹ Folgend AGG

² BT-Drucksache 16/1780, Seite.30

³ BR-Drucksache 329/06, Seite 31

⁴ Alle folgenden §§ ohne Angabe des Gesetztes sind solche des AGG

⁵ BT-Drucksache 16/1780, Seite.30

⁶ Bauschke, §3, Rn.: 1

⁷ Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, §3, Rn.: 7

1

bei der mittelbaren Benachteiligung, da hier die fehlende Rechtfertigung schon Voraussetzung des Tatbestands ist ⁸ .

Diese Kritik ist berechtigt. Der Begriff der Diskriminierung ist zwar im allgemeinen Sprachgebrauch tatsächlich stark negativ besetzt, weshalb eine Abkehr auf den ersten Blick verständlich erscheint, dennoch sprechen gute Gründe für das beibehalten der hergebrachten Begrifflichkeit. Das von der Literatur hierfür vorgebrachte Argument, der Begriff der Benachteiligung sei ebenfalls negativ besetzt, ist jedoch nur von geringer Überzeugungskraft. Der Unterton des Wortes Diskriminierung ist eindeutig negativer als bei der Benachteiligung. Für den Begriff der Diskriminierung spricht viel mehr, das Diskriminierung im Duden lediglich als unterschiedliche Behandlung definiert ist und auch das lateinische Verb „discriminare“ lediglich unterscheiden, teilen, trennen bedeutet ⁹ und eben nicht wie in der Gesetzesbegründung formuliert sozial verwerfliche, rechtswidrige Ungleichbehandlung. In einem Gesetz wie dem AGG, aus dem schwere Konsequenzen drohen, ist eine juristisch exakte Wortwahl wichtiger, als eine Verwendung von Begriffen in Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs. Zwar macht dies das Gesetz für den Rechtslaien weniger verständlich, ist jedoch für eine korrekte Anwendung durch den Kundigen wesentlich. Eine solche exakte, wenn auch komplizierte Wortwahl ist auch nicht unüblich, was sich durch das Beispiel Eigentum - Besitz verdeutlichen lässt. Auch hier wird im allgemeinen Sprachgebrauch häufig der Begriff Besitz an Stelle von Eigentum verwendet. Trotzdem ist eine Unterscheidung für den kundigen Anwender unerlässlich.

Weiterhin spricht gegen die Verwendung des Begriffs der Benachteiligung, dass eine Abgrenzung beider Begriffe an Hand der fehlenden Rechtfertigung untauglich ist. Neben dem Argument, dass die mittelbare Ungleichbehandlung eine fehlende Rechtfertigung schon im Tatbe-stand voraussetzt, spricht die systematische Einordnung der Belästigung und der sexuellen Belästigung als Unterfall der Benachteiligung entschieden gegen eine derartige Abgrenzung. Weder die „normale“ noch die sexuelle Belästigung kann gemäß den § 8 ff. gerechtfertigt werden ¹⁰ .

Aus diesen Gründen ist eine Unterscheidung zwischen Benachteiligung und Diskriminierung nicht notwendig oder sinnvoll, zumal bereits das Wort Diskriminierung, wenn auch nicht im allgemeinen Sprachgebrauch, ausreichend ausdrückt, was der Gesetzgeber mit dem Begriff der Benachteiligung eigentlich klarstellen wollte. Eine solche Unterscheidung verkompliziert

⁸ Nollert-Borasio/Perreng, §3, Rn.: 1

⁹ Adomeit, NJW 2002, 1622, 1622

¹⁰ Nollert-Borasio/Perreng, §3, Rn.: 34

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