Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis.  III

1.  Einleitung.  1

2.  Rechtfertigungsgründe  1

2.1.  Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen  

nach  § 8 AGG.  2

2.2.  Positive Maßnahmen nach § 5 AGG  9

3.  Fazit.  9

4.  Literaturverzeichnis  11

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Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AP Arbeitsrechtliche Praxis Art. Artikel BAG Bundesarbeitsgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BVerfG Bundesverfassungsgericht d. h. das heißt EuGH Europäischer Gerichtshof GG Grundgesetz i.S.d. im Sinne des KSchG Kündigungsschutzgesetz LAG Landesarbeitsgericht NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht RL Richtlinie Rn. Randnummer S. Seite Urt. v. Urteil vom

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1. Einleitung

In dieser Arbeit widme ich mich der Frage, ob es ein Arbeitgeber hinnehmen muss, dass eine Arbeitnehmerin mit einem "islamischen Kopftuch" bekleidet ihre Arbeit verrichten oder ob er verlangen kann, dass bei der Arbeit kein Kopftuch getragen wird. Das bislang in § 611a BGB geregelte Verbot der geschlechtsbezogenen Benachteiligung ist mit in Krafttreten des AGG im August 2006 auf jede benachteiligende Form und alle Merkmale des § 1 AGG erweitert worden. ¹ Ziel des Gesetzes ist es, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse ² oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Das Verbot des Kopftuchtragens oder gar eine Nichteinstellung aufgrund eines Kopftuches stellt eine unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion oder Weltanschauung dar. Die Verweigerung der Beschäftigung wegen einer Bekleidung, die im Einklang mit einer Minderheitenreligion steht ist ebenso eine mittelbare Diskriminierung wegen der Rasse und ethnischen Herkunft ³ . Gleichermaßen könnte darin eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts zu sehen sein, denn nur Frauen gebietet der Islam, Kopftücher zu tragen. 4

Gleichwohl lässt das Gesetz jedoch auch Ausnahmen vom strikten Diskriminierungsverbot zu. Da sich bei dem zu erörternden Hintergrund auf das Kopftuch bezogen wird und eine Frau ohne Tragen des Tuches wahrscheinlich eingestellt werden würde, wird der Fokus bezüglich der möglichen Rechtfertigungsgründe im Folgenden auf die Merkmale Religion und Ethnie gelegt.

2. Rechtfertigungsgründe

Bei der unmittelbaren und der mittelbaren Benachteiligung i.S.d. § 3 AGG ist eine Rechtfertigung der Benachteiligung möglich.

Die Rechtfertigungsgründe wegen der Religion oder Weltanschauung begründen sich auf Art. 4 Abs. 2 der RL 2000/78/EG (Rahmenrichtlinie Beschäftigung) und wurden in § 9 AGG (Zulässige unterschiedliche Benachteiligung wegen der Religion

¹ vgl. Nollert-Borasio/Perreng, § 11 Rn. 1

² es gibt keine menschlichen Rassen, die (Wahn-)vorstellung über deren Existenz und das Wertig-

keitsprinzip diesbezüglich existiert jedoch. Im Folgenden wird lediglich aus Gründen der Vereinfa-chung von „Rassen“ gesprochen

³ vgl. Schiek, Europäisches Arbeitsrecht, S. 256

⁴ vgl. BAG, Urt. v. 10.10.2002, AP Nr. 44 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Thüsing,

Europäisches Arbeitsrecht, S. 79

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oder Weltanschauung) aufgenommen. Dieser Ausnahmetatbestand greift jedoch lediglich bei Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen als Arbeitgeber, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht. Da Kirchen in der Regel keine Kunden haben und das Augenmerk dieser Erörterung auf der Berücksichtigung von Kundenwünschen bei Stellenbesetzungen liegt, greift dieser Ausnahmetatbestand hier nicht und daher wird im Folgenden auf den „regulären“ Beschäftigungsbereich und die mittelbaren Diskriminierungsmerkmale eingegangen.

§ 8 Abs. 1 AGG (Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderung) stellt eine Rechtfertigung bezüglich der beruflichen Anforderung nach allen Merkmalen des § 1 AGG ⁵ dar und begründet sich bezüglich der Religion oder Weltanschauung auf Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/78/EG ⁶ , der vermeintlichen Rasse und ethnischen Herkunft auf Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/43/EG ⁷ und wegen des Geschlecht auf Art. 2 Abs. 6 der RL 2002/73/EG ⁸ .

Weiterhin gibt es im Arbeitsrecht noch den Auffangtatbestand der zulässigen unterschiedlichen Behandlung wegen einer positiven Maßnahme nach § 5 AGG.

2.1. Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen

nach § 8 AGG

Die Rechtfertigungsgründe des § 8 AGG für eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen gelten nur für eine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 I AGG. 9

Nach dem EuGH ist dieser Rechtfertigungsgrund eng auszulegen und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit anzuwenden. ¹⁰ Der Grund der unterschiedlichen Behandlung muss wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen und einem rechtmäßigen Zweck und angemessenen Anforderungen unterliegen. ¹¹ Als wesentlich ist eine berufliche Anforderung dann anzusehen, wenn sie für das Berufsbild prägend ist. Abzustellen ist dabei wohl auf objektive Kriterien unter Berück- ⁵ vgl.NomK/Brors, § 8 Rn. 1

⁶ vgl. LuchK/Anhang, S. 374 ff.

⁷ vgl. LuchK/Anhang, S. 361 ff.

⁸ vgl. LuchK/Anhang, S. 393 ff.

⁹ vgl. LuchK/Schleusner § 8 AGG Rn. 2

¹⁰ vgl. NomK/Brors § 8 AGG Rn. 3; Roesner, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, S. 113

¹¹ vgl. Nollert-Borasio/Perreng, § 8 Rn. 3

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