Technische Universität Darmstadt

Institut für Rechtswissenschaften

Deutsches und Internationales Öffentliches und Privates Baurecht

Diplomarbeit:

Der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts

unter besonderer Berücksichtigung von Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand

Wintersemester 2008/2009

Vorgelegt am 30.01.2009

von:

Jutta Dauelsberg

Inhaltsverzeichnis

INHALTSVERZEICHNIS   

INHALTSVERZEICHNIS.....................................................................................   III

ABK  ÜRZUNGSVERZEICHNIS  VII

1  Einleitung  1

2  Vergaberecht  5

2.1  Das Vergaberechtssystem  5

2.1.1  Begriff des Vergaberechts  5

2.1.2  Europarechtliche Grundlagen des Vergaberechts  5

2.1.2.1  Frühe Koordinierungsrichtlinien (1971/1976)  5

2.1.2.2  Kodifizierung des europäischen Vergaberechts (1989-93)  6

2.1.2.3  Konsolidierung durch das EU-Legislativpaket (2004)  7

2.1.2.4  CPV-Verordnung (VO 2195/2002)  8

2.1.2.5  Aktuelle Entwicklungen des europarechtlichen  

Rechtsrahmens   9

2.1.3  Umsetzung der europäischen Vorgaben in die deutsche  

Rechtsprechung   9

2.1.3.1  Haushaltsrechtliche Lösung  9

2.1.3.2  Kartellrechtliche Lösung  11

2.1.4  Normierung des Vergaberechts in der deutschen  

Rechtsprechung   12

2.1.4.1  Die Struktur des Vergaberechts  12

2.1.4.2  Überblick über die vergaberechtlichen Regelungen des  

GWB.   12

2.1.4.3  Vergabeverordnung.  14

2.1.4.4  Verdingungsordnungen  15

2.1.4.5  Kaskadenprinzip  15

2.1.5  Grundprinzipien des Vergaberechts  17

2.1.5.1  Wettbewerbsprinzip.  17

2.1.5.2  Transparenzprinzip.  18

2.1.5.3  Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit (Gleichbehandlung)  18

2.1.5.4  Grundsatz der Wirtschaftlichkeit.  19

2.2  Die Anwendbarkeit des Vergaberechts  19

2.2.1  Öffentliche Auftraggeber  19

2.2.2  Auftragsbegriff und Auftragsarten  20

2.2.2.1  Begriff des öffentlichen Auftrags  20

2.2.2.2  Arten öffentlicher Aufträge  21

2.2.3  Schwellenwerte.  22

III

Vergaberechtsreform   

2.3  Vergabeverfahren  23

2.3.1  Verfahrensarten.  23

2.3.1.1  Offene Verfahren  23

2.3.1.2  Nichtoffene Verfahren.  23

2.3.1.3  Verhandlungsverfahren.  23

2.3.1.4  Wahl des Verfahrens  24

2.3.1.5  Weitere Vergabeverfahren  24

2.3.2  Überblick über den Verfahrensablauf  25

2.4  Rechtsschutz  26

2.4.1  Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte  27

2.4.2  Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte  27

2.4.2.1  Nationaler Rechtsschutz.  27

2.4.2.2  Gemeinschaftlicher Rechtsschutz  29

3  Vergaberechtsreform 2008  30

3.1  Vorgeschichte der Vergaberechtsreform 2008.  30

3.2  Aktueller Stand des Gesetzgebungsverfahrens.  31

3.3  Ziele der Vergaberechtsreform 2008  33

3.4  Ausgewählte Aspekte der Vergaberechtsreform 2008  35

3.4.1  Die Mittelstandsklausel  35

3.4.1.1  Die Änderung der Mittelstandsklausel im Zuge der  

Vergaberechtsreform  2008.  36

3.4.1.2  Vor- und Nachteile der Neuregelung in § 97 Abs. 3 GWB-E  37

3.4.1.3  Eigene Stellungnahme  43

3.4.2  Vergabefremde Aspekte.  44

3.4.2.1  Die Änderung des § 97 Abs. 4 GWB im Zuge der  

Vergaberechtsreform  2008.  46

3.4.2.2  Vor- und Nachteile der Neuregelung in § 97 Abs. 4 GWB-E  47

3.4.2.3  Eigene Stellungnahme  54

3.4.3  In-house-Geschäfte und In-state-Geschäfte  58

3.4.3.1  Die Änderungen des § 99 Abs. 1 durch die  

Vergaberechtsreform  2008.  60

3.4.3.2  Vor- und Nachteile des neuen § 99 Abs. 1 S. 2 GWB-E  60

3.4.3.3  Eigene Stellungnahme  63

3.4.4  Definition Öffentlicher Auftrag  69

3.4.5  De-facto-Vergaben.  69

3.4.5.1  Die Ergänzung des GWB um § 101b GWB-E durch die  

Vergaberechtsreform  2008.  71

3.4.5.2  Vor- und Nachteile des (neuen) § 101b GWB-E.  72

3.4.5.3  Eigene Stellungnahme  73

3.4.6  Zusammenfassung  75

IV

Inhaltsverzeichnis

4  Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand  77

4.1  Darstellung der rechtlichen Grundlagen/Begrifflichkeiten  77

4.1.1  Bauauftrag  78

4.1.2  Baukonzession  78

4.1.3  Beschaffungsvorgang.  79

4.2  Darstellung der Rechtsprechung zu Grundstücksveräußerungen der  

  öffentlichen Hand  79

4.2.1  Bisherige Rechtsprechung  79

4.2.2  Aktuelle Rechtsprechung  81

4.2.3  Politische Stellungnahme zur Rechtsprechung des  

OLG  Düsseldorf  91

4.2.4  Ausblick  92

4.3  Darstellung der Literatur  94

4.4  Änderungen des § 99 Abs. 3 GWB durch die  

Vergaberechtsreform   104

4.5  Vor- und Nachteile des neuen § 99 Abs. 3 GWB  106

4.6  Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf  108

4.7  Eigene Stellungnahme  109

5  Fazit und Ausblick  117

LITERATURVERZEICHNIS.   XI

ANHANG   XXXIII

V

a.A. anderer Auffassung

Abs. Absatz

Alt. Alternative

Art. Artikel

BauGB Baugesetzbuch

BayObLG Bayrisches Oberste Landesgericht

BDI Bundesverband der Deutschen Industrie e.V.

bdo Bundesverband Deutscher Omnibusunternehmen

Beschl. Beschluss

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BHO Bundeshaushaltsordnung

BKartA Bundeskartellamt

BKR

BMWi Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie

BR Bundesrat

BR-Drs. Bundesrats-Drucksache

bspw. beispielsweise

BT Bundestag

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVMW Bundesverband mittelständische Wirtschaft

bzw. beziehungsweise

CPV Common Procurement Vocabulary

d.h. das heisst

VII

Vergaberechtsreform

DAV Deutscher Anwaltverein

DGB Deutscher Gewerkschaftsbund

DIHK Deutscher Industrie- und Handelskammertag

djb Deutscher Juristinnenbund

DKR

EG Europäische Gemeinschaft

EGV

EU Europäische Union

EuGH

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f. folgende

FDP Freie Demokratische Partei

ff. fort folgende

fn Fußnote

gem. gemäß

GG Grundgesetz (für die Bundesrepublik Deutschland)

grds. grundsätzlich

GVG Gerichtsverfassungsgesetz

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

GWB-E

HGrG

HS Hauptsatz

i.H.v. in Höhe von

VIII

i.S. im Sinne

i.S.v. im Sinne von

i.V.m in Verbindung mit

insb. insbesondere

LHO Landeshaushaltsordnung

lit. litera (Buchstabe)

LKR

Mio. Million/Millionen

m.w.N. mit weiteren Nachweisen

NpV Nachprüfungsverordnung

Nr. / Nrn. Nummer / Nummern

o.g. oben genannte(s)/(r)

OLG Oberlandesgericht

RL Richtlinie

RML

Rn. Randnummer

S. Satz / Seite

SKR

sog. sogenannte / sogenanntes / sogenannter

IX

Vergaberechtsreform

SRML

u.a. unter anderem

u.ä. und Ähnliches

usw. und so weiter

VGH Verwaltungsgerichtshof

vgl. vergleiche

VgRÄG

VgV Vergabeverordnung

VK Vergabekammer

VKR

VO Verordnung

VOB Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen

VOF Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen

VOL Verdingungsordnung für Leistungen

VÜA Vergabeüberwachungsausschuss

WTO Welthandelsorganisation (World Trade Organization)

z.B. zum Beispiel

ZDB Zentralverband Deutsches Baugewerbe

X

1 EINLEITUNG

Am 12.01.2009 hat der Koalitionsausschuss im Kanzleramt das sog. „Konjunkturpaket II“ zur Überwindung der Finanzkrise beschlossen. ¹ 50 Milliarden Euro umfasst das Maßnahmenprogramm, mit dem die Bundesregierung die Rezession bekämpfen will. Mit rund 10 Milliarden Euro sollen Infrastrukturprojekte in Ländern und Kommunen unterstützt werden. ² Gerade der Baubereich gilt dabei als der wirtschaftlich relevanteste Teil des öffetlichen Beschaffungswesens. ³ Damit die Maßnahme schnell wirken kann, soll auch das Vergaberecht „schnell und unkompliziert vereinfacht werden“ ⁴ . Der Beschluss ⁵ der Bundesregierung zur Beschleunigung von Investitionen durch Vereinfachung des Vergaberechts sieht folgende konkrete Maßnahmen zur rechtlichen Vereinfachung des Vergaberechts vor: Im Unterschwellenbereich sollen die Schwellenwerte geändert werden. Beschränkte Ausschreibungen von Bauleistungen sollen demnach bis zu einer Million Euro Auftragswert möglich sein, eine freihändige Vergabe soll bis zu 100.000 Euro Auftragswert möglich sein. Die Grenze für vereinfachte Verfahren bei sog. kleinen Baumaßnahmen wird von einer auf fünf Millionen Euro angehoben. Bei Dienst- und Lieferleistungen sollen künftig freihändige Vergabe und beschränkte Ausschreibung bis 100.000 Euro möglich sein. Außerdem sollen die Fristen verkürzt werden, damit die Maßnahmen schneller umgesetzt werden können. Eine Gesetzesänderung muss dafür nicht erfolgen, da es sich nur um die Herabsetzung der sog. Unterschwellenwerte handelt. Die Überschwellenwerte bei großen EU-weiten Ausschreibungen sind davon nicht betroffen. Der Bundestag muss sich mit der vorgestellten Änderung des Vergaberechts nicht befassen. ⁶ Nationale ⁷ und europäische Bedenkenträger angesichts dieser Lockerungen des Vergaberechts werden unter Verweis auf die Krise zum Stillhalten verdammt. 8

¹ Vgl. Mitschrift der Pressekonferenz vom 13.01.2008 zum Konjunkturpaket II, www.bundesregierung.de.

² Vgl. Rinke/Stratmann, Mehr Geld für die Infrastruktur, Artikel vom 14.01.2009 unter www.handelsblatt.com.

³ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn.1.

⁴ Vgl. Mitschrift der Pressekonferenz vom 13.01.2008 zum Konjunkturpaket II, veröffentlicht unter www.bundesregierung.de.

⁵ Vgl. Beschluss der Bundesregierung zur Vereinfachung des Vergaberechts, veröffentlicht unter www.bundesregierung.de.

⁶ Vgl. Sigmund, Koalition lockert Vergaberecht, Artikel vom 14.01.2009 unter www.handelsblatt.com.

⁷ Vgl. Schwenn, Hände weg vom Vergaberecht, FAZ vom 08.01.2009, S. 11, die die Beschränkungen für europarechtlich bedenklich hält und ein Absinken der Wettbewerbsintensität und Transparenz, sowie einen Anstieg der Diskriminierungen befürchtet. Vgl. auch Hausmann in Sigmund, Koalition lockert Vergaberecht, Artikel vom 14.01.2009 unter www.handelsblatt.com, der wie Schwenn vor einer „Vetternwirtschaft“ gerade in Krisenzeiten warnt.

⁸ In dem vorgestellten Papier zum Konjunkturpaket heißt es: Wirtschafts- und Verkehrs/Bauministerium werden aufgefordert, gegen eventuelle Einsprüche aus Brüssel "klarzustellen, dass

1

Vergaberechtsreform

Der Gesetzgeber suspendiert das Vergaberecht in Teilbereichen, nachdem er gerade erst nach jahrelangen Reformbemühungen mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 03.03.2008 ⁹ eine Reform desselben beschlossen hat.

Die kurzfristigen, der Finanzmarktkrise geschuldeten Maßnahmen zur Lockerung und Vereinfachung des Vergaberechts dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, das ein funktionierendes und modernes Vergaberecht zu den elementaren Spielregeln am Markt gehört, wenn dieser auf Dauer funktionieren soll. Dies gilt gerade in Zeiten, „in denen der Staat das Fülllhorn ausschüttet“ ¹⁰ .

Ob der Gesetzgeber dem Anspruch an ein funktionierendes und modernes Vergaberecht durch den vorliegenden Gesetzentwurf gerecht geworden ist, gilt es im Folgenden zu diskutieren.

Dazu werden in Abschnitt 2 zunächst die Grundlagen des Vergaberechts erläutert. Eingegangen wird hier auf europarechtliche Ausgangspunkte und Vorgaben, die Umsetzung und Normierung in die deutsche Rechtsprechung, die Grundprinzipien des Vergaberechts, die Anwendbarkeit, die unterschiedliche Verfahrensarten und den bestehenden Rechtsschutz. In Abschnitt 3 wird die geplante Vergaberechts-reform erläutert, d.h. deren Vorgeschichte, der aktuelle Stand des Gesetzgebungsverfahrens und die umzusetzenden Ziele. Darüber hinaus werden in Abschnitt 3 ausgewählte Aspekte der Vergaberechtsreform erläutert und diskutiert. Aufgrund der Vielzahl der vorgenommenen Änderungen wurden dabei diejenigen Aspekte ausgewählt, die in Stellungnahmen und der rechtswissenschaftlichen Literatur am häufigsten Gegenstand von Diskussionen waren bzw. sind. Es handelt sich dabei um die sog. Mittelstandsklausel gem. § 97 Abs. 3 GWB-E, um vergabefremde Aspekte gem. § 97 Abs. 4 GWB-E, um sog. In-house- und In-state-Geschäfte gem. § 99 Abs. 1 GWB-E und um sog. De-facto-Vergaben gem. § 101b GWB-E. Nach den Erläuterungen der hierzu erfolgten Änderungen oder Ergänzungen der einzelnen Paragraphen, werden die Vor- und Nachteile dieser Änderungen mittels Stellungnahmen von unterschiedlichen Vereinen und Verbänden dargestellt um abschließend die Neuheiten in einer eigenen Stellungnahme zu bewerten.

Dem Thema Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand wir ein eigenes Kapitel, Abschnitt 4, gewidmet. Darin erfolgt zunächst eine Darstellung der bis-

[...]angesichts der drohenden konjunkturellen Lage von einer Dringlichkeit auszugehen ist", die diese Kürzungen rechtfertigt; vgl. Sigmund, Koalition lockert Vergaberecht, Artikel vom 14.01.2009 unter www.handelsblatt.com.

⁹ Die geänderte Fassung des GWB durch die Änderungen des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Stand 03.03.2008) werden für eine besserer Lesbarkeit im Folgenden GWB-E abgekürzt.

¹⁰ Vgl. Schwenn, Hände weg vom Vergaberecht, FAZ vom 08.01.2009, S. 11.

2

herigen und der aktuellen Rechtsprechung sowie der rechtswissenschaftlichen Literatur. Anschließend werden auch hier die geplanten Änderungen sowie die Vor-und Nachteile erläutert. Eine eigene Stellungnahme rundet auch dieses Kapitel ab.

3

VERGABERECHT 11 2

2.1 Das Vergaberechtssystem

2.1.1 Begriff des Vergaberechts

Der Begriff des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe umfasst die Gesamtheit der Regeln und Vorschriften, die dem Staat, seinen Untergliederungen und Institutionen eine bestimmte Vorgehensweise bei der Inanspruchnahme von Leistungen oder beim Kauf von Gütern am Markt durch einen gegenseitigen entgeltlichen Vertrag vorschreiben. ¹² Aufgrund von ständigen Änderungen und Neuerungen ist das Vergaberecht als schnelllebige und wechselhafte Materie bekannt. ¹³ In letzter Zeit ist eine fast ununterbrochene Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts in Gebiete hinein zu beobachten, die früher nicht unmittelbar mit der öffentlichen Beschaffung in Verbindung gebracht wurden, wie etwa Gesellschaftsgründungen oder Erschließungsverträge. 14

2.1.2 Europarechtliche Grundlagen des Vergaberechts

Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist so sehr vom europäischen Recht durchdrungen, dass eine rein nationale Betrachtungsweise keine befriedigenden Ergebnisse (mehr) bieten kann. 15

2.1.2.1 Frühe Koordinierungsrichtlinien (1971/1976)

Bereits im Jahr 1971 hat die Europäische Gemeinschaft begonnen, für alle Mitgliedsstaaten verbindliche Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen zu erlassen. Zwar geschah dies mit der Richtlinie 71/305/EWG vom 26.07.1971 über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge zunächst nur für den Baubereich, doch war damit der wirtschaftlich relevanteste Teil des öffentlichen Beschaffungswesens abgedeckt. Ergänzt wurden diese Regelungen durch die Richtlinie 77/62 vom 21.12.1976 über die Koordinierung des Verfahrens über öffentliche Lieferaufträge. Weitere Harmonisierungsmaßnahmen auf europäischer Ebene unterblieben zunächst. Allerdings war bereits die Umsetzung dieser beiden frühen

¹¹ Die Grundlagen und die grundlegenden Begriffe und Definitionen des (Kartell-) Vergaberechts werden im Folgenden auf Basis der geltenden Rechtslage (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Ausfertigungsdatum: 26.08.1998, in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114), zuletzt geändert durch Artikel 1a des Gesetzes vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) erläutert und definiert.

¹² Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

¹³ Vgl. Byok, NJW 2008, S. 559.

¹⁴ Vgl. Pietzcker, NZBau 2008, S. 293.

¹⁵ Vgl. Braun, VergabeR 2007, S. 17.

5

Vergaberechtsreform

Vergaberichtlinien nicht in allen Mitgliedstaaten gewährleistet. Dies galt auch für Deutschland, dessen Verdingungsordnungen (VOB, VOL) zwar inhaltlich an die europäischen Bestimmungen angepasst wurden, zu diesem Zeitpunkt jedoch als Innenrecht keinen verbindlichen Rechtsnormcharakter hatten. Dass das deutsche System der Verdingungsordnungen keinen Bestand haben würde, zeichnete sich bereits ab, als der EuGH die Umsetzung der gemeinschaftlichen Richtlinien in deutsche Verwaltungsvorschriften als unzureichend einstufte. 16

2.1.2.2 Kodifizierung des europäischen Vergaberechts (1989-93)

Die nächste Phase der europäischen Harmonisierung auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens wurde nach der Verabschiedung des Binnenmarktkonzepts der Europäischen Gemeinschaft in den Jahren zwischen 1989 und 1993 vollzogen. ¹⁷ Hierbei wurden zunächst zwei Rechtsmittelrichtlinien erlassen, die eine Nachprüfung von Vergabeentscheidungen vorschreiben sowie eine Sanktionierung bei Verstößen durchsetzen: ¹⁸ die Richtlinie 89/665 vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer-, Bau- sowiespäter - Dienstleistungsaufträge (RML) und die Richtlinie 92/13 vom 25.02.1992 für den Sektorenbereich zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (SRML) ¹⁹ , geändert durch die RL 92/50 vom 18.06.1992 und die Beitrittsakte Österreichs, Finnlands und Schwedens. Ziel der Rechtsmittelrichtlinien war es, ein einheitliches europäisches Vergabeverfahren zu etablieren, bei dem die Bieter über subjektive Rechtsschutzmöglichkeiten verfügen sollten. ²⁰ In materieller Hinsicht wurden die bereits bestehenden Richtlinien aus den Jahren 1971 und 1976 überarbeitet und in konsolidierter Form kodifiziert sowie neue, bislang nicht geregelte Bereiche vom europäischen Vergaberecht miterfasst. ²¹ Insgesamt wurden die folgenden vier sog. Basisrichtlinien (materielle Koordinierungsrichtlinien) erlassen, mit denen die Europäische Gemeinschaft seit 1989 den Charakter des Vergabewesens grundlegend verändert hat. 22

¹⁶ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 1.

¹⁷ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

¹⁸ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637, Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 640.

¹⁹ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

²⁰ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

²¹ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

²² Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

6

-

-

-

AlleBasisrichtlinien (LKR, BKR, DKR und SKR) wurden durch die Beitrittsakte von Österreich, Finnland und Schweden sowie durch die Richtlinie 97/52/EWG vom 13.10.1997 bzw. die Sektorenrichtlinie durch die Richtlinie 98/4/EG geändert. Die RL 97/52/EG und RL 98/4/EG sollten dabei die mit dem vergaberechtlichen WTO-Abkommen des Jahres 1994 übernommenen Verpflichtungen der Gemeinschaft erfüllen. 24

2.1.2.3 Konsolidierung durch das EU-Legislativpaket (2004)

Mit den vier materiellen und zwei prozessualen EU-Vergaberichtlinien aus den Jahren 1989 bis 1993 hat die Europäische Gemeinschaft ein weitgehend geschlossenes Regelwerk in Kraft gesetzt, das die meisten Fälle öffentlicher Auftragsvergabe erfasst. Um diese Rechtsentwicklung abzuschließen und die bisherige Zersplitterung der vergaberechtlichen Bestimmungen auf europäischer Ebene zu beenden, entschloss sich die Kommission dazu, die größtenteils übereinstimmenden Regelungen der vier materiell-rechtlichen Richtlinien (DKR, BKR, LKR und SKR) durch das sog. „Legislativpaket“ in zwei konsolidierenden Vergaberichtlinien zusammenzufassen. ²⁵ Die Richtlinien betreffen dabei nur das materielle Vergaberecht, die Rechtsmittel-Richtlinien bleiben unberührt. ²⁶ Es soll einer umfassenden Vereinheitlichung und Vereinfachung der materiellen Richtlinien dienen. ²⁷ Nach einem sich über mehrere

²³ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

²⁴ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 2-8.

²⁵ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 644; Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 9-11.

²⁶ Vgl. Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 2.

²⁷ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 644.

7

Vergaberechtsreform

Jahre hinziehenden Gesetzgebungsverfahren und einigen Unstimmigkeiten zwischen Kommission, Rat und Europäischen Parlament kam es im Februar 2004 zur endgültigen Verabschiedung der beiden neuen materiell-rechtlichen Richtlinien 2004/18 und 2004/17. 28

Richtlinie 2004/18/EG vom 30.04.2004 über die Koordinierung der Verfahren

- zurVergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie, VKR) erfasst nunmehr einheitlich, was vorher noch in den Bau-, Liefer- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinien enthalten war. Durch sie wurden die Richtlinien 92/50, 93/36 und 93/37 aufgehoben.

Richtlinie 2004/17/EG vom 30.04.2004 zur Koordinierung der Zuschlags-

- erteilungdurch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (sog. neue Sektorenrichtlinie, SKR). Sie löste die RL 93/38 ab. 29

2.1.2.4 CPV-Verordnung (VO 2195/2002)

Als besondere Hemmnisse für die Öffnung und Transparenz der öffentlichen Beschaffungsmärkte in Europa haben sich seit Beginn der gemeinschaftlichen Harmonisierung sprachliche und terminologische Unterschiede im Vergabeverfahren durch die Verwendung unterschiedlicher Nomenklaturen entpuppt. Zur Gewährleistung einer möglichst gleichförmigen Auftragsvergabe hat die EU mit der Verordnung 2195/2002 vom 05.11.2002 über das gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV, Common Procurement Vocabulary) unmittelbar verbindliche Vorschriften geschaffen, die zu ihrer Wirksamkeit keines nationalen Umsetzungsaktes bedürfen. 30

Die in allen EU-Mitgliedstaaten ab 16.09.2003 in Kraft tretende VO 2195/2002 sieht in ihren Anhängen ein einheitliches Klassifikationssystem für technisches Vokabular bei öffentlichen Aufträgen und eine Vereinheitlichung der nationalen Referenzsysteme für die Beschreibung des Auftragsgegenstandes vor. Sofern wegen Erreichen der EU-Schwellenwerte eine europaweite Bekanntmachung erforderlich ist, muss die in der Sprache des Auftraggebers verfasste Ausschreibung durch das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Gemeinschaft (Luxemburg) anhand des CPV in alle EU-Sprachen übersetzt werden. 31

²⁸ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 644; Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 9-11.

²⁹ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 9-11.

³⁰ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 12-14.

³¹ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 646; Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 12-14.

8

Durch das Gemeinsame Vergabevokabular (CPV) wird sichergestellt, dass Auftragsgegenstände und technische Spezifikationen in allen Staaten der Gemeinschaft weitgehend einheitlich beschrieben und bekannt gemacht werden können und somit - zumindest in sprachlicher Hinsicht - annähernde Chancengleichheit bei der öffentlichen Auftragsvergabe besteht. 32

2.1.2.5 Aktuelle Entwicklungen des europarechtlichen Rechtsrahmens

Die Entwicklung des Vergaberechts in jüngster Zeit ist im Wesentlichen durch das Inkrafttreten der Vergaberechtsreform am 01.11.2006 gekennzeichnet, wodurch die Umsetzung des Legislativpakets in der ersten Stufe, nämlich die Einarbeitung der zwingenden europarechtlichen Neuerungen in die bestehenden Verdingungs-ordnungen sowie in die Vergabeverordnung erfolgte. ³³ Am 11.12.2007 ist die neue Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG veröffentlicht worden. Sie ist bis zum 20.12.2009 in nationales Recht umzusetzen. Die Richtlinie enthält u.a. erweiterte Vorschriften über die Unwirksamkeit von Verträgen, die unter Missachtung bestimmter verfahrensrechtlicher Bestimmungen abgeschlossen worden sind. Ausstrahlungswirkung auf einen wichtigen Bereich des öffentlichen Auftragswesens entfaltet auch die VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, vom 23.10.2007, die am 03.12.2009 in Kraft treten wird. Bereits am 01.01.2008 ist die VO (EG) Nr. 1422/2007 in Kraft getreten, durch die die Schwellenwerte neu festgesetzt wurden, sowie die VO (EG) 1564/2005, durch die die neuen Bekanntmachungsmuster eingeführt wurden. 34

2.1.3 Umsetzung der europäischen Vorgaben in die deutsche Rechtsprechung

2.1.3.1 Haushaltsrechtliche Lösung

Das deutsche Vergaberecht ist traditionell ein spezieller Gegenstand des Haushaltsrechts ³⁵ , das als zweite Schicht des Vergaberechts bezeichnet werden kann. ³⁶ Die einschlägigen Regeln finden sich im Haushaltsgrundsätzegesetz (§ 30 HGrG), in den Bundes- und Landeshaushaltsordnungen (§§ 55 BHO, LHO) sowie in den Haushalts-ordnungen von sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften einschließlich der Gemeindehaushaltsordnungen der Länder. 37

³² Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 12-14.

³³ Vgl. Byok, NJW 2008, S. 559.

³⁴ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 646.

³⁵ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

³⁶ Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 320.

³⁷ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

9

Vergaberechtsreform

Das deutsche Vergaberecht war bekanntlich über Jahrzehnte hinweg von der haushaltswirtschaftlichen Zielsetzung einer sparsamen Mittelverwendung, also von der korrekten und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Gelder gekennzeichnet und von einer staatszentrierten Sichtweise beherrscht, in der die privaten Leistungsanbieter (Unternehmer) und der zwischen ihnen bestehende Wettbewerb nur am Rande vorkamen. 38

Durch die europarechtlich veranlasste und determinierte Neuregelung des Vergaberechts im Jahre 1998 kam es zwar nicht zu einem Paradigmenwechsel, weil die haushaltswirtschaftlichen Aspekte fortbestehen. ³⁹ Im Vordergrund stand aber seither das wettbewerbliche Anliegen der Schaffung transparenter und gerechter Strukturen im Außenverhältnis zu den Leistungsanbietern, und zwar über die nationalen Grenzen hinweg. ⁴⁰ Das Vergaberecht blieb allerdings weiterhin Bestandteil des Haushaltsrechts und damit de facto ohne rechtliche Außenwirkung. Verfassungsrechtliche Fragen wurden nicht aufgeworfen. 41

Der erste Versuch, die europäischen Vorgaben der EU-Vergaberichtlinien aus den Jahren 1989 bis 1993 in die deutsche Rechtsordnung umzusetzen, wurde mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) vom 26.11.1993 und mit zwei darauf basierenden Rechtsverordnungen, der Vergabe-verordnung (VgV) und der Nachprüfungsverordnung (NpV) unternommen. Wegen der Einfügung in die §§ 57 a-c HGrG wurde diese Umsetzung als „haushaltsrechtliche Lösung“ bezeichnet. 42

Zwar wurde durch die Umsetzung die Möglichkeit zur Nachprüfung von Vergabeentscheidungen eröffnet, nach dem Wortlaut des Gesetzentwurfs, sollten „individuelle, einklagbare Rechtsansprüche der Bieter“ ⁴³ jedoch nicht entstehen. Im Grunde führte die „haushaltsrechtliche Lösung“ dazu, dass im deutschen Vergaberecht alles beim Alten blieb und - ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben - auf durchgreifende materielle Veränderungen weitgehend verzichtet wurde. Mit den Vergabeprüfstellen und Vergabeüberwachungsausschüssen (VÜA) waren in den §§ 57 b und 57 c HGrG auf zwei Ebenen Nachprüfungseinrichtungen vorgesehen, die nicht der Judikative, sondern der Exekutive zuzuordnen waren. ⁴⁴ Daran änderte auch der Umstand nichts, dass ihr rechtlicher Status teilweise dem

³⁸ Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 320f; Burgi, NZBau 2001, S. 64; Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

³⁹ Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 64.

⁴⁰ Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 64.

⁴¹ Vgl. Knauff, VergabeR, 2008, S. 313.

⁴² Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 15-19; Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 641.

⁴³ Vgl. BT-Drs. 12/4636, 12.

⁴⁴ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 641.

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von Gerichten angenähert war. ⁴⁵ Unverkennbar knüpfte der Bundesgesetzgeber bei beiden Instanzen an das traditionelle Verständnis des deutschen Vergaberechts an, nach dem die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge in haushaltsrechtlichen Vorschriften geregelt waren und ihre Einhaltung somit üblicherweise nur von höheren Verwaltungsbehörden kontrolliert werden sollte. Vor allem die Defizite im Rechtsschutzverfahren mit dem Fehlen einer subjektiven Rechtsposition der Bieter hatte von Anfang an zu Kritik von Seiten der EU-Kommission an der Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben durch die „haushaltsrechtliche Lösung“ geführt. ⁴⁶ Auch der Europäische Gerichtshof betonte in einem gegen die Bundesrepublik Deutschland durchgeführten Vertragsverletzungsverfahren, dass die EU-Vergaberichtlinien nunmehr Bewerbern und Bietern Rechtspositionen einräumen, die sich bei effektiver Umsetzung in deutsches Recht als vor den nationalen Gerichten durchsetzbare Ansprüche darstellen. ⁴⁷ Die EU-Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge hätten die zentrale Funktion, den Bieter vor der Willkür des öffentlichen Auftraggebers zu schützen. Ein solcher Schutz könne jedoch nicht wirksam werden, wenn es den Bietern an der Möglichkeit fehle, sich gegenüber dem Auftraggeber auf die Vergaberichtlinien zu berufen und gegebenenfalls deren Verletzung vor den nationalen Gerichten geltend zu machen. Obwohl die Entscheidung des EuGH noch die frühere Rechtslage vor Verabschiedung der „haushaltsrechtlichen Lösung“ zum Gegenstand hatte, wurde darin doch bereits erkennbar, dass die Europäische Kommission wegen der Umsetzung im HGrG in absehbarer Zeit ein weiteres Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland einleiten würde. Hinzu kamen auch praktische Defizite des neuen deutschen Vergaberechts, bei dem sich weder Effektivität des Rechtsschutzes noch Transparenz im erhofften Umfang eingestellt hatten. 48

2.1.3.2 Kartellrechtliche Lösung

Durch das faktische Scheitern der „haushaltsrechtlichen Lösung“ veranlasst und um einem erneuten Vertragsverletzungsverfahren zu entgehen, entschloss sich der Bundesgesetzgeber zu einem erneuten Anlauf, um die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in deutsches Recht umzusetzen. Während die frühere Verortung im Haushaltsrecht in bezeichnender Weise auf die Rechtstradition des Vergaberechts in Deutschland als haushaltsrechtliche Verwaltungsvorschrift verwiesen hatte, sollte mit seiner Inkorporierung in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) der wettbewerbliche Aspekt des europäischen Vergaberechts betont werden. 49

⁴⁵ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 15-19.

⁴⁶ Vgl. u.a. Mahnschreiben der Kom. v. 31.10.1995, abgedr. in ZIP 1995, S. 1940ff.

⁴⁷ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 15-19.

⁴⁸ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 15-19.

⁴⁹ Vgl. Thieme in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Auflage, Vor § 97 GWB Rn. 52.

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Vergaberechtsreform

Gesetzessystematisch lehnte sich der Regierungsentwurf mit der Verortung im Wettbewerbsrecht an die in Dänemark zur Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vergabevorschriften getroffenen Regelungen an. 50

2.1.4 Normierung des Vergaberechts in der deutschen Rechtsprechung

2.1.4.1 Die Struktur des Vergaberechts

Für die Auftragsvergabe sehen § 55 BHO und die parallelen Bestimmungen des Landesrechts grundsätzlich die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung vor. ⁵¹ Wie jeder Bestandteil der deutschen Rechtsordnung findet das Vergaberecht seine Grundlage und Grenze im Verfassungsrecht. Da dieses keine spezifischen Vorgaben für die Vergabe öffentlicher Aufträge enthält, gelten die allgemeinen Regelungen, insb. die Grundrechte, die nach Art. 1 Abs. 3 GG jedes staatliche Handeln und damit auch die öffentliche Auftragsvergabe erfassen. 52

Das in Deutschland maßgebliche Vergaberecht weist eine zweigliedrige Struktur auf. ⁵³ Jede beabsichtigte öffentliche Auftragsvergabe ist zunächst daraufhin zu untersuchen, ob sie allein nationalen Vorgaben standzuhalten hat oder ob sie durch Erreichen der maßgeblichen Schwellenwerte (siehe 2.2.3) dem in den §§ 97ff. GWB definierten Anwendungsbereich unterfällt und somit ein europaweites Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 Abs. 4, 127 GWB und des § 4 Abs. 1 VgV erfolgen muss. 54

Unterhalb der Schwellenwerte bildet immer noch das deutsche Haushaltsrecht und auf seiner Grundlage die Bestimmungen der VOB/A und der VOL/A den vergaberechtlichen Ausgangspunkt. 55

2.1.4.2 Überblick über die vergaberechtlichen Regelungen des GWB

Mit der 6. GWB-Novelle vom 26.08.1998 wurden die gesetzlichen Regeln zur Vergabe öffentlicher Aufträge in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingefügt. ⁵⁶ Die Vergaberichtlinien sind in Deutschland im 4. Teil des GWB umgesetzt worden. Dort ist allerdings lediglich die Vergabe derjenigen öffentlichen Aufträge geregelt, deren Auftragswerte gemeinschaftsrechtlich vorgegebene Schwellenwerte erreichen oder überschreiten. ⁵⁷ Die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien im

⁵⁰ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 20,21.

⁵¹ Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 320.

⁵² Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 318f.

⁵³ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

⁵⁴ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

⁵⁵ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁵⁶ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

⁵⁷ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

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Kartellvergaberecht der §§ 97ff. GWB ist als deutliches Zeichen dafür zu werten, dass das deutsche Vergaberecht künftig nicht mehr dem Haushaltsrecht, sondern ausschließlich dem Wettbewerbsrecht zuzuordnen ist. Auf diese Weise können die im Binnenmarktkonzept der EG ursprünglich vorgesehenen Ziele der Marktöffnung durch Transparenz und des grenzüberschreitenden Wettbewerbs auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens schrittweise realisiert werden. 58

Das im GWB geregelte Vergaberecht gliedert sich in drei Abschnitte:

Der erste Abschnitt (§§ 97-101 GWB) definiert durch Übernahme der Regeln über den Auftraggeber aus dem HGrG den subjektiven Anwendungsbereich. Außerdem werden in § 97 GWB die bei der Vergabe öffentlicher Aufträge herrschenden allgemeinen Grundsätze normiert. Neben dem Wettbewerbs- und Transparenzprinzip (§ 97 Abs. 1 GWB) ist auch noch das grundsätzliche Gebot der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) und der Grundsatz der Mittelstandsförderung (§ 97 Abs. 3 GWB) im Vergaberecht verankert. Mit der Definition öffentlicher Aufträge und der Beschreibung der nicht erfassten Verträge wird in den §§ 99 und 100 GWB der sachliche Anwendungsbereich des deutschen Vergaberechts festgelegt. Dabei wurde daran festgehalten, am bis dahin geltenden Recht soweit wie möglich keine sachlichen Änderungen vorzunehmen. Ergänzt wird der 1. Abschnitt durch § 101 GWB, der neben dem Recht der Unternehmen auf Einhaltung der Vergabevorschriften durch die Auftraggeber die wesentlichen Verhaltenspflichten der Auftraggeber vorsieht und die Bundesregierung ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates Detailvorschriften über das Vorgehen der öffentlichen Auftraggeber zu erlassen. 59

Der mittlere, zweite Abschnitt (§§ 102-124 GWB) enthält mit dem Nachprüfungsverfahren neue Rechtsschutzregelungen, an denen es früher wesentlich gefehlt hatte. ⁶⁰ Die Nachprüfung der Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber erfolgt nach dem Gesetz in erster Instanz durch verwaltungsinterne Vergabekammern. Diese Kammern knüpfen organisatorisch und ideell weitgehend an die früheren Vergabeüberwachungsausschüsse an, die den Beschlussabteilungen des Bundeskartellamtes (BKartA) ähnlich sind. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann beim Oberlandesgericht sofortige Beschwerde eingelegt werden. Beide Instanzen entscheiden innerhalb bestimmter zeitlicher Vorgaben. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass es wegen der zu erwartenden hohen Qualität der Entscheidungen der Vergabekammern und wegen des Kostenrisikos nur in seltenen Fällen zur Anrufung des Oberlandesgerichts kommt. Die große Mehrheit der Fälle sollen

⁵⁸ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 22, 23; Thieme in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Auflage, Vor § 97 GWB Rn. 52; Byok, NJW 1998, S. 2776; Jasper, DB 1998, S. 2151; Pietzcker, ZHR 162 (1998), S. 430.

⁵⁹ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 26-29.

⁶⁰ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639; Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 26-29.

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Vergaberechtsreform

daher von den mit großer juristischer Autorität ausgestatteten Kollegialorganen der Vergabekammern erledigt werden. 61

Der dritte Abschnitt (§§ 125-129 GWB) enthält schließlich weitere Ermächtigungs-normen, Schadensersatzvorschriften und Regeln über die Kosten der Nachprüfung. Hauptaufgabe der vergaberechtlichen Regelungen ist es, die Effektivität der Auftragsvergabe mit der Effektivität des Rechtsschutzes zu verbinden. Durch speziell auf die Erfordernisse der Auftragsvergabe abgestimmte Verfahrensregeln für die Nachprüfung sollen langwierige Rechtsstreitigkeiten ausgeschlossen werden. Auf keinen Fall sollen durch die Anwendung des Vergabekartellrechts Investitionshindernisse geschaffen oder die traditionelle Mittelstandsfreundlichkeit des deutschen Vergaberechts in Frage gestellt werden (vgl. § 97 Abs. 3 GWB). Außerdem soll die durch rechtsmissbräuchliche Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ausgelöste Schadensersatzpflicht nach § 125 GWB verhindern, dass das Vergaberecht als Mittel zur Behinderung oder Schädigung von Konkurrenten verwendet werden kann. 62

2.1.4.3 Vergabeverordnung

Um jedoch auch unter den geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen nicht vollständig mit der bisherigen deutschen Rechtstradition bei der Auftragsvergabe brechen zu müssen, entschloss sich der Gesetzgeber nicht alle vergaberechtlichen Bestimmungen im GWB zu regeln, sondern über eine Rechtsverordnung der Bundesregierung auch die Verdingungsordnungen (VOB, VOL, VOF) weiter gelten zu lassen. Nach der amtlichen Begründung des Gesetzes sollte hierdurch die äußere Struktur des deutschen Vergaberechts in gewissem Umfang beibehalten werden. Aufgrund der Ermächtigungen in § 97 Abs. 6 und § 127 GWB erließ die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates die Vergabeverordnung (VgV), nachdem die alte Vergabeverordnung aus dem Jahre 1994 zunächst noch weiter gegolten hatte. ⁶³ Dort sind vor allem detaillierte Vergabeverfahrensvorschriften festgehalten, die sowohl Vorgaben für nationale als auch für europaweite Vergabeverfahren enthalten. ⁶⁴ Sie verweist zudem auf die materiellen Vorschriften der untergesetzlichen Regelwerke VOB/A, VOL/A und VOF. ⁶⁵ Ausweislich von § 1 VgV trifft die Vergabeverordnung nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhaltende Verfahren (§§ 3-16 VgV), sowie über die Zuständigkeit und das Verfahren im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens (§§ 17ff. VgV). Besondere Bedeutung hat die VgV vor allem aber durch die Festlegung der

⁶¹ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 26-29.

⁶² Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 26-29.

⁶³ BGBl. 2001 I 110; vgl. Hertwig, DStR 2001, S. 172; Höfler/Bert, NJW 2000, S. 3310; Otting, NVwZ 2001, S. 775.

⁶⁴ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637.

⁶⁵ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 639.

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Schwellenwerte (§ 2 VgV). Außerdem verweisen mehrere Vorschriften der VgV (§§ 4, 5, 6, 7 u. 12 VgV) auf verschiedene Abschnitte der drei Verdingungsordnungen (VOB, VOL, VOF), die dadurch im Umfang dieser Verweisungen unmittelbar anwendbar und rechtsverbindlich werden. ⁶⁶ Schließlich sieht § 22 VgV zur weiteren statistischen Nachprüfung der gegenwärtigen Vergabevorschriften vor, dass die Vergabekammern und Oberlandesgerichte das Bundeswirtschaftsministerium bis zum 31. Januar jeden Jahres über die Anzahl der Nachprüfungsverfahren des Vorjahres und deren Ergebnisse informieren. 67

2.1.4.4 Verdingungsordnungen

Wie bereits zahlreichen Bestimmungen der VgV zu entnehmen ist, sind die ursprünglich als haushaltsrechtliche Verwaltungsvorschriften verabschiedeten innenrechtlichen Verdingungsordnungen VOB, VOL und VOF auch weiterhin bei der öffentlichen Auftragsvergabe anwendbar. Dies gilt zunächst im Umfang der Verweise der VgV bei der Vergabe oberhalb der Schwellenwerte, jedoch erst recht bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte, wo die Bestimmungen von GWB und VgV keine Anwendung finden. ⁶⁸ In den Verdingungs-ordnungen sind die Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens geregelt. Sie besitzen grundsätzlich keine Rechtsnormqualität, ⁶⁹ sondern bieten für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte nach dem Willen des Normgebers rechtlich unverbindliche Leitlinien. ⁷⁰ Es handelt sich um Regelwerke, die von nichtstaatlichen Fachgremien erarbeitet und verabschiedet werden. Sie sind also Musterbedingungen, die zu ihrer Geltung grundsätzlich besonderer Vereinbarungen zwischen Auftraggeber und Unternehmer bedürfen. Ihre Verbindlichkeit bedarf daher besonderer Anordnung. ⁷¹ Ebenso wie das Haushaltsrecht in seiner Gesamtheit sind die Verdingungsordnungen im Unterschwellenbereich nur staatsintern wirkende Regelungen. Nach der überkommenen und von der Rechtsprechung bestätigten Auffassung kommt ihnen keine unmittelbare Außenwirkung zu. 72

2.1.4.5 Kaskadenprinzip

Das bereits mit der „haushaltsrechtlichen Lösung“ eingeführte sog. Kaskadenprinzip sieht vor, dass die vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes auf insgesamt drei

⁶⁶ Vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, Vor § 97ff., Rn. 30; Dreher, ZIP 1995, S. 1869.

⁶⁷ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 30-32.

⁶⁸ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 33; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, Vor § 97 ff., Rn. 32.

⁶⁹ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 643.

⁷⁰ Vgl. Knauff, VergabeR, 2008, S. 313.

⁷¹ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 643.

⁷² Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 320.

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Vergaberechtsreform

nationale Rechtsquellen verteilt werden. So sind der grundlegende rechtliche Ordnungsrahmen - das gesetzliche Gerüst - und das Rechtsschutzverfahren des neuen Vergaberechts im GWB geregelt, in dem grundlegende Fragen geklärt werden. ⁷³ § 97 Abs. 6 und § 127 ermächtigen die Bundesregierung nähere Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch Rechtsverordnungen zu treffen. In der auf dieser Grundlage erlassenen Vergabeverordnung wird auf die Teile A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnungen für Leistungen (VOL/A) sowie für freiberufliche Leistungen (VOF) verwiesen. ⁷⁴ Die Vergabeverordnung fungiert somit, neben verschiedenen inhaltlichen Festlegungen, vor allem als Brücke zu den weiter fortbestehenden Verdingungsordnungen (VOB, VOL, VOF). ⁷⁵ Das Kaskadenprinzip ist seit seiner Einführung stets Kritik ausgesetzt gewesen. Vor allem wurde beanstandet, dass es zu einer „Rechtszersplitterung“ führe und damit den Grundsätzen der Transparenz und Rechtssicherheit zuwiderlaufe und auch unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel bedenklich sei. Vor allem im Hinblick auf das Ziel des grenzüberschreitenden Wettbewerbs um öffentliche Aufträge wirkt sich das Kaskadenprinzip insofern hemmend aus, da Bieter aus anderen EU-Mitgliedstaaten Schwierigkeiten haben, die einschlägigen und unmittelbar verbindlichen Rechtsnormen für den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe herauszufinden. So hat beispielsweise der Bundesrat zunächst seine Zustimmung zur VgV verweigert, weil er eine vollständige Neukodifizierung des deutschen Vergaberechts für vorzugswürdig hielt. ⁷⁶ . Ob der gesetzessystematische Aufbau nach dem Kaskadenprinzip (GWB, VgV und VOB/VOL/VOF) im jetzigen Umfang erhalten bleibt, erscheint zweifelhaft. In den gegenwärtigen politischen Überlegungen zum öffentlichen Auftragswesen hat eine „Verschlankung des Vergaberechts“ hohe Priorität gewonnen. So soll etwa nach dem Eckpunktebeschluss des Bundeskabinetts vom 12.05.2004 das bisherige Kaskadensystem in eine einheitliche Vergabeverordnung überführt und die Verdingungsordnungen bis auf eine abgespeckte Version der VOB/A aufgehoben werden. Allerdings ist es durchaus wahrscheinlich, dass die Reform des deutschen Vergaberechts auch im Gesetzgebungsverfahren noch einige inhaltliche Änderungen erfahren wird. 77

⁷³ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 642.

⁷⁴ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 642.

⁷⁵ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2637, Hertwig, DStR 2001, S. 172; Thieme in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Auflage, Vor § 97 GWB Rn. 50.

⁷⁶ BR-Drs. 82/97, 6ff.; BR-Drs. 646/97; Pressemitteilung des BR v. 10.11.2000; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, Vor § 97ff. Rn. 24; Dreher, NVwZ 1999, S. 1266f; Höfler/Bert, NJW 2000, S. 3310; Hertwig, DStR 2001, S. 172; Pache, DVBl 2001, S. 1790f.

⁷⁷ Vgl. Hailbronner in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 2008, B3, Rn. 34-36; Kabinettsbeschluss zur Vergaberechtsreform v. 12.05.2004, NZBau 2004, 317f; „Kippt die Kaskade“, in Forum Vergabe, Monatsinfo 1/2003, 1, 2; Pressemitteilung des BMWA v. 26.02.2003; „Verschlankung des Vergaberechts - es geht zur Sache“, in Forum Vergabe, Monatsinfo 3/2003, 37f.

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2.1.5 Grundprinzipien des Vergaberechts

Die normative Grundlage der drei Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung bilden die Absätze 1 und 2 des § 97 GWB (Grundlage des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit bildet § 97 Abs. 5 GWB), an die zahlreiche konkrete Pflichten zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers geknüpft werden, deren Verletzung die unterlegenen Bieter über § 97 Abs. 6 GWB geltend machen können. ⁷⁸ Richtigerweise sind die drei Vergabegrundsätze „Emanationen“ der Grundfreiheitsbestimmungen des EG-Vertrags und somit unmittelbar im Primärrecht fundiert. Der EuGH hat dies wiederholt bestätigt. Die erforderliche Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben ist in einwandfreier Weise durch § 97 Abs. 1 und 2 GWB bewirkt worden. Unübersichtlich wird es dagegen auf der Ebene der Verdingungsordnungen, in denen durchgehend der Wettbewerbsgrundsatz sowie der Gleichbehandlungsgrundsatz normiert sind, während der Transparenzgrundsatz fehlt. 79

Weitere wichtige Grundsätze kennzeichnen das Vergaberecht:

Mittelstandsschutz

- VergabefremdeRegelungen nur per Gesetz zulässig

- Anspruchder Bieter auf Einhaltung der Vergabevorschriften

- EffizienterPrimärrechtsschutz

- Antragsrechtder Bewerber / Bieter

- Suspensiveffektdes Nachprüfungsantrags

- GerichtlicheNachprüfung in zweiter Instanz 80

- 2.1.5.1Wettbewerbsprinzip

Ziel des gemeinschaftlichen Vergaberechts ist es, die staatlichen Beschaffungsmärkte für den freien Wettbewerb zu öffnen. Die Präambeln der materiellen Vergaberichtlinien weisen das Entstehen von Wettbewerb um die Auftragsvergabe als eines der Richtlinienziele aus. Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie fordert die Mitgliedstaaten in Art. 3 Abs. 2 lit. a SKR auf, dafür zu sorgen, dass „jeder Auftraggeber den Grundsatz […] der wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe […] beachtet“. Auch dem deutschen Vergaberecht liegt gem. § 97 Abs. 1 GWB und § 3a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A das Wettbewerbsprinzip zu Grunde. ⁸¹ So müssen in der Schlussphase des Verfahrens soviele Angebote vorliegen (mind. zwei, bzw. drei Angebote verschiedener Unternehmen), damit ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. ⁸² Aus

⁷⁸ Burgi, NZBau 2008, S. 29.

⁷⁹ Burgi, NZBau 2008, S. 31.

⁸⁰ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 643.

⁸¹ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁸² Vgl. Byok, NJW 2008, S. 560.

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Vergaberechtsreform

dem Wettbewerbsprinzip werden wiederum weitreichende Konsequenzen abgeleitet. 83

2.1.5.2 Transparenzprinzip

Der EuGH hat die Verpflichtung zur Transparenz des Vergabeverfahrens unmittelbar aus dem primärrechtlichen Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV abgeleitet. Ein transparentes Verfahren soll die Nachprüfbarkeit der Entscheidung des Auftraggebers für einen bestimmten Bewerber gewährleisten und sicherstellen, dass das Verfahren unter Beachtung des Diskriminierungsverbots abläuft. Das Transparenzgebot geht Hand in Hand mit dem Wettbewerbsprinzip, da nur ein durchsichtiges Verfahren der Auftragsvergabe einen echten Wettbewerb ermöglicht. Die materiellen Koordinierungsrichtlinien enthalten daher Vorschriften über die Bekanntmachung des durchzuführenden Vergabeverfahrens und die sich an das Vergabeverfahren anschließende Veröffentlichung des Ergebnisses. Die vorliegenden Entwürfe einer Koordinierungs- und einer Sektorenkoordinierungsrichtlinie sehen ausdrücklich eine Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber vor, bei der Auftragsvergabe „in transparenter Weise“ vorzugehen. Im deutschen Vergaberecht ist das Transparenzgebot in § 97 Abs. 1 GWB niedergelegt. 84

2.1.5.3 Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit (Gleichbehandlung)

Das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 12 EGV) untersagt Vorschriften und Verwaltungspraktiken, die Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten daran hindern, ihre Leistungen unter den gleichen Bedingungen und mit den gleichen Rechten wie inländische Unternehmen zu erbringen. Die Diskriminierungsfreiheit stellt eines der grundlegenden Prinzipien des Vergaberechts dar. Sie gewährleistet die Chancengleichheit der potenziellen Interessenten, indem sie deren Gleichbe-handlung durch die öffentlichen Auftraggeber in sämtlichen Phasen des Vergabeverfahrens gebietet. Nachdem der EuGH schon 1993 mit Blick auf die Vergaberechtsrichtlinien einen allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung herausgearbeitet hatte, hat dieser Grundsatz inzwischen ausdrücklich Eingang in das EG-Sekundärrecht gefunden. Auch die neuen Richtlinienentwürfe enthalten Bestimmungen, die öffentliche Auftraggeber verpflichten, alle Wirtschaftsteilnehmer „gleich und nichtdiskriminierend“ zu behandeln. Im deutschen Vergaberecht ist der Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Gleichbehandlung) in § 97 Abs. 2 GWB kodifiziert. 85

⁸³ Vgl. Burgi, NZBau 2008, S. 33.

⁸⁴ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁸⁵ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

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2.1.5.4 Grundsatz der Wirtschaftlichkeit

Der Wettbewerbsgrundsatz geht davon aus, dass ein Wettbewerb regelmäßig eine Garantie dafür bietet, dass die zur sparsamen Haushaltsführung verpflichteten öffentlichen Auftraggeber ihre Waren und Dienstleistungen zu den günstigsten Konditionen beschaffen können. Den Zuschlag im Vergabeverfahren erhält nach § 97 Abs. 5 GWB daher das wirtschaftlichste Angebot. ⁸⁶ Dieser wird unter Gewichtung verschiedener mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängender Kriterien, wie beispielsweise Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt sowie Lieferungs- und Ausführungsfrist ermittelt. Die Gewichtung der einzelnen Kriterien muss aus der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen ersichtlich sein und kann in einer Marge angegeben werden. 87

Die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit lassen sich nicht besser verwirklichen, als durch eine möglichst weitgehende Eingliederung der Beschaffungen in die allgemeinen Märkte. Der Wettbewerb auf diesen Märkten wird stets die wirtschaftlichsten und damit auch die sparsamsten Beschaffungen ermöglichen. 88

2.2 Die Anwendbarkeit des Vergaberechts

2.2.1 Öffentliche Auftraggeber

Die Anwendung des Vergaberechts ist gegeben, wenn der Nachfrager einer Leistung als öffentlicher Auftraggeber i.S. der §§ 97 Abs. 1, 98 GWB einzuordnen ist. Dem Vergaberecht liegt dabei unter dem Einfluss des EG-Rechts ein funktionales Begriffsverständnis zu Grunde. Öffentliche Auftraggeber sind auch öffentliche Einrichtungen, die nicht als öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen ausgestaltet sind. Die in privatrechtlichen Formen erfolgende Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist ebenfalls dem Vergaberecht unterworfen. 89

Gemäß § 98 Nr. 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen. § 98 Nr. 2 GWB erfasst juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, sofern sie von Gebietskörperschaften oder deren Verbänden finanziert oder durch Aufsichts-oder Mitbestimmungsrechte kontrolliert werden. Das Tatbestandsmerkmal der „Aufgaben nicht gewerblicher Art“ befreit nach seinem Sinn und Zweck nur solche Auf-

⁸⁶ Vgl.Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁸⁷ Vgl. Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 8.

⁸⁸ Vgl. Rittner, ZHR 152 (1998), S. 329.

⁸⁹ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

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Vergaberechtsreform

traggeber von der Anwendung des Vergaberechts, die wie jeder private Wirtschaftsteilnehmer dem vollen Kostendruck des Beschaffungswettbewerbs ausgesetzt sind, da auf Grund dieses Wettbewerbs die Gefahr der unsachgemäßen Bevorzugung einheimischer Bewerber grundsätzlich nicht besteht. Das Vorliegen eines „entwickelten“ Wettbewerbs auf dem Beschaffungsmarkt ist ein entscheidendes Indiz dafür, dass eine Einrichtung Zwecke gewerblicher Art verfolgt. 90

§ 98 Nr. 3 GWB zählt zu den öffentlichen Auftraggebern Verbände, deren Mitglieder unter § 98 Nr. 1 oder 2 GWB fallen. Unabhängig vom Unternehmenszweck qualifiziert § 98 Nr. 4 GWB Unternehmen in den Sektoren der Trinkwasser- oder Energieversorgung, des Verkehrs oder der Telekommunikation als öffentliche Auftraggeber, wenn sie staatlich beherrscht sind oder als Private ihre Tätigkeit auf der Grundlage ausschließlicher Rechte ausüben. 91

Erhalten Private von Stellen, die unter § 98 Nr. 1 bis 3 GWB fallen, mehr als 50% der Mittel für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen, sind sie bei der Auftragsvergabe an Dritte an die Bestimmungen des Vergaberechts gebunden (§ 98 Nr. 5 GWB). Gleiches gilt, wenn Private mit Stellen, die unter § 98 Nr. 1 bis 3 GWB fallen, einen Vertrag über eine Bauleistung abgeschlossen haben, bei dem die Gegenleistung für die Bauleistung nicht in einer Vergütung besteht, sondern in der Gewährung des Rechts auf Nutzung des Baus (§ 98 Nr. 6 GWB). 92

2.2.2 Auftragsbegriff und Auftragsarten

2.2.2.1 Begriff des öffentlichen Auftrags

Öffentliche Aufträge sind gem. § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen. Unerheblich ist, ob es sich um öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Verträge handelt. Entgegen dem Wortlaut von § 99 GWB können bei funktionaler Betrachtung in bestimmten Fällen sogar Verwaltungsakte als öffentliche Aufträge einzuordnen sein. In der Sektorenkoordinierungsrichtlinie ist vorgesehen, dass auch Rahmenverträge, in denen die Bedingungen für spätere Einzelaufträge geregelt werden, als vergaberechtlich relevante Aufträge anzusehen sind, wenn nachfolgend die Einzelaufträge nur auf Grund der Rahmenvereinbarung und ohne Aufruf zum Wettbewerb vergeben werden. Um Wettbewerbsver-

⁹⁰ Vgl.Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁹¹ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638.

⁹² Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2638f.

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fälschungen zu vermeiden, sind auch Rahmenverträge außerhalb der Sektoren dem Vergaberecht zu unterstellen; dies ist für diese ausdrücklich geregelt. 93

Im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 03.03.2008 überraschen insbesondere die geplanten Neuregelungen zum Begriff des öffentlichen Auftrags. Diese werden in Abschnitt 4.4 erläutert. 94

2.2.2.2 Arten öffentlicher Aufträge

Hatte das traditionelle deutsche Vergaberecht zunächst nur zwischen Aufträgen für Bauleistungen und Aufträgen für sonstige Leistungen unterschieden, hat es nunmehr oberhalb der maßgeblichen Schwellenwerte die im Europäischen Gemeinschaftsrecht angelegte Dreiteilung der Auftragsarten übernommen. Zu unterscheiden sind demnach Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge. 95

§ 99 Abs. 3 GWB definiert Bauaufträge als Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Nach § 99 Abs. 2 GWB handelt es sich bei Verträgen zur Beschaffung von Waren um Lieferaufträge, insbesondere bei Kauf-, Ratenkauf-, Leasing-, Miet- oder Pachtverträgen. Als Auffangtatbestand fungiert der Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 4 GWB, der alle Verträge über Leistungen erfasst, die nicht Bau- oder Lieferaufträge sind. Wird eine komplexe Gesamtleistung ausgeschrieben, bei der mehrere Leistungsarten nebeneinander zu erbringen sind, richten sich die einschlägigen Vergabebestimmungen nach dem Schwerpunkt der Leistungen. 96

Dagegen werden sogenannte Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen. Nach dem neuen Richtlinienvorschlag sind Dienstleistungskonzessionen Verträge, „die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“. Die Ausübung des Nutzungsrechts ermöglicht dem Konzessionär eine Refinanzierung seines Angebots über den Markt. Der Konzessionär übernimmt also ein eigenes Vermarktungsrisiko, während dem Bieter bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen die Amortisierung seines Einsatzes durch den Zuschlagspreis sicher ist. Um die Anwendung des Vergabe- ⁹³ Vgl.Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁴ Vgl. Menold/Bezler, Vergaberechtsreform, 2008, S. 1.

⁹⁵ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁶ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

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Vergaberechtsreform

rechts zu vermeiden, ist vor allem bei öffentlichen Infrastrukturprojekten eine „Flucht in die Dienstleistungskonzession“ zu beobachten. 97

2.2.3 Schwellenwerte

Der sachliche Anwendungsbereich des EG-Vergaberechts sowie des nationalen Rechts, welches die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben umsetzt, ist eröffnet, wenn ein öffentlicher Auftrag die in der Vergabeverordnung auf Grund der Koordinierungsrichtlinien festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet (§ 100 GWB i.V.m. § 2 VgV). ⁹⁸ Aus Gründen der Verfahrenseffizienz hat der Gesetzgeber

bewusst darauf verzichtet, Verfahren unterhalb der EG-rechtlichen Schwellenwerte in das GWB einzubeziehen. Die Rechtslage ober- und unterhalb der EG-Schwellenwerte unterscheidet sich daher erheblich. 99

Seit dem 1. Januar 2008 gelten abermals niedrigere Schwellenwerte für öffentliche Aufträge. Die EU-Kommission hat mit der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (EU-Amtsblatt Nr. L 317 vom 05.12.2007, S. 34) die neuen Schwellenwerte für die Jahre 2008 und 2009 bekannt gemacht. Die niedrigeren Schwellenwerte der unmittelbar in den Mitgliedsstaaten anwendbaren Verordnung gehen den noch nicht aktualisierten Wertgrenzen in § 2 Vergabeverordnung vor. ¹⁰⁰ Maßgebend für den Schwellenwert ist der geschätzte Gesamtwert des zu vergebenden Auftrags ohne Mehrwertsteuer. 101

Die Schwellenwerte betragen nunmehr für

Bauvergaben 5.150.000 Euro (vorher 5.278.000 Euro),

- Liefer-und Dienstleistungsvergaben des Bundes 133.000 Euro (vorher

- 137.000Euro),

Liefer- und Dienstleistungsvergaben der Sektorenauftraggeber 412.000 Euro

- (vorher422.000 Euro) und für

alle übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträge 206.000 Euro (vorher

- 211.000Euro). 102

⁹⁷ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁸ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

⁹⁹ Vgl. Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 643.

¹⁰⁰ Vgl. Prieß/Hausmann, Mandantenbriefing Vergaberecht, Juli 2008, S. 1; Otting in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Auflage, S. 646.

¹⁰¹ Vgl. Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 4.

¹⁰² Vgl. Prieß/Hausmann, Mandantenbriefing Vergaberecht, Juli 2008, S. 1.

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2.3 Vergabeverfahren

2.3.1 Verfahrensarten

Das deutsche und das EG-Vergaberecht sehen drei unterschiedliche (Haupt-)Arten der Vergabe öffentlicher Aufträge vor: das offene Verfahren, das nichtoffene Verfahren und das Verhandlungsverfahren. 103

2.3.1.1 Offene Verfahren

Das offene Verfahren nach Art. 1 lit. e BKR und § 101 Abs. 2 GWB ist ein Verfahren, bei dem alle interessierten Unternehmen ein Angebot abgeben können. Unterhalb der Schwellenwerte sprechen die Verdingungsordnungen - bei vergleichbaren Definitionen - insoweit von der „Öffentlichen Ausschreibung“. 104

2.3.1.2 Nichtoffene Verfahren

Das nichtoffene Verfahren wird in Art. 1 lit. f BKR und § 101 Abs. 3 GWB als Verfahren beschrieben, bei dem nur die vom öffentlichen Auftraggeber aufge-forderten Unternehmen ein Angebot abgeben können. In einer ersten Phase können sich nach Bekanntmachung der Ausschreibung sämtliche Unternehmen darum bewerben, am anschließenden Bieterwettbewerb teilzunehmen. Daran schließt sich die zweite Phase des Wettbewerbs der zur Angebotsabgabe zugelassenen Bieter um den Auftrag an. Unterhalb der Schwellenwerte wird diese Verfahrensart in der deutschen Rechtsordnung als „Beschränkte Ausschreibung“ bezeichnet. Dort ist jedoch die Durchführung der ersten, als öffentlicher Teilnahmewettbewerb bezeichneten Phase nicht zwingend vorgesehen. Damit bestehen jedenfalls hinsichtlich der Wettbewerbsoffenheit der Ausschreibung zwei erheblich voneinander divergierende „Unterarten“ der beschränkten Ausschreibung. 105

2.3.1.3 Verhandlungsverfahren

Als dritte Vergabeart definieren Art. 1 lit. g BKR und § 101 Abs. 4 GWB das Verhandlungsverfahren als Verfahren, bei dem die öffentlichen Auftraggeber ausgewählte Unternehmen ansprechen und mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Auftragsbedingungen verhandeln. Hier geht auch das Gemeinschaftsrecht von zwei zentralen Unterarten aus, je nachdem, ob ein offener Teilnahmewettbewerb auf Grund einer Vergabebekanntmachung der Verhandlungsphase vorgeschaltet wird. Unterhalb der Schwellenwerte geht das deutsche

¹⁰³ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2639.

¹⁰⁴ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640.

¹⁰⁵ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640.

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Vergaberechtsreform

Vergaberecht bei dem als „Freihändige Vergabe“ bezeichneten Verfahren hingegen von der Einphasigkeit als Regelfall aus. 106

2.3.1.4 Wahl des Verfahrens

Das Gemeinschaftsrecht sieht in Art. 7 BKR, Art. 6 LKR und Art. 11 DKR eine Nachrangigkeit des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem offenen und dem nichtoffenen Verfahren vor. Im Übrigen ist der Auftraggeber frei, zwischen dem offenen und dem nichtoffenen Verfahren zu wählen. Im deutschen Vergaberecht ist hingegen ein Vorrang der öffentlichen Ausschreibung normiert (§ 101 Abs. 5 S. 1 GWB). Damit verengt die deutsche Rechtsordnung den vom Gemeinschaftsrecht gewährten Spielraum bei der Wahl zwischen dem offenen und dem nichtoffenen Verfahren. Ein Stufenverhältnis zwischen der beschränkten Ausschreibung und der freihändigen Vergabe ist im deutschen Vergaberecht hingegen nicht angelegt. Somit ergibt sich ein Stufenverhältnis zwischen den drei Hauptvergabearten: Das offene Verfahren ist (nach deutschem Recht) vorrangig vor dem nichtoffenen Verfahren, das seinerseits (auf Grund der Vorgaben des Gemeinschaftsrechts) vorrangig gegenüber dem Verhandlungsverfahren ist. Die Sektorenauftraggeber sind in ihrer Verfahrenswahl weitgehend frei. Sie dürfen auf einen öffentlichen Teilnahmewettbewerb allerdings nur verzichten, wenn bestimmte Ausnahmegründe vorliegen. Bei freiberuflichen Leistungen findet nach § 5 VOF nur das Verhandlungsverfahren Anwendung, wobei unter eng definierten Voraussetzungen ausnahmsweise auf einen Teilnahmewettbewerb verzichtet werden kann. 107

2.3.1.5 Weitere Vergabeverfahren

Neben diese Hauptverfahrensarten treten besondere Verfahren, wie etwa das Präqualifikationsverfahren, das bei Sektorenauftraggebern an die Stelle des öffentlichen Teilnahmewettbewerbs treten kann. Art. 13 DKR und Art. 23 SKR sehen vor, Wettbewerbe in Verfahren durchzuführen, die zu einem Dienstleistungsauftrag führen sollen. Auch beide Koordinierungsrichtlinienentwürfe sehen solche Wettbewerbe vor. Umschrieben werden die Wettbewerbsverfahren als „Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem öffentlichen Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, der Stadtplanung, der Architektur und des Bauwesens oder der Datenverarbeitung einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht auf Grund vergleichender Beurteilung mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt“. 108

¹⁰⁶ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640.

¹⁰⁷ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640.

¹⁰⁸ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640f.

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Durch das Inkrafttreten der Vergaberechtsreform wurde ein weiteres Vergabeverfahren in Form des „wettbewerblichen Dialogs“ in die VOB/A und VOL/A übernommen, wobei die VOL/A der Einfachheit halber auf den Text des § 6a VgV verweist. ¹⁰⁹ Ziel dieser Neuerung ist, dem Auftraggeber bei besonders komplexen

Aufträgen den nötigen Verhandlungsspielraum zu gewähren. Es handelt sich um ein Verfahren, bei dem sich alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bemühen, bzw. bewerben können und bei dem der Auftraggeber einen Dialog mit den zu diesem Verfahren zugelassenen Bewerbern führt, um eine oder mehrere seinen Bedürfnissen entsprechende Lösung(en) herauszuarbeiten, auf deren Grundlage bzw. Grundlagen die ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden (Art. 1 Abs. 11 Buchstabe c). ¹¹⁰ Dabei muss der Auftraggeber nicht den

Beschaffungsgegenstand, sondern lediglich seine Bedürfnisse und Anforderungen ausschreiben. Dadurch soll der wettbewerbliche Dialog dem öffentlichen Auftraggeber dazu verhelfen, die Ausschreibungsbedingungen im Hinblick auf aktuelle wirtschaftliche und technische Anforderungen flexibel zu gestalten. ¹¹¹ Die Dialogpartner

sind faktisch Projekttanten, die beim wettbewerblichen Dialog nicht ausgeschlossen, sondern im Gegenteil in das Vergabeverfahren einbezogen werden. Der wettbewerbliche Dialog ist wie das Verhandlungsverfahren subsidiär zum offenen und nichtoffenen Verfahren. ¹¹² Das strategische Bieterverhalten wird im wettbewerb-

lichen Dialog hinsichtlich des (vorvertraglichen) Know-How-Transfers voraussichtlich viel komplexer als bisher. 113

2.3.2 Überblick über den Verfahrensablauf

Das Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte - hier exemplarisch und vereinfacht am Beispiel des offenen Verfahrens dargestellt - beginnt damit, dass Vorinformationen und anschließend eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden. Unterhalb der Schwellenwerte genügt eine Veröffentlichung durch Tageszeitungen, amtliche Veröffentlichungen oder Fachzeitschriften. Im Anschluss an die Bekanntmachung werden die Verdingungsunterlagen, welche präzise (funktionale) Leistungsbeschreibungen enthalten, auf Antrag versandt. Nach Ablauf der Angebotsfrist werden die eingegangenen Bieterangebote in einem so genannten Eröffnungstermin geöffnet und verlesen. Die Wertung der Angebote erfolgt in vier Phasen: Zunächst werden die wegen inhaltlicher oder formeller Mängel auszuschließenden oder ausschließbaren

¹⁰⁹ Vgl. Byok, NJW 2008, S. 563.

¹¹⁰ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640f; Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 4.

¹¹¹ Vgl. Fischer in Wirth, Vergaberecht, 2. Auflage, S. 4; Byok, NJW 2008, S. 563.

¹¹² Vgl. Byok, NJW 2008, S. 563.

¹¹³ Vgl. Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2640f.

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Vergaberechtsreform

Angebote ermittelt. In einer zweiten Phase erfolgt die Prüfung, ob die Bieter persönlich und sachlich geeignet sind, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (§ 97 Abs. 4 GWB). In einem dritten Schritt wird der Angebotsinhalt einer Prüfung unterzogen. Letztlich wird das wirtschaftlichste Gebot ausgewählt (§ 97 Abs. 5 GWB), wobei der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum besitzt. Das Verfahren endet mit dem Zuschlag, der nach traditionellem deutschem Vergaberecht mit dem Vertragsschluss zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieter zusammenfällt. Vor dem Zuschlag sind nach § 13 S. 1 VgV die Bieter, die übergangen werden sollen, über ihre Nichtberücksichtigung zu informieren, wobei ihnen der Name des erfolgreichen Bieters mitzuteilen ist. Das Vergabeverfahren ist in seinen einzelnen Phasen von strengen Fristen und Förmlichkeiten geprägt. 114

2.4 Rechtsschutz

Die (dogmatische) Arbeit im Vergaberecht wird dadurch erschwert, dass die rechtlichen Maßstäbe nicht einem Rechtsgebiet allein entstammen, sondern im Zivilrecht und im öffentlichen Recht zu suchen sind, welches zudem stark durch das Europarecht geprägt und beeinflusst ist. ¹¹⁵ Das Zivilrecht, und dort vor allem das Wettbewerbsrecht, ist gleichsam die erste Adresse des Vergabewesens ¹¹⁶ , auch wenn es, auf Grund der Normierung subjektiv-öffentlicher Rechte, zahlreiche öffentlich-rechtliche Aspekte enthält ¹¹⁷ . Das liegt einerseits daran, dass der Staat bei der Auftragsvergabe oftmals bewusst und explizit die Handlungsform des privatrechtlichen Vertrags verwendet, und andererseits an der Implementierung des (neu gestalteten) Vergaberechts in das GWB, dessen §§ 97ff zutreffend mit dem Begriff Kartellvergaberecht überschrieben werden kann. ¹¹⁸ Da es allerdings um die Maßstäbe für Staatshandeln geht, bestehen unverändert haushaltsrechtliche, bisweilen sogar verwaltungsverfahrensrechtliche Vorgaben. ¹¹⁹ Verkürzt kann gesagt werden, dass es das Vergaberecht überhaupt nur gibt, weil der Staat aus mehreren Gründen eben kein Auftraggeber und Wirtschaftssubjekt wie alle anderen ist. 120

Einen weiteren Beitrag zu den bestehenden Schwierigkeiten leisten normtechnische Defizite im Vergaberecht. Bemerkenswert ist bereits die Existenz von drei klar unterscheidbaren Regelungsregimen für vergleichbare Problemstellungen. Die Rechtsordnung stellt für Auftragsvergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte sowie für Dienstleistungskonzessionen in Dichte, Ausgestaltung und Verbind-

¹¹⁴ Vgl.Koenig/Haratsch, NJW 2003, S. 2641.

¹¹⁵ Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65; Ziekow NZBau 2001, S. 72.

¹¹⁶ Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65.

¹¹⁷ Vgl. Knauff, VergabeR 2008, S. 315.

¹¹⁸ Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65.

¹¹⁹ Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65.

¹²⁰ Vgl. Burgi, NZBau 2001, S. 65.

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