Max Weber hat im „wissenschaftlichen Rechtspositivismus“ (Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, § 13) die Blütezeit eines „formal-rationalen Rechts“ gesehen.

Gleichzeitig sah er mit dem Aufkommen des Sozialstaates und dessen Verlangen nach einem sozialen Recht antiformale Tendenzen heraufziehen, die mit der Forderung nach materialer Gerechtigkeit zu einem grundsätzlichen Wandel von Recht und Rechtsprechung führen müssten.

Diskutieren Sie diese Einschätzung am Beispiel entweder 1.der Entwicklung des Tatstrafrechts zum Täterstrafrecht oder

2. des Wandels des Grundrechtsverständnisses, wie er in der Bürgen-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (E 89, 214) zum Ausdruck kommt, oder 3. der Differenzierung des Eigentumsbegriffs, wie sie das Bundesverfassungsgerecht im Mitbestimmungsurteil (E 50, 290) vornimmt.

Umfang der Bearbeitung: 20 Seiten (anderthalbzeilig, ¼ Korrekturrand) Abgabetermin: 07. April 2008

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Um Max Webers Einschätzungen zum Wandel von Recht und Rechtsprechung diskutieren zu können, ist es notwendig, mit ein paar grundlegenden Erläuterungen zu beginnen.

Max Weber und der Wandel der Zeiten

Maximilian Carl Emil Weber wurde am 21. April 1864 in Erfurt geboren und starb am 14. Juni 1920 in München.

Er „ist einer der wesentlichen Begründer der Soziologie als Wissenschaft in Deutschland. Als Professor für Nationalökonomie in Heidelberg, Freiburg und München war er auch Mitbegründer der „Deutschen Gesellschaft für Soziologie“ ¹ , zudem promovierte er 1889 magna cum laude in Berlin in Jura.

Wie man an seinen Geburts- und Sterbedaten erkennen kann, konnte er in den 56 Jahren seines Lebens mehrere deutliche Umschwünge, seien sie in Wirtschaft, Gesellschaft, Herrschaftssystem oder auch Recht, miterleben und analysieren. Max Weber wurde in ein nicht geeintes Deutschland hineingeboren. Es bestand im Jahre seiner Geburt vielmehr aus 39 kleinen und großen Königreichern, Fürstentümern und Freistädten.

Nach dem Krieg Preußens gegen Österreich im Jahre 1866 zeichnete sich die "so genannte" kleindeutsche Lösung ab, die nach dem deutsch-französischen Krieg 1870 / 1871 mit der Proklamation des Deutschen Reiches unter Führung Preußens ihre Realisierung fand. Zwar gab es in der Zeit bis zur Abdankung des Kaisers nach der Kapitulation im November 1918 regelmäßige Reichstagswahlen und ein funktionsfähiges nationales Parlament, doch kann man angesichts der überragenden Stellung von Kaiser, Militär und Regierung nicht von einer Demokratie im heutigen Sinne sprechen.

Vielmehr ist eine autoritäre Staatsform im Rahmen einer konstitutionellen Monarchie zutreffend.

¹ Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Einband.

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Auf Basis der Weimarer Verfassung wurde eine konzeptionelle Demokratie aufgebaut, die durch die starke Stellung des Reichspräsidenten noch immer starke autokratische Züge aufwies.

Zudem war diese Demokratie, in der Frauen erstmals das Wahlrecht erhielten, von Anfang an, bis zu Hitlers Machtergreifung im Jahre 1933, durch das Wirken von paramilitärischen Gruppen wie den rechten Freikorps

und bolschewistisch-kommunistischen Kampfverbänden begleitet und gefährdet. Weber selbst war 1919 Berater bei den Verhandlungen zum Versailler Vertrag und auch Art. 41 I der Weimarer Reichsverfassung („Der Reichspräsident wird vom ganzen deutschen Volke gewählt.“) entstand aus seinem Gedankengut. Er war wie bereits oben erwähnt jahrelang Professor an den Universitäten von Berlin, Freiburg im Breisgau und Heidelberg, zunächst für Handelsrecht, später für Nationalökonomie (heute Volkswirtschaftslehre). Wie man bereits an dieser kurzen Auflistung erkennen kann, „ist der Universalgelehrte Max Weber weltweit eine Zentralgestalt, dessen Gedanken theoretische Konzeptionen und Forschungsergebnisse überall präsent sind, zitiert und erörtert werden“ ² . Zu seinen bekanntesten Werken zählen „Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus“ (1905), „Politik als Beruf“ (1919), „Wissenschaft als Beruf“ (1919) und natürlich „Wirtschaft und Gesellschaft“ (1922, posthum von Webers Ehefrau veröffentlicht). Wie oben bereits erläutert, änderte sich zu Zeiten Webers drastisch die deutsche Staatsform, aber auch die Gesellschaft befand sich in einem raschen Wandel: Die Hochindustrialisierung in Deutschland, die in der Zeit zwischen 1870 und 1914 angesiedelt wird, veränderte das stark agrarische Land in einen modernen Industriestaat. Mit dieser Veränderung ging natürlich eine Veränderung der Gesellschaft einher. Die großen Fabriken befanden sich in den Städten, so dass eine verstärkte Urbanisierung eintrat. Zudem entwickelte sich durch die „Arbeiter“ eine neue gesellschaftliche Klasse, der eine Vielzahl von Menschen angehörte. Diese Arbeiter mussten ihre Arbeit in einer bis dahin unbekannten und heute nicht mehr denkbaren Art und Weise verrichten.

² Raiser, Das lebende Recht, S. 109.

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Es gab noch keine Gesetze, die die Arbeitsbedingungen oder den zu zahlenden Lohn regelten. Erstmals kam daher der Begriff der „sozialen Frage“ auf; wie konnten die Missstände des Pauperismus, der Ausbeutung und der auch der zu großen körperlichen Belastung beseitigt werden? Diese Frage stellten sich sowohl Parteien, als auch Gewerkschaften. Aus Angst vor Arbeitskämpfen und Revolten nahm sich schließlich auch die staatliche Sozialpolitik des Deutschen Reiches dieser Frage an. Unter Bismarcks Ägide wurden in den Jahren 1883-1889 die gesetzliche Unfallversicherung, die gesetzliche Krankenversicherung und Rentenversicherung ins Leben gerufen.

Auch wenn durch diese Reformen natürlich nicht alle Missstände beseitigt wurden, so beschritt Deutschland doch seinen ersten Schritt auf dem Weg zum Sozialstaat, wie ihn Max Weber im Entstehen begriffen sah. Die heute gültige Definition des Wortes „Sozialstaat“ spiegelt auch den damaligen Kerngedanken wieder: „Sozialstaat bezeichnet zugleich die Ausrichtung staatlichen Handelns auf die Herstellung sozialer Gerechtigkeit und sozialer Sicherheit, auf die Sicherung eines sozialen Existenzminimums für alle sowie die Milderung der ökonomischen Ungleichverteilung und der sozialen (Klassen-, Schichten-, Gruppen-) Gegensätze. Als generelle Sozialbindung staatlichen Handelns fordert Sozialstaatlichkeit die politisch-demokratische Überformung der Marktprozesse nach Maßstäben sozialer Gerechtigkeit.“ 3

Schon an dieser Definition der Bundeszentrale für politische Bildung kann man erkennen (und sollte es auch nicht vergessen), dass das Wort Sozialstaat der lateinischen „societas“ (also Gesellschaft, Bündnis) und nicht der „caritas“ (Fürsorge) entspringt. Der vorherige Nachtwächterstaat („Bezeichnung für einen Staat, der sich am Prinzip des Laissez-faire orientiert und nicht in den Wirtschaftsprozess eingreift, also keine aktive Wirtschaftspolitik betreibt, sondern lediglich Rahmenbedingungen für die Wirtschaft setzt und z.B. Privateigentum gewährleistet oder für Sicherheit sorgt. Der Begriff wurde vom Gründer des Allgemeinen Deutschen Arbeitervereins Ferdinand Lassalle (*1825, †1864) geprägt“ ⁴ ) hatte gezeigt, dass der Eigennutz des Einzelnen zwar wirtschaftliches Wachstum, aber auch unerträgliche soziale Missstände entstehen ließ, womit Thomas Hobbes’

³ http://www.bpb.de/wissen/07999977165127913070062348477902,0,0,Sozialstaat.html (Bundeszentrale für politische Bildung)

^{4 http://www.bpb.de/popup/popup_lemmata.html?guid=HUY83F} Bundeszentrale für politische Bildung

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Menschenbild „Homo homini lupus“ („Der Mensch ist dem Menschen ein Wolf“) bestätigt wurde.

„Es entwickelte sich daher ein Interventionsstaat, der durch Sozialgesetzgebung einerseits die Dispositionsfreiheiten der privaten Haushalte einschränkte, andererseits aber eine Deckung des Mindestbedarfs für alle sicherte“ ⁵ .

Nach Weber wurde gerade die oben ausgeführte soziale Frage durch den formalen Rationalisierungsprozess produziert und durch ihn materiale Anforderungen an das Recht gestellt. Um das kapitalistische Wirtschaftssystem zu erhalten, ist deshalb nach Weber eine Abschwächung der formalen Rationalität durch sozialstaatliche Maßnahmen unabdingbar ⁶ . Um dieser Einschätzung Webers nachzugehen, müssen hier zunächst der Begriff des „Rechtspositivismus“, aber auch die Bedeutung einer „materialen Gerechtigkeit“ erörtert werden.

Was ist Umgang mit Recht?

„Vor dem Gesetz steht ein Türhüter. Wer das Schwert des Gesetzes schwingen will, den muss er hindurch lassen. Früher war es ein Priester. Heute ist es ein Rechtsphilosoph. Nie war die Tür verwaist. Doch fast immer haben die Mächtigen das Gesetz in ihre Hand gebracht. Denn die Türhüter sind sich über die Gesetze des Türhütens nicht einig. Einige lassen sich von den Mächtigen ein Papier vorlegen, das beweist, dass ihre Ermächtigung formal in Ordnung ist. Das sind die Rechtspositivisten. Andere lassen sich von den Mächtigen erzählen, was sie inhaltlich mit der Macht anfangen wollen, und prüfen, ob das wohl mit rechten Dingen zugeht. Das sind die Naturrechtler. Beide Fraktionen werfen einander vor, sie öffneten den Mächtigen viel zu schnell die Tür… Was ist nun Umgang mit Recht“ ⁷ ?

Diese Frage wird seit den Sophisten im 5. Jahrhundert v. Chr. kontrovers diskutiert. Ein guter, wenn auch etwas ungewöhnlicher Ansatz, sich dem Hauptproblem dieser Frage zu nähern, ist eine Bodenskulptur von Rudolf Herz im Innenhof des Bundesgerichtshofs. Die lateinischen Wörter „Lex injusta non est“ im Kreis geschrieben, können zwei verschiedenste Bedeutungen haben: Einmal die Kernaussage der Positivisten „Lex injusta non est“ (ein ungerechtes Gesetz

⁵ HdWW, Band 4, Seite 27.

⁶ Buckel, Christensen, Fischer-Lescano (Hrsg.), „Neue Theorien des Rechts“, S. 222.

⁷ Bahners, Hüter ohne Haus, 15 .Weltkongress der Rechtsphilosophen in Göttingen, FAZ vom 29. August 1991, S 25.

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gibt es nicht) und einmal die Gegenmeinung der Naturrechtler „Lex injusta non est lex“ (ein ungerechtes Gesetz ist kein Gesetz). Hier also unterscheiden sich die beiden Gruppen grundlegend voneinander.

Ist ein Gesetz nur dann Recht, wenn es auch Werten wie Moral und Ethik standhält und / oder Ausdruck eines göttlichen Willens ist; oder reicht es nicht aus, wenn ein positives Recht dem Ermessen des legitimierten Gesetzgebers entspringt? Und genauso wichtig die Frage, welches Recht ist dem anderen gegenüber subsidiär? Die hierzu entwickelten Ansichten sollen im Folgenden ausgeführt werden.

Das Naturrecht

Die Geschichte des Naturrechts begann bereits in der griechischen Antike und geht auf einzelne Sophisten, sowie auf Sokrates und Platon zurück. Schon die Sophisten waren in Positivisten und Naturrechtler gespalten und nahmen eine Trennung zwischen Nomos (dem positiven Recht) und Physis (dem Naturrecht) vor.

Naturrecht meint ein "System rechtlicher Normen, die für alle Menschen (…), auch ohne und im Konfliktfall sogar gegen alle positiven, insbesondere staatlichen Gesetze und Weisungen, überall und jederzeit verbindlich sind“ ⁸ .

Es ist unabhängig von menschlicher Setzung oder Vereinbarung, im Mittelpunkt hierbei ist die Idee eines „richtigen Rechts“.

Man spricht vom Naturrecht auch als „überstaatlichem, überpositivem oder materiellem“ Recht.

Naturrecht kann fordernd oder bewahrend sein. Forderndes Naturrecht kritisiert und verlangt Veränderung. Bewahrendes Naturrecht ist konservativ, legitimiert die bestehende Ordnung und will sie erhalten. 9

Die klassischen Naturrechtler unterteilen das Recht in das „lex aeterna“ (ein ewiges Weltgesetz), in das „lex naturalis“ (ein allgemeingültiges, unwandelbares Naturrecht) und in das „lex humana“ (das positive Recht, das aber in der Rangfolge ganz unten anzusiedeln ist). Anders als der Positivismus erheben die naturrechtlichen Normen einen Anspruch auf Wahrheit.

Diese Wahrheit entspringt je nach Auslegung und Epoche aus einem göttlichen Willen, der Natur des Menschen oder der Vernunft.

⁸ Ilting, Naturrecht, Seite 245.

⁹ Wesel, Juristische Weltkunde, Seite 72.

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