Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  II

Abbildungsverzeichnis   VI

Das  Arbeitsverhältnis in der Insolvenz - 10 -  

1.  Einleitung - 10 -  

2.  Arbeitsrecht. - 12 -  

2.1.  Deutsches Arbeitsrecht - 12 -  

2.2.  Europäisches Arbeitsrecht - 13 -  

3.  Das Arbeitsverhältnis - 15 -  

3.1.  Rechtliche Einordnung - 15 -  

3.2.  Parteien. - 17 -  

3.2.1.  Arbeitnehmer - 17 -  

3.2.2.  Arbeitgeber - 18 -  

3.3.  Inhaltliche Schwerpunkte - 18 -  

3.3.1.  Arbeitsvertrag als Dienstvertrag. - 18 -  

3.3.2.  Direktionsrecht - 19 -  

3.3.3.  Wichtige rechtliche Regelungen im Arbeitsrecht - 20 -  

3.3.3.1.  Bundesgesetzgebung - 20 -  

3.3.3.2.  AGB - 20 -  

3.3.3.3.  Tarifverträge. - 21 -  

3.3.3.4.  Betriebsvereinbarungen - 22 -  

3.4.  Kündigung. - 23 -  

3.4.1.  Allgemeines - 23 -  

3.4.2.  Kündigung im Arbeitsrecht - 24 -  

3.4.3.  Kündigungsgründe - 26 -  

3.4.3.1.  Betriebsbedingte Kündigung - 26 -  

3.4.3.2.  Verhaltensbedingte Kündigung - 28 -  

3.4.3.3.  Personenbedingte Kündigung - 28 -  

3.4.4.  Der Betriebsrat - 29 -  

- 2 -

4. Insolvenzrecht....................................................................................... - 29 -

4.1.  Deutsches Insolvenzrecht - 29 -  

4.2.  Europäisches Insolvenzrecht - 33 -  

5.  Insolvenzverfahren und Arbeitsrecht. - 34 -  

5.1.  Arbeitsrechtliches Ziel im Insolvenzverfahren - 34 -  

5.2.  Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz. - 35 -  

5.3.  Die Beteiligten. - 36 -  

5.3.1.  Das Insolvenzgericht. - 36 -  

5.3.2.  Der Insolvenzschuldner. - 37 -  

5.3.2.1.  Die rechtliche Stellung - 37 -  

5.3.2.2.  Exkurs Eigenverwaltung. - 38 -  

5.3.2.3  Der Arbeitgeber als Insolvenzschuldner. - 40 -  

5.3.3  Der Insolvenzverwalter. - 40 -  

5.3.3.1  Die Person - 40 -  

5.3.3.2.  Der vorläufige Insolvenzverwalter - 41 -  

5.3.3.4.  Haftung - 43 -  

5.3.3.4.1.  Haftung gegenüber Beteiligten. - 43 -  

5.3.3.4.2.  Haftung gegenüber Massegläubigern - 44 -  

5.3.3.4.3.  Deliktische Haftung - 45 -  

5.3.4.  Der Arbeitnehmer als Insolvenzgläubiger - 45 -  

5.3.4.1.  Der Arbeitsgeldanspruch. - 45 -  

5.3.4.2.  Das Insolvenzgeld. - 47 -  

5.3.5.  Der Betriebsrat im Insolvenzverfahren - 53 -  

5.4.  Die Kündigung in der Insolvenz - 54 -  

5.4.1  Regelung des § 113 InsO - 54 -  

5.4.2.  Kündigung durch einen „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter -  

56  -  

5.4.3.Anwendbarkeit  allgemeiner kündigungsschutzrechtlicher  

Regelungen.  - 57 -  

5.4  4. Das Kündigungsschutzgesetz in der Insolvenz. - 58 -  

5.4.4.1  Betriebliche Erfordernisse - 58 -  

5.4.4.2.  Sozialauswahl - 59 -  

5.5.  Betriebsübergang. - 59 -  

5.5.1.  Europarecht - 59 -  

- 3 -

5.5.2. Umsetzung in deutsches Recht ................................................ - 60 -

5.5.3.  Haftungsbeschränkung in der Insolvenz - 63 -  

5.5.3.  Veräußererkündigung aufgrund Erwerberkonzept - 64 -  

5.6  Betriebsstilllegung - 65 -  

5.7.  Transfergesellschaften. - 66 -  

5.7.1.  Zweck und Vorteile. - 66 -  

5.7.2.  Rechtliche Aspekte - 68 -  

5.8  Lohnnebenforderungen in der Insolvenz. - 70 -  

5.8.1  Lohnsteuer - 70 -  

5.8.2  Sozialversicherung. - 71 -  

5.9  Insolvenzanfechtung - 74 -  

5.9.1.  Allgemeines - 74 -  

5.9.2.  Anfechtung von Zahlungen an Sozialversicherungsträger - 76 -  

5.9.3  Anfechtung von Zahlungen an das Finanzamt. - 78 -  

6.  Schlusswort. - 78 -  

Anhang   

- 4 -

Abkürzungsverzeichnis

Abb. Abbildung Abl Amtsblatt AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGG Allgemeines Gleichstellungsgesetz Alt. Alternative AltersteilzeitG Altersteilzeitgesetz AEAO Anwendungserlass zur Abgabenordnung akt. aktualisierte AO Abgabenordnung ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz ArbeitnehmerentsendeG Arbeitnehmerentsendegesetz Art. Artikel Aufl. Auflage BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes Bd. Band BefristgsG Befristungsgesetz BErzGG Bundeserziehungsgeldgesetz BBiG Berufsbildungsgesetz BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt BFH Bundesfinanzhof BFH/NV Bundesfinanzhof/nicht veröffentlicht BGH Bundesgerichtshof BGHZ (halbamtliche) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes für Zivilsachen bspw. Beispielsweise BSG Bundessozialgericht BSTBl Bundessteuerblatt

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BT - Drs. Bundestagsdrucksache BUrlG Bundesurlaubsgesetz BVerfG Bundesverfassungsgericht bzw. beziehungsweise DB Der Betrieb Diss. Dissertation d.h. das heißt DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag der Europäischen Gemeinschaft EG - VO Verordnung der Europäischen Gemeinschaft Einf v (§ 611..) Einführung vor…. Einl Einleitung EinigVrt Einigungsvertrag ErfKomm Erfurter Kommentar EStG Einkommensteuergesetz EU Europäische Union EUGH Europäischer Gerichtshof EUGHE Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes EUV Vertrag der Europäischen Union EUZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. folgende (Seite) ff. fortfolgende (Seiten) GewO Gewerbeordnung ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz für Gesellschaften mit beschränkter Haftung i.S.d. im Sinne des

- 6 -

GG Grundgesetz der Bundesrepublik Deutsch-land HGB Handelsgesetzbuch hrsg. herausgegeben InsO Insolvenzordnung Jg. Jahrgang KO Konkursordnung KSchG Kündigungsschutzgesetz LAG Landesarbeitsgesetz LstDV Lohnsteuerdurchführungsverordnung Mio Million MitbestG Mitbestimmungsgesetz MuSchG Mutterschutzgesetz NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift neu bearb. Aufl. neu bearbeitete Auflage n.F. neue Fassung Nr. Nummer NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht o.J. ohne Jahr o.V. ohne Verfasser RegE Regierungsentwurf RGBl Reichsgesetzblatt RGBl ber. Reichsgesetzblatt berichtigt RL Richtlinie Rn Randnummer S. Seite SGB Sozialgesetzbuch SprAuG Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten StGB Strafgesetzbuch StuB Steuern und Bilanzen TVG Tarifvertragsgesetz u.a. unter anderem u.U. unter Umständen

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Urt v Urteil vom Vgl. Vergleiche z.B. zum Beispiel ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung

zs. fortgeführtes Erläuterungswerk zusammen fortgeführtes Erläuterungswerk

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Abbildungsverzeichnis   

Abb.  1 Auf welche Weise wurde die letzte Beschäftigung beendet?  

Abb.  2 Insolvenzen in Deutschland I (2007)  

Abb.  3 Insolvenzen in Deutschland II  

Abb.  4 Unternehmenserwartungen 2009  

Abb.  5 Arbeitgeberstellung im Insolvenzverfahren  

Abb.  6 Zeitlicher Zusammenhang zwischen Insolvenzverfahren und Insol-  

venzgeld…………………………………………………………….   

Abb.  7 Bezieher von Kurzarbeitergeld bzw. Insolvenzgeld  

Abb.  8 Modell einer Beschäftigungsgesellschaft  

Abb.  9 Zeitlicher Zusammenhang von Verfahrenseröffnung, Insolvenz-  

geld  und Masseschulden  

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Das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz

1. Einleitung

Diese Arbeit beschäftigt sich mit dem Arbeitsverhältnis in der Insolvenz. Die Frage nach dem Sinn des Arbeitsverhältnisses hat durch die vielfältigen Änderungen im Arbeits- und Wirtschaftsleben eine neue Bedeutung erfahren. ¹ Die Zahl der Arbeitnehmer, die aus dem Schutz herausfallen, nimmt durch Rahmenbedingungen wie zunehmende Globalisierung, Internationalisierung, grenzüberschreitende Arbeit in multinationalen Konzernen, Rationalisierung und Technisierung, Arbeit mit Internet und E - Mails ohne nationale Grenzen ständig zu. ² Neue flexible Arbeitsformen resultieren aus Arbeitslosigkeit und bedingen soziale Folgen für den Schutz des Arbeitsrechts. ³ Fehlender Schutz gerät zunehmend in den Fokus und macht eine Klarstellung und Anpassung des Arbeitsrechts erforderlich. ⁴ Hierbei sollte sich nach Empfehlung der deutschen Regierung die nationale Politik bei der Bestimmung des Arbeitsverhältnisses an den tatsächlichen Verhältnissen orientieren, unabhängig von den zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen

Vereinbarungen. ⁵ Eine staatliche Kontrolle soll insoweit entbehrlich sein, als ein effektiver Rechtsschutz durch Gerichte besteht, und jeder Beschäftigte seine Rechte selbst durchsetzen kann. ⁶ Zunehmend Einfluss auf das nationale Arbeitsrecht entwickelt auch das Gemeinschaftsrecht. Untersucht wird ansatzweise die Problematik der Anwendung und Überlagerung des nationalen Rechts durch das Gemeinschaftsrecht.

Viele Arbeitsplätze gehen durch Insolvenzen oder drohende Insolvenzen verloren. Expertenprognosen zufolge werden durch die Finanzmarktkrise im kommenden Jahr Tausende Unternehmen in die Insolvenz getrieben, insbesondere seien mittlere und kleinere Unternehmen in der Dienstleistungsbranche, in Handwerk und Bau

¹ Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 22.

² Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 22.

³ Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 22.

⁴ Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 22.

⁵ Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 82.

⁶ Vgl. Internationale Arbeitskonferenz (2006), S. 136.

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betroffen. ⁷ Hunderttausende Arbeitsplätze könnten somit in Gefahr sein, da die Krise mittelfristig auch auf den Arbeitsmarkt durchschlagen wird. Bundesagenturchef Frank

- Jürgen Weise rechnet spätestens im zweiten Halbjahr 2009 mit steigender Arbeitslosigkeit und dem Wegfall von 40.000 Jobs. ⁸ Für den Fall einer Rezession wird sogar ein Verlust von 400.000 Arbeitsplätzen erwartet. ⁹ Prognosen sind jedoch immer nur Vorhersagen; niemand kann genau bestimmen, wie der Arbeitsmarkt auf den Wirtschaftseinbruch reagieren wird. ¹⁰ Ungeachtet dessen rechnet die

Bundesregierung ab 2009 mit Problemen am Arbeitsmarkt und will mit einem milliardenschweren Investitionspaket Jobs sichern und neu schaffen. ¹¹ Um dem Wirtschaftseinbruch gegenzusteuern, hat das Bundeskabinett des weiteren am 13.10.2008 eine Anpassung der Insolvenzordnung beschlossen. Mit dieser Regelung soll in Krisenzeiten an für sich gesunden Unternehmen der Weg zur Sanierung geebnet und somit Arbeitsplätze gerettet werden. ¹² Da die Insolvenzordnung u.a. auch zum Ziel hat, den Arbeitnehmer im Fall der Unternehmensinsolvenz zu schützen, soll untersucht werden, welche Schutzmechanismen existieren und unter welchen konkreten Bedingungen sie greifen.

Um das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz zu verstehen, sind grundlegende Begriffe und Formalien des Arbeitsverhältnisses außerhalb der Insolvenz zu klären. Viele Charakteristika behalten für den Fall der Insolvenz ihre Gültigkeit. ¹³ Aufgrund dessen beschäftigt sich der zweite Teil der Arbeit kurz mit dem Arbeitsrecht selbst und der dritte Teil mit den Charakteristika des Arbeitsverhältnisses. Teil vier und fünf greifen insolvenzrechtliche und arbeitsrechtliche Besonderheiten auf und beschäftigen sich mit den Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis und den Arbeitnehmer. Aufgrund der zunehmenden Bedeutung des Gemeinschaftsrechts werden kurz auch die Auswirkungen desselben auf das nationale Recht umrissen.

⁷ Vgl. www.weltonline.de (Inkassoverband), o.V., Stand 30.10.2008.

⁸ Vgl. www.welt.de (Arbeitsmarkt), o.V., S. 1 Stand 30.10.2008.

⁹ Vgl. www.welt.de (Arbeitsmarkt), o.V., S. 2 Stand 30.10.2008.

¹⁰ Vgl. www.welt.de (Arbeitsmarkt), o.V., S. 2 Stand 30.10.2008.

¹¹ Vgl. www.welt.de (Jobs retten), o.V., S. 1 Stand 02.11.2008.

¹² Vgl. www.bmj.de , o.V., Stand 02.11.2008.

¹³ Vgl. Depre´/Heck in:Beck/Depre´ (2003), § 19 Rn 8, 19.

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2. Arbeitsrecht

2.1. Deutsches Arbeitsrecht

Das deutsche Arbeitsrecht unterscheidet in Individualarbeitsrecht ¹⁴ und Kollektivarbeitsrecht. ¹⁵ Individualarbeitsrecht regelt Rechtsbeziehungen zwischen einzelnen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. ¹⁶ Kollektivarbeitsrecht hingegen beschäftigt sich mit den Rechtsbeziehungen zwischen den Koalitionen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber und zwischen den Vertretungsorganen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber. ¹⁷ Es handelt sich um Rechtsregeln, die von den Tarifparteien oder Betriebspartnern gemeinsam erarbeitet und erlassen wurden. ¹⁸ Weiterhin handelt es sich um Rechtsnormen, die die Rechtsbeziehungen der Kollektivorgane zueinander oder sich mit der Stellung des einzelnen Arbeitnehmers im Kollektivverbund befassen. 19

Arbeitsrecht ist eingebettet in ein komplexes System arbeitsrechtlicher Regulierungsvorschriften durch Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge und nationaler Form von Richtlinien und Verordnungen. Trotz zahlreicher Bemühungen ²⁰ und Regelung in Art. 30 des Einigungsvertrages ²¹ ein Arbeitsgesetzbuch zu schaffen, existiert keine einheitliche Kodifizierung des Arbeitsrechts. ²² Regelungen finden sich in verschiedenen Rechtsquellen wie im GG (insbesondere Art. 3, 5, 9, 12 GG), im KschG, im BGB (§ 611 ff. insbesondere), BUrlG, AGG, BetrVG , ArbeitnehmerentsendeG oder AltersteilzeitG.

Aufgrund der zunehmenden Regulierungen im Bereich des Gemeinschaftsrechts lohnt es nicht mehr, auf nationaler Ebene ein einheitliches Arbeitsvertragsgesetz zu entwickeln, da auf europäischer Ebene schon ein vollständiges Arbeitsvertragssystem geschaffen wurde mit den Grundprinzipien des Diskriminierungsverbots, des

¹⁴ Vgl. Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 75.

¹⁵ Vgl. Müssig (2006), S. 369; Schaub (2006), S. 6; Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn

73.

¹⁶ Vgl. Schreiber,JURA 2008, S. 21.

¹⁷ Vgl. Müssig (2006), S. 370.

¹⁸ Vgl. Adomeit (2005), S. 38.

¹⁹ Vgl. Schaub (2006), S. 6.

²⁰ Vgl. Adomeit (2005), S. 38.

²¹ Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik

über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31.08.1990 (EinigVtr), BGBl. II S. 885.

²² Vgl. www.anwaltverein.de/downloads/Stellungnahmen-08/SN-59-08.pdf S. 3 Stand 30.10.2008;

Fickinger in www.faz.net, Stand 30.10.2008.

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Vorrangs der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und dem Vorrang von Freiheiten unter dem Aspekt der Zukunft des Lebens. ²³ Mängel im Interessenabwägungsvergleich können auf nationaler Ebene bereinigt werden. 24

2.2. Europäisches Arbeitsrecht

Deutsches Arbeitsrecht ist nicht trennbar von europäischem Arbeitsrecht. ²⁵ Europarechtlichen Vorgaben kommt auch im Bereich des Arbeitsrechtes zunehmend eine erhebliche Bedeutung zu. ²⁶ Europäisches Arbeitsrecht ist keine eigenständige Rechtsmaterie, sondern unterliegt den Regeln des EG - Rechts. ²⁷ Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht lassen sich nur vor dem Hintergrund der besonderen Funktionsweise des Europarechts verstehen. Europarecht in engerem Sinne meint häufig das EG -Recht in seiner enormen allgemeinen Relevanz. ^{28 29} Die meisten praxisrelevanten europäischen Vorgaben für das europäische Arbeitsrecht stammen entweder aus dem EG - Vertrag (Art. 39, 136ff EGV) oder beruhen auf dessen Ermächtigungsgrundlagen (Ausfluss Art. 94 EGV). Mitgliedstaaten und Gemeinschaft arbeiten gemäß Art. 125 EGV auf die verbesserte Qualifizierung, Ausbildung und Anpassungsfähigkeit der Arbeitnehmer sowie auf die Fähigkeit der Arbeitsmärkte hin, flexibel auf den wirtschaftlichen Wandel zu reagieren, um die Ziele in Art. 2 EUV und Art. 2 EGV umzusetzen. 30

Die Vorschriften des EG - Vertrages zählen zum Primärrecht. ³¹ Sie gelten in den Mitgliedstaaten unmittelbar und zwingend ³² und enthalten ähnlich einer Verfassung fundamentale Rechtsgrundsätze wie die in Art. 39 EGV enthaltene Arbeitnehmerfreizügigkeit als eine der fünf Grundfreiheiten und zentrales Element

²³ Vgl. Freiberg (2007), S. 67.

²⁴ Vgl. Freiberg (2007), S. 67.

²⁵ Vgl. Rebhahn (2008), S. 3.

²⁶ Vgl. EUGH vom 27.01.2005, C - 188/03 - Junk (Massenentlassungen), NZA 2005, 213; EUGH

vom 22.11.2005, C - 144/04 - Mangold (Altersdiskriminierung), ABl C 36 vom 11.02.2006,10.

²⁷ Vgl. Freiberg (2007), S. 7.

²⁸ Vgl. Streinz (2008), § 1 Rn 1.

²⁹ Beachte: nach Ratifizierung de Vertrages von Lissabon vom 13.12.2007 durch alle 27 Mitgliedstaa-

ten wird die EU Rechtsnachfolgerin der EG: vgl. Streinz (2008), § 1 Rn 2.

³⁰ Vgl. Freiberg (2007), S. 7.

³¹ Vgl. Streinz (2008), § 1, Rn 3.

³² Vgl. Schaub (2006), § 1 S. 6.

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des Binnenmarktes. ³³ Gemeinschaftsrecht hat Vorrang vor nationalem Recht ³⁴ - § 5 EGV, sogenannte effet utile.

Primärrecht schafft Kompetenz - Kompetenz ³⁵ , d.h. die Kompetenz, selbständig neues Recht zu setzen. Dieses Sekundärrecht muss auf einer primärrechtlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen und primärrechtskonform sein. ³⁶ Die meisten Vorschriften werden in Form von Verordnungen und Richtlinien erlassen. Verordnungen gelten als unmittelbares Recht wie nationale Gesetze (Art. 249 II EGV) ³⁷ , Richtlinien bedürfen der Umsetzung in nationales Recht (Art. 249 III EGV). Art. 39 EGV setzt einen relevanten Auslandsbezug voraus ³⁸ , erfasst nur Angehörige eines Mitgliedstaates ³⁹ , die Arbeitnehmer i.S.d. Art. 39 EGV sein müssen. Der in Art. 39 EGV verwendete Arbeitnehmerbegriff wird für alle Mitgliedstaaten einheitlich durch das Gemeinschaftsrecht verwendet. ⁴⁰ Zwar kennt das Gemeinschaftsrecht keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff, den alle Normen inhaltsgleich verwenden, gleichwohl stimmen die Arbeitnehmerbegriffe der einschlägigen Bestimmungen weitestgehend überein. ⁴¹ Arbeitnehmer ist somit jeder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates, der eine weisungsgebundene Tätigkeit auf Lohn- oder Gehaltsbasis in einem anderen Mitgliedsstaat ausübt oder beabsichtigt auszuüben. ⁴² Europäisches Arbeitsrecht soll somit Mobilität und Flexibilität grenzüberschreitender Arbeitsverhältnisse durch verschiedene Schutzgebote fördern ⁴³ bzw. Arbeitssuche und Arbeitsaufnahme erleichtern. ⁴⁴ Wesentliche arbeitsrechtliche Richtlinien haben somit schon weitreichenden Einfluss auf die Gestaltung des deutschen individual- und kollektivrechtlichen Arbeitsrechts entfaltet und werden mit zunehmender Auslegung

³³ Vgl. Claasen (2007), Einf, XXI; Dieterich in: ErfKomm, Einl Rn 89.

³⁴ Vgl. Streinz (2008), § 3 Rn 201.

³⁵ Vgl. Streinz (2008), § 3 Rn 132.

³⁶ Vgl. Streinz (2008), § 1 Rn 4.

³⁷ Vgl. auch Freiberg (2007), S. 12.

³⁸ Vgl. EUGH vom 02.07.1998, C - 225/95 - Kapasakalis, EUGHE 1998, Rn 21 - 24.

³⁹ Beachte zulässige Einschränkungen gegenüber den seit 01.01.2004 und 01.01.2007 neuen EU -

Mitgliedstaaten (außer Malta und Zypern) nach der sog. 2+3+2 Lösung: Wissmann in: ErfKomm

(2006), Art 39 EGV Rn 3.

⁴⁰ Vgl. EUGH vom 23.03.2004, C-138/02 - Collins, EUZW 16/2004, 507.

⁴¹ Vgl. Rebhahn (2008), S. 4 in Bezug auf EUGH, C - 256/01 Allonby.

⁴² Vgl. EUGH vom 07.09.2004, C - 456/02 - Trojan, EUZW, 10/2005, 307; EUGH - vom 03.07.

1986, C -66/85 - Lawrie -Blum, ZBR, 1986, 267; EUGH vom 31.05.1989, C - 344/87 - Bettray,

EUGH Slg 1989, 1621.

⁴³ Z.B. Reise auf Einreise und Aufenthalt Art. 39 III EGV, Diskriminierungsverbot Art. 39 II EGV,

ungeschriebenes Beschränkungsverbot EUGH vom 02.10.2003, C - 232/01 - van Lent

Gleichbehandlung der Geschlechter Richtlinie 76/207 EWG, geändert durch Richtlinie 2002/73/EG

(Bezug auf Art. 141 EGV).

⁴⁴ Vgl. Hemmer/Wüst/Beuttenmüller (2007), S. 45; Streinz (2008), § 12 Rn 877.

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durch den EUGH sich als zwingender Rahmen für die nationale Rechtsentwicklung gestalten. 45

Das das nationale Recht überlagernde Europarecht schützt die Arbeitnehmer somit vor den sozialen Folgen von Unternehmensstrukturierungen. ⁴⁶ Bis heute existieren insoweit drei zentrale Richtlinien von enormer Bedeutung: Richtlinie zu Massenentlassungen ⁴⁷ , zu Betriebsübergängen ⁴⁸ und zur Arbeitgeberinsolvenz ⁴⁹ .

3. Das Arbeitsverhältnis

3.1. Rechtliche Einordnung

Ein Arbeitsverhältnis definiert sich über die rechtlichen und sozialen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. ⁵⁰ Im deutschen Arbeitsrecht handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag ⁵¹ , einen Arbeitsvertrag zwischen zwei Parteien als Sonderform des Dienstvertrages (§ 611 BGB). ⁵² Seine Rechtsgrundlage hat der Arbeitsvertrag in § 105 i.V.m § 6 II GewO. ⁵³ Aufgrund der als Ausfluss des Art. 2 GG geltenden Privatautonomie können die Parteien die Vertragsgestaltung frei wählen. ⁵⁴ Neben der Arbeitsvertragsfreiheit beruht das Vertragsgestaltungsrecht auf dem Arbeitnehmerbegriff. ⁵⁵ In den seltensten Fällen ist der Arbeitnehmerbegriff legaldefiniert (§ 5 I BetrVG). ⁵⁶ Das BAG hat hierzu eine Arbeitnehmerdefinition entwickelt. ⁵⁷ Abzugrenzen ist der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff vom steuerrechtlichen (§ 38 EStG i.V.m. § 2 I Nr. 1 EStG, § 1 I LstDV) und vom

⁴⁵ Vgl. Dieterich in: ErfKomm (2006), Einl GG Rn 91.

⁴⁶ Vgl. Streinz (2008), § 18 Rn 1094.

⁴⁷ Richtlinie 98/59/EG vom 20.07.1998, ABl. Nr. L 225 vom 12.08.1998, 16.

⁴⁸ Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001, ABl. Nr. L 82 vom 22.03.2001, 16.

⁴⁹ Richtlinie 80/987/EWG vom 20.10.1980, ABl. Nr. L 283 vom 28.10.1980, 23, geändert durch

Richtlinie 2002/74/EG vom 23.09.2002, ABl. Nr. L 270 vom 08.10.2002, 10.

⁵⁰ Vgl. Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 4 d .

⁵¹ § 145 BGB Angebot und Annahme: Rolfs/Giesen (2008), § 611 Rn 33.

⁵² Vgl. Müssig (2006), S. 370; Schreiber, JURA 2008, S. 22, 23; Wiesenkaff in: Palandt (2006), Rn 5

2)a.

⁵³ Vgl. Hümmerich (2006), Rn 1.

⁵⁴ Vgl. Pallandt (2006), § 611, Rn 2; Renners (2007), S. 80, 81; Rolfs/Giesen (2008), § 611, Rn 32, 50,

Joussen.

⁵⁵ Vgl. Hümmerich (2006), Rn 2.

⁵⁶ Vgl . Koberski .in: Wlotzke (2007), § 3 Rn 4,

⁵⁷ Vgl. Schreiber, JURA 2008, S. 22; BAG 22.03.1995 - 5 AZB 21/94, NZA 1995, 823, 833; BAG

22.04.1998 - 5 AZR 191/97, NZA 1998, 1275; siehe auch Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v §

611 Rn 7 4).

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sozialrechtlichen (§ 7 SGB IV) Arbeitnehmerbegriff. ⁵⁸ Aufgrund unterschiedlicher Zielsetzungen in Arbeitsrecht, Steuerrecht und Sozialrecht sind die Arbeitnehmerbegriffe nicht deckungsgleich. 59

Arbeitsverhältnisse können sich gestalten als Normalarbeitsverhältnisse oder atypische Arbeitsverhältnisse. ⁶⁰ Beschäftigungsformen befinden sich in stetem Wandel, wobei atypische Varianten an Bedeutung gewinnen und Normalarbeitsverhältnisse an Bedeutung verlieren. ⁶¹ Normalarbeitsverhältnisse sind zeitlich unbefristet, in der Regel sozialversicherungspflichtig. ⁶² Der Arbeitnehmer arbeitet nichtselbständig und kontinuierlich für einen Arbeitgeber, unterliegt dessen Weisungsrecht und ist in die betriebliche Struktur eingegliedert. ⁶³ Für viele Arbeitnehmer ist das Normalarbeitsverhältnis die einzige Einnahmequelle und deshalb muss es von Stabilität und längerer Dauer gekennzeichnet sein. ⁶⁴ Die atypischen Beschäftigungsformen sollen die Flexibilität als zentrale Voraussetzung des Strukturwandels, für Wirtschaftswachstum und Senkung der Arbeitslosigkeit durch Kostensenkung, Anpassungsfähigkeit und Erweiterung erhöhen. ⁶⁵ arbeitsmarktpolitischer Instrumente Gleichzeitig bleiben

Problemkonstellationen nicht aus. Atypische Arbeitsverhältnisse ⁶⁶ kennzeichnen sich durch abweichende Merkmale aus ⁶⁷ , die zu arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen ⁶⁸ Benachteiligungen und Wettbewerbsnachteilen führen können. Teilzeitarbeit bietet oft keine sozialen Absicherungen oder geringe berufliche Aufstiegschancen. Leiharbeit zeichnet sich aus durch häufig wechselnde Arbeitsplätze und daraus resultierende mangelnde soziale Kontakte am Arbeitsplatz, durch das Risiko der Lohnarmut und schlechtere Entlohnung bei gleicher

⁵⁸ Der BFH entwickelte hierzu auch eigene Kriterien wie persönliche Abhängigkeit,

Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit oder Unselbständigkeit in der

Organisation. BFH vom 14.06.1985, VI R 150 -152/82, BStBl 1985 II S. 661; BFH von 18.01.1991, VI

R 122/87, BStBl 1991 II S. 409.

⁵⁹ Vgl. Schreiber, JURA 2008, S. 22; BFH vom 02.12.1998, X R 83/96, BStBl 1999 II S. 534,

BFH/NV 1999, S. 1024.

⁶⁰ Vgl. Schaub (2006), S. 70; Sesselmeier in: Keller/Seifert (2007), S. 68.

⁶¹ Vgl. Dietz/Walwei in Keller/Seifert (2007), S. 165; Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 11.

⁶² Vgl. Boehmke/Föhr (1999), Rn 7, 62 ; Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 21.

⁶³ Vgl. Schaub (2006), § 7, S. 70.

⁶⁴ Vgl. Boehmke/Föhr (1999), Rn 7, S. 18; Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 21.

⁶⁵ Vgl. Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 14, 15.

⁶⁶ Hauptsächlich Teilzeitarbeit, geringfügige Beschäftigung, befristete Beschäftigung und Leiharbeit:

vgl. Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 12.

⁶⁷ Vgl. Schaub (2006), S. 70.

⁶⁸ Vgl. Keller/Seifert in Keller/Seifert (2007), S. 18.

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Qualifikation aus. ⁶⁹ Telearbeit gestaltet sich isoliert ohne soziale Kontakte mit geringen Ausbildungschancen ⁷⁰ oder schwer zu bestimmenden Arbeitsschutzmaßnahmen. ⁷¹ Insgesamt wirken sich atypische Beschäftigungsverhältnisse auch nachteilig auf die Einkommenschancen aus. 72

3.2. Parteien

3.2.1. Arbeitnehmer

Arbeitnehmer sind Personen, die sich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses verpflichtet haben, ihre Arbeitskraft weisungsgebunden zur Verfügung zu stellen ⁷³ , im Gegensatz zum Selbständigen, der seine Arbeitszeit frei bestimmen und Tätigkeit frei gestalten kann: vgl. § 84 I S. 2 HGB. ⁷⁴ Problematisch sind Abgrenzungen bei den verschiedenen Misch- und Zwischenformen, die die Unterschiede zwischen einer nichtselbständigen und einer selbständigen Tätigkeit verwischen. Typisches Abgrenzungsmerkmal ist einerseits das Direktionsrecht ⁷⁵ und anderseits die Eingliederung in die fremde Organisation. ⁷⁶ Das deutsche Recht kennt wie schon erwähnt keine eindeutige Definition. Hingegen kennt das Gemeinschaftsrecht einen gemeinschaftrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers in Art. 39 I EGV, geprägt durch Rechtssprechung des EUGH. ⁷⁷ Arbeitnehmer ist jeder, der während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen wirtschaftliche Leistungen gegen Entgelt erbringt ⁷⁸ (Synallagma). 79

Somit sind keine Arbeitnehmer Selbständige, Studenten ⁸⁰ , Beamte ⁸¹ , Richter,

⁶⁹ Vgl. Promberger in Keller/Seifert (2007), S. 141.

⁷⁰ Vgl. Flecker/Stary/Riesenecker-Caba in: Flecker/Paouschek (2001), S. 163.

⁷¹ Vgl. Boemke/Föhr (1999), Rn 190 - 191.

⁷² Vgl. Giesecke/Groß in Keller/Seifert (2007), S. 101.

⁷³ Vgl. Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611, Rn 7 4).

⁷⁴ Vgl. Boehmke/Föhr (2007), Hopt in: Baumbach/Hopt (2006), § 84 Rn 35; S. 49, Rn 56; Krodel in

Niesel: § 183, Rn 19.

⁷⁵ Vgl. , Preis in: ErfKomm (2006), §106 GewO Rn 1.

⁷⁶ Vgl. Boehmke/Föhr (1999), Rn 60.

⁷⁷ Vgl. Wüst/Hemmer/Beuttenmüller (2007), S. 46; Thiele (2006), S. 197.

⁷⁸ Vgl. EUGH, Rs 66/85 vom 03.07.1986 Lawrie - Blum, ZBR, 1986, 267.

⁷⁹ Vgl. Rolfs/Giesen (2008), § 611 Rn 32.

⁸⁰ Vgl. Hemmer/Wüst/Beuttenmüller (2007), S. 47.

⁸¹ § 5 II ArbGG.

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Soldaten ⁸² , Rentner oder Zivildienstleistende. ⁸³ Arbeitssuchende dagegen gelten als Arbeitnehmer. ⁸⁴ Den Arbeitnehmern gleichgestellt werden arbeitnehmerähnliche Personen. ⁸⁵ Hierbei handelt es sich um selbständige Personen, die aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Auftraggeber vergleichbar schutzbedürftig sind (§ 12a TVG, § 5 ArbGG). 86

3.2.2. Arbeitgeber

Eine gesetzliche Definition des Begriffs existiert nicht. Arbeitgeber ist jeder, der mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt. ⁸⁷ Er kann eine natürliche Person, eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts, eine Personengesellschaft oder ein nicht rechtsfähiger Personenverband sein ⁸⁸ (Verweis auf LstR 19.1 S. 1 2008). Nicht automatisch muss ein Arbeitgeber auch Unternehmer (§ 14 BGB) sein. ⁸⁹ Es gibt Alleinunternehmer ohne Arbeitnehmer; umgekehrt gibt es auch Arbeitgeber, die nicht Unternehmer sind (Beschäftigung einer privaten Putzfrau). 90

3.3. Inhaltliche Schwerpunkte

3.3.1. Arbeitsvertrag als Dienstvertrag

Der Arbeitsvertrag ist in Form eines Dienstvertrages die Begründung eines (privatrechtlichen) Dauerschuldverhältnisses über die entgeltliche und persönliche Erbringung von abhängiger weisungsgebundener Leistung. ⁹¹ Aufgrund des Arbeitsvertrages verpflichtet sich der Arbeitnehmer, eine vertragsgemäße Leistung zu erbringen; der Arbeitgeber gewährt dafür eine vereinbarte Vergütung (zwei

⁸² Vgl. Dütz (2007), § 2 Rn 30: durch Verwaltungsakt begründetes öffentlich-rechtliches

Dienstverhältnis; Müssig (2006), S. 371.

⁸³ Vgl. Däubler in: Däubler/Hjort (2008),, Einl Rn 10.

⁸⁴ Vgl. Hemmer/Wüst/Beuttenmüller (2007), S. 47; EUGH, C - 85/96 Maria Martinez Salla, EuZW

1998, 372.

⁸⁵ Vgl. Weidenkaff in: Palandt, Einf v § 611, Rn 9 5).

⁸⁶ Vgl. Däubler in: Däubler/Hjort (2008), Einl Rn 5; Rebhahn (2008), S. 27.

⁸⁷ Vgl. Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611, Rn 6 3); Däubler in: Däubler/Hjort (2008), Einl Rn

2; Roloff in: Rolfs/Giessen (2008), § 2 Rn 17.

⁸⁸ Vgl. Krodel in Niesel: § 183 Rn 22; Weidenkaff in: Palandt (2006), Einf v § 611 Rn 7 4).

⁸⁹ Vgl. Weidenkaff in:Palandt (2006), Einf v § 611, Rn 7 4).

⁹⁰ Vgl. Kittner/Deinert in: Kittner/Däubler KSchR (2008), § 1 Rn 54.

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