I

Inhalt

  A Normentheorie  2

1)  Die Norm als reiner Imperativ  2

  a) Erster Beweis  2

  b) Zweiter Beweis  2

  c) Dritter Beweis  3

2)  Arten der Normen  4

  a) Unbedingte und bedingte Normen  4

  b) Verbote und Gebote  4

  aa) Verletzungsverbote  5

  bb) Gefährdungsverbote  5

  cc) Verbote Schlechthin  5

  dd) Verursachungsgebote  6

  ee) Beförderungsgebote  6

  ff) Gebote schlechthin  6

3)  Umfang der Normen  6

4)  Die Norm als Regel mit Ausnahmen  6

5)  Die sogenannten Strafgesetze und ihre Arten  7

  a) Absolut bestimmte Strafgesetze  7

  b) Relativ bestimmte Strafgesetze  7

  c) Absolut unbestimmte Strafgesetze  8

6)  Struktur der Strafgesetze  8

7)  Zusammenhang zwischen objektivem und subjektivem Recht  9

8)  Verbot und Gebot und Recht auf Botmäßigkeit  9

9)  Fazit: Bedeutung von Verhaltens- und Sanktionsnorm  9

  B Historischer Überblick  11

  C Wesen der Untreue  14

1)  Missbrauchstheorie  15

2)  Treuebruchstheorie  16

3)  Ältere dualistische Theorie  16

4)  Streng monistische Theorie  16

5)  Neuere dualistische Theorie  17

6)  Eingeschränkt monistische Theorie  17

7)  Kritik  17

II

  a) Quaternio Terminorum  18

  b) Grammatikalisches Argument  18

  c) Historisches Argument  18

  d) Typologische Theorie  19

8)  Fazit  20

  D Normentheorie und Untreue  20

  I Rechtsgut  20

1)  Doppeltes Rechtsgut  21

2)  Vermögen  22

  a) Juristische Vermögenslehre  22

  b) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff  22

  c) Juristisch-ökonomische Vermittlungslehre  23

  d) Personaler Vermögensbegriff  24

  e) Rechtsprechung  24

  f) Fazit  24

  II Treuebruchstatbestand  25

1)  Treuebruchformen  25

  a) Gesetz  25

  b) Behördlicher Auftrag  25

  c) Rechtsgeschäft  26

  d) Kumulative Wirkung  26

  e)Treueverhältnis  26

  aa) Erloschene Rechtsverhältnisse  27

  bb) Rechtsunwirksame Betreuungsverhältnisse  31

  cc) Sittenwidrige und gesetzeswidrige Rechtsverhältnisse  32

  dd) Tatsächliche Treueverhältnisse  35

  f) Die Treue  38

  aa) Ursprung des Treuebruch-Begriffes  38

  bb) Treue und Rechtverhältnisse  39

  cc) Fazit zu Treue und Rechtsverhältnissen  40

  g) Fazit und Entwicklung der Norm  41

2)  Tathandlung  42

  a) Bestimmtheit Art 103 II GG i V m 1 StGB  42

  aa) Der Begriff des Bestimmtheitsgebots  42

III

  bb) Bestimmtheitsgebot und 266 I Alt 2 StGB  45

  b) Unbestimmtheit des Treuebruchstatbestands  47

  c) Fazit und Entwicklung der Norm  49

  III Missbrauchstatbestand  49

1)  Tathandlung  49

  a) BGHSt 5 61  50

  b) Kritik  51

  c) Fazit und Entwicklung der Norm  53

2)  Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis  54

  a) Tatsächliche Einwirkungen  54

  b) Bote  54

  aa) Problem  55

  bb) Bevollmächtigtenbegriff nach 266 StGB  55

  cc) Fazit und Entwicklung der Norm  56

3)  Fremdes Vermögen  57

  a) Mitberechtigung  57

  b) Besonders geregelte Verfügungsbefugnisse  57

  c) Wirtschaftliche Zugehörigkeit  57

  d) Fazit  58

  IV Vermögensbetreuungspflicht  58

1)  Kasuistische Analyse  58

  a) RGSt 69 58  59

  b) RGSt 69 279  59

  c) RGSt 71 90  59

  d) JW 38 2336  60

  e) BGHSt 1 186  60

  f) BGH NJW 1954 1616  60

  g) BGHSt 24 386  60

  h) BGHSt 33 244  61

  i) BGH wistra 91 305  61

  j) Fazit  61

2)  Auslegung Das ob der Vermögensbetreuungspflicht  62

  a) Grammatikalische Auslegung  62

  aa) Treuebruchstatbestand  62

IV

  bb) Missbrauchstatbestand  62

  b) Systematische Auslegung  63

  c) Historische Auslegung  63

  aa) Missbrauchstheorie  64

  bb) Treuebruchstheorie  64

  cc) Fazit  65

  d) Teleologische Auslegung  65

  aa) Strafwürdigkeit  66

  bb) Strafbedürftigkeit  67

  cc) Fazit  67

3)  Auslegung wie der Vermögensbetreuungspflicht  67

  a) Grammatikalische Auslegung  67

  b) Systematische Auslegung  68

  c) Historische Auslegung  68

  d) Teleologische Auslegung  68

4)  Fazit und Entwicklung der Norm  69

  V Vermögensschaden  71

1)  Grundfall  71

2)  Schadensersatz  73

3)  Individueller Schadenseinschlag  74

4)  Zweckverfehlungslehre  74

5)  Vermögensgefährdung  75

6)  Fazit und Entwicklung der Norm  76

  VI Vorsatz  77

1)  Beurteilung  77

2)  Fazit und Entwicklung der Norm  78

  VII Versuch  78

1)  Beurteilung  78

2)  Fazit und Entwicklung der Norm  80

  VIII 266 II StGB  80

1)  263 III Nr 1 StGB  81

2)  263 III Nr 2 StGB  81

3)  263 III Nr 3 StGB  81

4)  263 III Nr 4 StGB  82

V

5)  263 III Nr 5 StGB  82

6)  Fazit und Entwicklung der Norm  82

  IX Strafantrag  83

  X Gesamtergebnis und Entwicklung der Norm  83

1)  Missbrauchstatbestand  84

2)  Treuebruchstatbestand  85

3)  Gemeinsame Handlungsnorm  86

  D Praktische Anwendung  87

  I Sachverhalt  87

  II Rechtliche Würdigung der Gerichte  88

  III Normentheoretische Würdigung  88

VI Kommentare:

Jarass/Pieroth: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 9. Auflage München 2007 Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 6, 10. Auflage Berlin 1988 Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch Band 6, 11. Auflage Berlin 2005 Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 7, 11. Auflage Berlin 2005 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 5. Auflage München 2006 Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Auflage München 2007 Scherer, Werner: Kommentar zum Soldatengesetz, 7. Auflage München 2003 Schönke/Schröder: Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Auflage München 2006 Tröndle/Fischer: Kommentar zum Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 54. Auflage München

2007

Lehrbücher:

Arzt/Weber Arzt, Gunther / Weber, Ulrich: Strafrecht Besonderer Teil, Bielefeld 2000 Bindung, Karl: Handbuch des Strafrechts, 1. Band, Leipzig 1885. Binding, Karl: Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts – Besonderer Teil 1, 2. Auflage Leipzig 1902 Brunner, Heinrich: Deutsche Rechtsgeschichte, Band 2, 1. Auflage 1892 Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 8. Auflage Stuttgart 1989 Gössel, Karl Heinz: Strafrecht Besonderer Teil 2, Heidelberg 1996 Grimms Deutsches Wörterbuch Erster Band, A-Biermolke, Leipzig 1854 Grimms Deutsches Wörterbuch 11. Band 1. Abteilung 2. Teil, Leipzig 1952 Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage Berlin 1991 Mommsen, Theodor: Römisches Strafrecht, Leipzig 1899 Sachs, Michael: Verfassungsrecht II, Berlin 2003 Schwab, Dieter: Einführung in das Zivilrecht, 15. Auflage Heidelberg 2002

VII Sohm, Rudolph: Institutionen des Römischen Rechts, 3 Auflage Leipzig, 1888 Trübners Deutsches Wörterbuch, 7. Band, Berlin 1956 Wessels, Johannes / Hillenkamp, Thomas: Strafrecht Besonderer Teil, 29 Auflage Heidelberg 2006,

Monographien:

Bruns, Hans-Jürgen: Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken, Berlin 1938 Dunkel, Wolfgang: Erfordernis und Ausgestaltung des Merkmals "Vermögensbetreuungspflicht" im Rahmen des Mißbrauchstatbestandes der Untreue, Bochum 1976 Fechner, Erich: Die Treubindung des Aktionärs, Weimar 1942. Gerhold, Thomas: Zweckverfehlung und Vermögensschaden, Berlin 1988 Hefendehl, Roland: Vermögensgefährdung und Exspektanzen, Berlin 1994 Keuffel-Hospach, Anne-Marie: Die Grenzen der Strafbarkeit wegen Untreue (§ 266 StGB) aufgrund eines (tatsächlichen) Treueverhältnisses, Tübingen 1997 Labsch, Karl-Heinz: Untreue (§ 266 StGB) – Grenzen und Möglichkeiten einer neuen Deutung, Lübeck 1983 Matt, Holger/Saliger, Frank: Straflosigkeit der versuchten Untreue, Irrwege der Stragesetzgebung, Band 69, Frankfurt/ Main 1999, S. 217 – 241 Mayer, Hellmuth: Die Untreue, München, Berlin, Leipzig, 1926 Neye, Hans-Werner: Untreue im öffentlichen Dienst, Köln 1981 Otto, Harro: Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, Berlin 1970 Schünemann, Bernd: Nulla poena sine lege?, Berlin 1978 Wolf, Gerhard: Die Strafbarkeit der rechtswidrigen Verwendung öffentlicher Mittel, Frankfurt/Oder 1997

Fest- und Gedächtnisschriften:

Arzt, Gunther: Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, Zur Untreue durch befugtes Handeln, S. 365 – 383, Köln, Berlin, Bonn, München 1978 Haffke, Bernhard: Coimbra-Symposium, Die Bedeutung der Differenz von Verhaltens- und Sanktionsnorm für die strafrechtliche Zurechnung, S. 89 – 96, Köln, Berlin, Bonn, München 1995

VIII

Kaufmann, Arthur: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, Einige Bemerkungen zur Frage der Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, S. 67 – 73, München 1979

Puppe, Ingeborg: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Vom Umgang mit Definitionen in der Jurisprudenz, S. 15 – 34, Köln, Berlin, Bonn, München 1989

Aufsätze:

Bringewat, Peter: Scheckkartenmißbrauch und nullum crimen sine lege, GA 1973 S. 353 –

366

Bruns, Hans-Jürgen: Die sog. „tatsächliche“ Betrachtungsweise im Strafrecht, JR 1984 S. 133 – 141

Bruns, Hans-Jürgen: Zur strafrechtlichen Relevanz des gesetzesumgehenden Täterverhaltens, GA 1986 S. 1 – 33

Drost: Das Ermessen des Strafrichters als Problem der Strafrechtsreform, NJW 1955 S. 1255 – 1258

Dunkel, Wolfgang: Der Scheckkartenmißbrauch in strafrechtlicher Hinsicht, GA 1977, S. 329 – 340

Franzheim, Horst: Zur Strafbarkeit des Komplicen- und Dirnenlohnbetruges -Ein Beitrag zum Begriff des Vermögensschadens-, GA 1960 S. 269 – 277

Hanack, Ernst-Walter: Zur verfassungsmäßigen Bestimmtheit und strafrechtlichen Auslegung des Begriffes „unzüchtige Schrift“ (§ 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG), JZ 1970 S. 41 – 48

Hübner, Engelbert: Scheckkartenmißbrauch und Untreue, JZ 1973 S. 407 – 412

Jordan, Adolf-Dietrich: Untreue und Betrug durch Zweckverfehlung, JR 2000 S. 133 – 140

Lampe, Ernst-Joachim: Unternehmensaushöhlung als Straftat, GA 1987 S. 241 – 260

Lenckner, Theodor: Anmerkung, S. 794 – 798, OLG Stuttgart Urteil v. 04. 04. 1973 – 1Ss 724/72, JZ 1973 S. 739 – 744

Lenckner, Theodor: Wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht und der Satz „nulla poena sine lege“, JuS 1968 S. 304 – 310

Marxen, Klaus: Die strafrechtliche Organ- und Vertreterhaftung – eine Waffe im Kampf gegen die Wirtschaftskriminalität?, JZ 1988 S. 286 – 291

Mayer, Hellmuth: Die Untreue, Materialien zur Strafrechtsreform Band 1, Bonn 1954, S. 333 – 357

IX

Mayer-Ladewig, Jens: Der Satz „nulla poena sine lege“ in dogmatischer Sicht, MDR 1962 S. 262 – 264 Nagler: Bezugsscheine als Objekte von Vermögensverbrechen, ZakDR 1941 S. 294 – 296 Ranft, Ottfried: Der Kreditkartenmißbrauch (§ 266b Alt. 2 StGB), JUS 1988, S. 673 – 681 Sax, Walter: Überlegungen zum Treuebruchstatbestand des § 266 StGB, JZ 1977 S. 663 –

667 Schäfer, Ernst: Das Gesetz zur Abänderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai 1933, DJZ 1933, S. 788 – 799 Schröder, Horst: Anmerkung BGH Urteil v. 26. 07. 1972 – 2 StR 62/72 (LG Bremen), JZ 1972 S. 707 – 709 Steinhilper, Udo: Die missbräuchliche Verwendung von Euroscheckkarten in strafrechtlicher Sicht, JURA 1983, S. 401 - 415 Seelmann, Kurt: Grundfälle zu den Straftaten gegen das Vermögen als Ganzes, JuS 1982 S. 914 – 918 Tiedemann, Klaus: Grundfragen bei der Anwendung des neuen Konkursstrafrechts, NJW 1977, S. 777 - 783 Vonnahme, Joachim: Anmerkung LG Dortmund NJW 1971 S. 65, NJW 1971 S. 443 – 444

1

Sofern nicht einer der klassischen alten Fälle der Untreue vorliegt, weiß kein

Gericht und keine Anklagebehörde, ob § 266 vorliegt oder nicht.“ -

Hellmuth Mayer

Vorwort:

Noch vor wenigen Jahren gehörte § 266 StGB zu den unbekannteren Strafgesetzen. Beson- ders in der Öffentlichkeit war der Stellenwert der Untreue eher gering. Das hat sich schlagar- tig geändert. Die Fälle Mannesmann, VW und Siemens haben die Untreue medienwirksam der Öffentlichkeit vorgestellt. Schon im Fall Mannesmann keimte sofort eine öffentliche De- batte darüber auf, was Manager dürfen und was nicht. Noch grundlegender war die Frage, wie viel Geld sie für ihre Dienste bekommen dürfen. Natürlich sind diese öffentlichen Debatten für die Rechtswissenschaft relativ unbedeutend, denn das bloße Verlangen nach sozialer Ge- rechtigkeit kann und darf die Auslegung eines Strafgesetzes nicht beeinflussen oder gar mani- pulieren.

Gleichwohl spiegelt die Debatte teilweise die Meinungsstreitigkeiten, die im Rahmen der Un- treue diskutiert werden, wider. Denn dem Strafgesetz immanent ist das Spannungsverhältnis zwischen zivilrechtlicher Privatautonomie und Schutz vor Vermögensschädigungen. Die aus diesem Spannungsverhältnis resultierenden Schwierigkeiten spiegeln sich in der Gestaltung des Gesetzes wider. Der Tatbestand der Untreue ist unübersichtlich, wage und vollkommen umstritten. Das ist der Grund für das von Hellmuth Mayer eingangs erwähnte Zitat. Oftmals ist es unmöglich, ex ante die Strafbarkeit eines potentiellen Untreue-Täters zu bestimmen. Vielmehr müssen die Gerichte, wenn ein Fall in dieser speziellen Ausprägung noch nicht vor- gekommen ist, jedes mal wieder eine Methode entwickeln um den Angeklagten abzuurteilen. Das ist natürlich nicht sinnvoll. Daher soll hier der Untreue genau auf den Grund gegangen werden. Anhand der von Klaus Binding entwickelten Normentheorie soll die Untreue analy- siert werden und somit am Ende handhabbarer gemacht werden.

Dazu soll zunächst in die Normentheorie eingeführt werden. Eine kurze Darstellung der von Binding entwickelten Grundsätze soll das Verständnis der später folgenden Analyse fördern. Nach der normentheoretischen Einführung wird die Untreue vorgestellt. Historie und Mei- nungsstand sollen einerseits Ansätze für die spätere Analyse bilden und andererseits aufzei- gen inwieweit Schwierigkeiten mit der Anwendung des Strafgesetzes bestehen.

Im Hauptteil der Arbeit wird § 266 StGB selbst analysiert und anhand des normentheoreti- schen Werkzeugs genau eingeordnet.

Anschließend sollen die Ergebnisse auf ihre Praktikabilität hin untersucht werden.

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A. Normentheorie

1) Die Norm als reiner Imperativ Begeht eine Person eine Straftat, sagt man üblicherweise, dass diese Person gegen ein Straf- gesetz verstoßen hat. Dies ist so allerdings nicht richtig. Vielmehr wird das entsprechende Strafgesetz erfüllt; verstoßen wird dabei vielmehr gegen einen Rechtssatz, der hinter dem Strafgesetz steht und von diesem sogar fundamental verschieden ist. Verstoßen wird gegen die „Norm“ 1 . Normen sind Verbote oder Gebote von Handlungen. Sie sollen die individuelle Freiheit derart beschränken, dass die jeweilige Ordnung weiter bestehen kann 2 . Da Normen

also bestimmte Handlungen verbieten oder verlangen, können sie sich nur an Handlungsfähi- ge richten. Kinder oder Geisteskranke sind somit keine Normadressaten, da sie ohnehin nicht in der Lage sind, diese zu befolgen 3 .

Jedoch sind die wenigsten Normen gesetzlich formuliert. Sie sind so sehr Teil der Gesell- schaft, des gemeinsamen Wissens und Denkens geworden, dass sie jedermann geläufig sind. Man kann sie somit lediglich aus den Tatbeständen der Strafgesetze schöpfen. Aus diesen muss erkennbar sein, welches Verhalten geboten ist 4 .

Die Norm ist somit strikt vom Strafgesetz zu unterscheiden. Sie ist nicht lediglich ein Hinweis auf die Folgen der Übertretung. Die Norm ist durch ein „Du sollst“ oder ein „Du sollst nicht“ zu erfassen, nicht durch ein „Du sollst bei Strafe“. Hierfür sind drei Beweise anzuführen.

a) Erster Beweis

Das positive Recht besteht meist aus einfachen Befehlen. Ein solcher Befehl lautet üblicher- weise „Du sollst [nicht]“. Soll etwas bei Strafe verboten sein, kann die Norm nicht einfach mit der Sanktion verbunden werden, weil sie dann zu unbestimmt und damit ungültig wäre 5 .

b) Zweiter Beweis

Würde man die Sanktion zum Bestandteil der Norm machen, bedeutete dies, dass lediglich die Furcht vor der Sanktion zu einem gesetzestreuen Verhalten führte. Jedoch kann wohl nicht nur die Furcht derjenigen, die tendenziell Schlechtes im Sinn haben, zu einer gesetzestreuen 1 Bindung, Handbuch des Strafrechts, S. 155.

2 Binding, Handbuch, S. 157.

3 Binding, Handbuch, S. 158.

4 Binding, Handbuch, S. 159.

5 Binding, Handbuch, S. 160.

3

Gesellschaft führen. Vielmehr ist der „gute Wille“ der Wohlgesinnten dafür verantwortlich. Durch das Verhalten der „guten“ Menschen wird die Norm vorgelebt und somit von einem großen Teil der Gesellschaft akzeptiert und nachgelebt 6 .

c) Dritter Beweis

Wenn die Norm „ihr sollt nicht bei Strafe“ hieße, würde das letztlich bedeuten, dass einem bewussten Auflehnen gegen die Norm das Bewusstsein der Strafbarkeit überhaupt oder gar eines bestimmten Maßes der Strafbarkeit wesentlich sein müsste 7 .

Normen sind nie Teile der Strafgesetze und nie Sätze des Strafrechts. Denn es gibt Normen, die nicht mit einem Strafgesetz verbunden sind. Zum Beispiel sind die den Staat verpflichten- den Artikel des Grundgesetzes Normen, obwohl sie nicht notwendigerweise einen sanktio- nierbaren Zwang begründen. Außerdem sind Zweck und Aufgabe der Norm von denen des Strafgesetzes zu unterscheiden. Die Norm will ein Recht auf Gehorsam schaffen, wohingegen das Strafgesetz auf ein Recht auf Bestrafung abzielt. Weiterhin können Normen und Strafge- setze verschiedene Urheber haben. Es ist beispielsweise möglich, dass eine Behörde nur zum Erlass von Normen berechtigt ist, nicht aber zum Erlass eines Strafgesetzes. Des Weiteren können Norm und Strafgesetz ein verschiedenes persönliches, sachliches und zeitliches Gel- tungsgebiet haben. Es ist ganz normal, dass die Norm mehr verbietet, als das Strafgesetz unter Strafe stellt. Andererseits kann etwas seit einer gewissen Zeit nicht mehr von der Norm er- fasst sein, doch sollen alte Normverstöße noch geahndet werden, sodass das Strafgesetz noch Anwendung findet. Letztlich müsste die Norm dann dieselbe Erscheinungsform, wie das der Norm zugrunde liegende Strafgesetz haben. Dies ist aber meist nicht der Fall. So kann die Norm aus einer Landesverordnung stammen und das Strafgesetz ein Bundesgesetz sein.

Folglich sind Normen nicht die Bestandteile der Strafgesetze; vielmehr stellen sie deren not- wendige Voraussetzungen dar 8 .

6 Binding, Handbuch, S. 160 f.

7 Binding, Handbuch, S. 161.

8 Binding, Handbuch, S. 162 ff.

4

2) Arten der Normen

a) Unbedingte und bedingte Normen

Es ist einerseits möglich, dass gewisse Handlungen unter allen Umständen zu unterlassen oder vorzunehmen sind. Andererseits können gewisse Handlungen nur unter bestimmten Vor- aussetzungen geboten sein 9 .

Die unbedingte Norm gilt immer. Sie ist die bedeutendere, da die kapitalen Verbrechen von ihr erfasst sind.

Es ist aber möglich, dass hinter der Norm ein bedingter Befehl steht. So kann beispielsweise eine Handlung nur unter gewissen Voraussetzungen möglich sein, oder eine Handlung ist zwar immer möglich, doch nur unter gewissen Voraussetzungen zu untersagen oder anzube- fehlen 10 .

b) Verbote und Gebote

Das Leben des Menschen besteht aus einer Unzahl von Taten. Sie können sowohl rechtsför- derlich, als auch rechtsschädlich sein. Folglich hat der Gesetzgeber alle Handlungen, die der Rechtsordnung zuwider laufen, zu verbieten. Handlungen, die unentbehrlich und rechtsförder- lich sind, hat der Gesetzgeber hingegen zu befehlen. Somit können Normen gemäß ihres Zwecks in Gebote und Verbote unterteilt werden.

Das Verbot bildet hierbei die bei weitem größere Gruppe. Das Ziel der Verbote ist es jedoch nicht, die Menschen zur Untätigkeit zu erziehen. Denn eine handlungslose Gesellschaft wäre sicherlich dem Untergang geweiht. Somit ist jeder Mensch geradezu angewiesen, zu handeln. Das Verbot soll hierbei bewirken, dass der Mensch beim Handeln denkt und überlegt, was er tut. Das Ziel ist die Anspannung der Denkkraft. Das ist das sekundäre Gebot, das hinter jeder Norm steht; es fordert den Menschen auf, aufmerksam zu sein.

Gebote gehen dabei noch ein Stück weiter. Kann ein ruhender Mann im Rahmen der Verbote nichts falsch machen, so wäre gerade das Nichtstun im Rahmen der Gebote verkehrt. Der Mensch ist hier aufgefordert durch seine Tat eine Veränderung in der Außenwelt vorzuneh- men. Hinter dem Gebot steht dabei auch ein sekundäres Verbot, welches auffordert nichts zu tun, um die gewünschte Folge zu hintertreiben 11 .

9 Binding, Handbuch, S. 164.

10 Binding, Handbuch, S. 165.

11 Binding, Handbuch, S. 166 f.

5

Das gewünschte Ziel des Rechtsschutzes kann durch verschiedene Normgruppen erreicht werden. Es gibt Verletzungsverbote, Gefährdungsverbote und Verbote schlechthin.

aa) Verletzungsverbote

Das Ziel der Verletzungsverbote ist, bestimmte Veränderungen in der Außenwelt zu untersa- gen, sodass es zu keiner Rechtsgutsverletzung kommen kann. Ein Beispiel dafür ist das Ver- bot zu töten. Fraglich ist hierbei, was unter Rechtsgutsverletzung verstanden werden kann. Eine mögliche Definition ist jede Auflehnung des Einzelwillens gegen das ihn bindende Ge- setz. Andere definieren Rechtsgutsverletzung als jedes unberechtigte Zuwiderhandeln gegen subjektive Rechte. Die wohl anerkannteste Definition ist jedoch: jede Verletzung von Rechts- gütern. Im Mittelpunkt der Betrachtungsweise steht dabei also das Rechtsgut. Rechtsgut ist alles, was Objekt eines deliktischen Angriffs sein kann. Die Orientierung am Rechtsgut ist der am subjektiven Recht vorzuziehen, da nicht jedes Rechtsgut ein subjektives Recht bildet, trot- zallem aber schützenswert ist. So ist ein subjektives Recht auf Leben schwer vorstellbar, nichtsdestotrotz handelt es sich dabei um ein absolut schützenswertes Rechtsgut 12 .

bb) Gefährdungsverbote

Die Gefährdungsverbote gehen im Vergleich zu den Verletzungsverboten noch einen Schritt weiter, bzw. verlagern das Verbot der Norm nach hinten. Denn hier wird nicht erst die Be- schädigung des Rechtsguts verboten, sondern bereits dessen Gefährdung. Solch ein Verbot beschriebt exakt, welche Handlung zu einer Gefährdung des Rechtsgutes führen würde, um somit diese Handlung zu untersagen 13 .

cc) Verbote Schlechthin

Die Verbote Schlechthin verlagern nun das Verbot der Norm noch eine Stufe weiter nach hin- ten. Sie verbieten bestimmte Handlungen an sich. Das Verbot greift also nicht erst dann, wenn etwas verletzt ist und auch nicht wenn durch die Handlung eine Gefahr eintreten würde, son- dern unabhängig vom Eintreten, wird die Handlung schlechthin verboten. Handlungen, wel- che regelmäßig eine Gefahr herbeiführen, sind von dieser Verbotsgruppe erfasst. Aufgrund einer abstrakten Möglichkeit von Gefahr, wird von vornherein eine Handlung untersagt 14 . 12 Binding, Handbuch, S. 167 ff.

13 Binding, Handbuch, S. 170.

14 Binding, Handbuch, S. 170 f.

6

dd) Verursachungsgebote

Verursachungsgebote befehlen einen der Rechtswelt günstigen Erfolg. Man soll also die Handlung vornehmen, die für die Rechtswelt vorteilhaft ist.

ee) Beförderungsgebote

Beförderungsgebote befehlen bestimmte Handlungen, sofern diese die Herbeiführung be- stimmter Erfolge bewirken können.

ff) Gebote schlechthin

Gebote schlechthin befehlen Handlungen, die normalerweise einen günstigen Erfolg zur Fol- ge haben. Es kommt dabei nicht darauf an, ob im bestimmten Fall dieser Erfolg eintreten würde 15 .

3) Umfang der Normen

Der Umfang der Norm wird durch ihrem jeweiligen Zweck verdeutlicht. Zwar erlangt der Umfang selten Ausdruck im Strafgesetz, doch wird der Umfang direkt aus der dem Strafge- setz zu Grunde liegenden Norm gewonnen. Die Norm befiehlt oder untersagt eine bestimmte Handlung. Somit besteht auch der Umfang der Norm in genau dieser Handlung. Der Umfang ist nicht größer oder kleiner als die Norm, sondern wird präzise durch sie eingegrenzt. Dabei kann der Umfang der Norm anders sein als der Umfang des Strafgesetzes. So stellt ein Straf- gesetz beispielsweise lediglich das vorsätzliche Handeln unter Strafe. Das bedeutet nicht, dass die fahrlässige Begehung erwünscht wäre. Somit würde die Norm sowohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit der Handlung untersagen, da beide Formen des subjektiven Tatbestands rechts- schädlich sind. Die Norm und mithin ihr Umfang sind vielmehr so allgemein gehalten, dass es auf Vorsatz, Gewerbsmäßigkeit, Hinterlist etc. nicht ankommt 16 .

4) Die Norm als Regel mit Ausnahmen

Der Eindruck der Allgemeinheit über das Strafrecht ist, dass das Verbrechen absolut verboten ist, was bedeutete, dass die Norm nie erlaubt sein könnte. Das ist allerdings falsch, da die Norm „Du sollst nicht töten“ lauten kann obgleich töten erlaubt sein kann. Tötet jemand bei- spielsweise in Notwehr, so ist diese Handlung nicht untersagt.

15 Binding, Handbuch, S. 172.

16 Binding, Handbuch, S. 172 f.

7

Dabei kann die Ausnahme von einer bestimmten Norm selbst wieder eine Norm sein. Außer- dem kann eine regelmäßig verbotene Handlung als erlaubt anerkannt sein 17 .

5) Die sogenannten Strafgesetze und ihre Arten

Wie soeben dargelegt beschreibt die Norm lediglich ein bestimmtes gebotenes oder verbote- nes Verhalten. Nichts sagt die Norm darüber, was passiert, wenn sie denn schließlich über- schritten wird. Die Rechtsfolge des normwidrigen Verhaltens lässt sie außer acht. Über die Strafbarkeit gibt sodann eine andere Art von Rechtssatz Auskunft; die der sogenannten Straf- gesetze.

Strafgesetz ist jeder Rechtssatz, wonach aus einem bestimmten Delikt ein Strafrecht oder eine Strafpflicht entsteht oder nicht entsteht. Es gibt bejahende und verneinende Strafgesetze. Das bejahende Strafgesetz ist hierbei das üblicherweise bekanntere und offensichtlichere. Wird das Strafgesetz durch das Übertreten der Norm erfüllt, wird die Strafe bejaht. Doch ist bei- spielsweise lediglich das vorsätzliche Delikt strafbar, dann ist das Strafgesetz bezüglich der fahrlässigen Begehung verneinend.

Ein Strafgesetz ist in der Regel als ein Konditionalsatz gefasst.

Das Strafgesetz wird in zwei Teile aufgeteilt. Der erste Teil ist der Grund der Strafdrohung und der zweite Teil ist die Strafdrohung.

Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Strafdrohung gibt es drei Arten von Strafgesetzen 18 .

a) Absolut bestimmte Strafgesetze

Absolut bestimmte Strafgesetze bedrohen eine Verbrechensart unbedingt mit einer Strafhöhe. Mithin entfällt eine Strafzumessung, da die Begehung der Tat, unabhängig von ihrer Intensi- tät, nur eine Rechtsfolge kennt. Dies galt früher für todeswürdige Verbrechen, deren Folge immer die Todesstrafe nach sich zog; kann aber auch, wie beim Mord, eine lebenslange Frei- heitsstrafe sein oder aber auch eine Geldstrafe (oder Geldbuße), die in ihrer Höhe genau be- stimmt ist 19 .

b) Relativ bestimmte Strafgesetze

Relativ bestimmte Strafgesetze stellen für das gleiche Übel verschiedene Sanktionen zur Ver- fügung.

17 Binding, Handbuch, S. 173 f.

18 Binding, Handbuch, S. 175.

19 Binding, Handbuch, S. 176 f.

8

Einem Richter steht für gewöhnlich das Ermessen bezüglich des Maximums oder Minimums der Strafe zu. Einerseits kann der Richter zwischen verschiedenen Strafarten wählen oder er kann innerhalb der Strafarten die Höhe bestimmen.

Bei einem relativ bestimmten Strafgesetz wird einerseits dem Richter eine Grenze gesetzt, da er nicht vollkommen nach eigenem Gutdünken entscheiden kann, sondern aus einer aufge- führten Sanktion wählen muss. Andererseits kann er gleichwohl, innerhalb dieser Schranke frei entscheiden. Das hat zur Folge, dass das gleiche Verbrechen nicht immer gleich sanktio- niert werden muss. Somit hat der Richter die Möglichkeit, die individuelle Schuld der Täters zu berücksichtigen und trotzdem wird dadurch, dass er nur eine eingeschränkte Wahlmög- lichkeit hat, die Gewaltenteilung gewahrt, da das Strafgesetz samt der Wahlmöglichkeit vom Parlament beschieden wurde 20 .

c) Absolut unbestimmte Strafgesetze

Bei einem absolut unbestimmten Strafgesetz sind weder die Art noch die Höhe der Strafe festgesetzt. Strafgesetze dieser Art sind jedoch unserer Rechtsordnung fremd, da sie gegen grundlegende Verfassungsgrundsätze verstießen. Das Bestimmtheitsgebot und der Grundsatz nulla poena sine lege wären wegen der absoluten Unbestimmtheit verletzt, so dass das Straf- gesetz nichtig wäre 21 .

6) Struktur der Strafgesetze

Der erste Teil des Strafgesetzes enthält den Grund für die Strafdrohung. Die Voraussetzung für die Strafpflicht soll durch die Bezeichnung der normwidrigen Handlung erfolgen. Der ers- te Teil des Strafgesetzes kann somit auch als Tatbestand bezeichnet werden. Dabei kann der Tatbestand entweder einfach oder zusammengesetzt sein. Wenn der Tatbestand einfach ist bedeutet das, dass durch den Tatbestand eine Normübertretung gekennzeichnet wird, wohin- gegen bei einem zusammengesetzten Tatbestand, die Übertretung mehrerer Normen erfasst wird.

Weiterhin besteht die Möglichkeit, dass der Tatbestand aus den wesentlichen Merkmalen der Norm gebildet wurde, was zur Folge hätte, dass, wenn sich die Norm ändert, auch das Straf- gesetz geändert werden muss. Des Weiteren können die Normmerkmale derart abstrahiert werden, dass ein generischer Begriff entsteht, auf dem sich das Gebot oder Verbot stützen kann. Der Vorteil des generischen Begriffs ist, dass die Definition der verbotenen Handlung kein Äquivalent der Norm ist, sondern lediglich von ihr abgeleitet wurde. Somit kann das 20 Binding, Handbuch, S. 177.

21 Binding, Handbuch, S. 178.

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Strafgesetz einen gesellschaftlichen Wandel, welcher den Inhalt der Norm verändert, über- dauern. Diese Strafgesetze können als Blankettstrafgesetze bezeichnet werden.

Ein weiterer Fall für das Entstehen der Strafe ist, dass nicht das Delikt allein die Vorausset- zung für die Strafpflicht bildet. Die Strafbarkeit kann davon abhängig sein, dass ein entspre- chender Strafantrag gestellt wird. In derartigen Fällen spricht man von einer doppelt beding- ten Strafdrohung, denn die Strafbarkeit hängt zum einen vom begangenen Delikt ab und zum anderen von einem Faktor, der nicht in der Sphäre des Delinquenten liegt, sondern von einem Dritten bestimmt werden kann 22 .

7) Zusammenhang zwischen objektivem und subjektivem Recht

Der Zweck des objektiven Rechts ist, Berechtigungen und Verpflichtungen zu schaffen. Auf diese Art und Weise werden subjektive Rechte eingeschränkt oder gewandelt. Es entstehen folglich Rechte und Pflichten, die jeweils in Abhängigkeit zueinander stehen. Denn jeder Be- rechtigung steht eine Verpflichtung, jeder Verpflichtung ein Recht auf Erfüllung derselben gegenüber.

8) Verbot und Gebot und Recht auf Botmäßigkeit

Der Gesetzgeber verpflichtet die Bürger dazu, seinem Befehl Folge zu leisten. Für die Bürger besteht also eine Pflicht zum Gehorsam. Da alldem eine Norm zugrunde liegt, besteht ein Recht auf Befolgung der Norm. Ein Verhalten, bei welchem die Normen befolgt werden, kann als Botmäßigkeit bezeichnet werden. Die Pflicht zum botmäßigen Verhalten folgt direkt aus dem Gesetz 23 .

9) Fazit: Bedeutung von Verhaltens- und Sanktionsnorm

Eine genau Unterscheidung zwischen Handlungs- und Sanktionsnorm, ist für das Verständnis des Strafrechts und somit der Strafgesetze unumgänglich. Durch sein Verhalten übertritt ein Verbrecher die dem Strafgesetz vorgelagerten Rechtssätze, die Norm. Gleichzeitig erfüllt er dadurch aber auch den ersten Teil des Strafgesetzes. Die Norm ist die Richtschnur, die das Verhalten einer Person beeinflussen soll, nach welcher sich die Person fügen soll. Somit hat die Norm eine erhebliche Bedeutung, nur sie vermag den Menschen zu leiten und nur gegen sie wird er verstoßen. Daher muss eine Verwechslung von Norm und Strafgesetz vermieden werden. Es bedarf einer klaren Feststellung der Normen nach Form, Inhalt und Art. Außer- 22 Binding, Handbuch, S. 179 f.

23 Binding, Handbuch, S. 183 f.

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dem ist eine Klarlegung der äußeren und inneren Verhältnisse von Normen und Strafgesetzen notwendig 24 .

Eine scharfe Trennung von Verhaltens- und Sanktionsnorm ist wichtig, um die Objektivität, die allgemeine Bedeutung und die Unantastbarkeit der Norm sicherzustellen. Würde der Im- perativ des Strafgesetzes „Du sollst nicht töten, bei Strafe“ oder „Du sollst die Strafe auf Dich nehmen, wenn Du getötet hast“ lauten, dann läge keine eindeutige Trennung der Normen vor. Folge wäre allerdings, dass kein eindeutiges Verbot einer Handlung ausgesprochen wird und das Gesetz beinahe als neutrales Angebot verstanden werden kann. Eine überspitzte Formulie- rung dieser Imperative käme zu dem Ergebnis: „Solange du die Strafe akzeptierst, ist es dir gestattet zu töten“. Das zeigt, dass der Normgegenstand dem Nützlichkeits- und Zweckmä- ßigkeitskalkül des Normadressaten entzogen sein muss. Demzufolge muss die Norm heißen „Du sollst nicht töten!“. Denn nur so sind sämtliche Sanktionselemente verschwunden und es wird nur das Verhalten beschrieben, welches den Menschen lenken soll 25 .

Aufgabe der Verhaltensnorm ist, den Menschen zu ermahnen, bestimmte Handlungen vorzu- nehmen oder zu unterlassen. Das bedeutet, dass sich eine Person während eines potentiell normwidrigen Verhaltens, über den Inhalt der Norm im Klaren sein muss. Folglich muss die Norm vorher bekannt sein, um eine prospektive Wirkung zu entfalten, welche die Person bei Tatbegehung lenken kann. Somit haben Verhaltensnormen eine präventive Aufgabe, die Straftaten verhindern soll.

Die Sanktionsnorm hingegen muss retrospektiv ausgelegt werden. Denn sie soll den in der Vergangenheit begangenen Normverstoß ahnden. Zwar kann auch der Sanktionsnorm eine gewisse präventive Wirkung nicht abgesprochen werden, denn durch die Publikation des Strafmaßes wird eine generalpräventive Wirkung entfaltet, aber die generelle Struktur der Sanktionsnorm bleibt davon unberührt. Zusammengefasst kann sie so formuliert werden: „Prävention der Primärnorm durch Repression mittels der Sekundärnorm“ 26 .

Der Normverstoß wird auch Delikt genannt. Wird dieses Delikt unter Strafe gestellt, heißt dieses Delikt Verbrechen. Wie jedoch schon ausgeführt, wird nicht jedes normwidrige Ver- halten unter Strafe gestellt. Daher müssen diejenigen Normen, deren Verletzung mit Strafe bedroht wird, genau herausgefiltert werden. Die Frage ist, welchen Umfang der mit Strafe be- legte Teil der Norm hat.

24 Haffke, Coimbra-Symposium, S. 89 f.

25 Haffke, Coimbra-Symposium, S. 90 f.

26 Haffke, Coimbra-Symposium, S. 92.