Mit Schreiben vom 23. August 2002 machte die Klägerin die ab dem 15. Beschäftigungsjahr erhöhte Betriebszugehörigkeitszulage rückwirkend für drei Monate geltend. Der Erziehungsurlaub sei als Beschäftigungszeit anzurechnen. Es kann dahinstehen, ob ein Feststellungsinteresse der Klägerin (§ 256 Abs. 1 ZPO) besteht. Das Feststellungsinteresse ist nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung. Für die Abweisung einer Feststellungsklage ist es jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn auch die in Betracht kommende Leistungsklage abzuweisen wäre. ² Der Erziehungsurlaub gehört zu den “Ausfallzeiten” i.S.v. § 9 Ziff. 1 Abs. 4 MTV-M. der Tarifvertrag mit dem Begriff “Ausfallzeit” Perioden, in denen das Arbeitsverhältnis zwar rechtlich fortbesteht, die

Hauptleistungspflichten aber nicht geschuldet werden, insbesondere keine Arbeitsleistungen erbracht werden. Das entspricht dem üblichen Sprachgebrauch. Ausfallzeit meint eine Zeitspanne, in der jemand oder etwas ausfällt, nicht zur Verfügung steht. Dem entspricht nach § 17 MuSchG die Gesetzessprache. So “gelten” für den Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und dessen Dauer die “Ausfallzeiten” wegen mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote als “Beschäftigungszeiten”. Auch im Erziehungsurlaub fällt der betreffende Arbeitnehmer in diesem Sinne aus, denn er erbringt keine Arbeitsleistung und erhält keine Arbeitsvergütung.

§ 10 Ziff. 8 MTV-M zeigt, dass die Tarifvertragsparteien das Problem ruhender Zeiten im bestehenden Arbeitsverhältnis gesehen haben… Hiervon wird der Erziehungsurlaub erfasst, denn während dieser Zeit ruht das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes. ³ . Aus § 10 Ziff. 8 MTV-M folgt zugleich, dass die Betriebszugehörigkeitszulage selbst der Entlohnung dient, weil auch sie während des ruhenden Arbeitsverhältnisses nicht fortzuzahlen ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Tarifvertrag in § 10 im Zusammenhang mit der Vergütung den Begriff “Ruhen” und in § 9 im Zusammenhang mit der Beschäftigungszeit den Begriff “Ausfallzeit” verwendet. Die tarifvertragliche Regelung der Nichtberücksichtigung von

Erziehungsurlaubszeiten bei der Bestimmung der Beschäftigungszeit verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die Nichtberücksichtigung von Erziehungsurlaub bei der Berechnung der Beschäftigungszeit verletzt nicht den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit (Art. 141 EG). Dieser Grundsatz erstreckt sich auf mittelbare Diskriminierungen ⁴ , mithin Regelungen, die zwar geschlechtsneutral formuliert

² BAG, Urteil vom 12. Februar 2003 - 10 AZR 299/02 - BAGE 104, 324, 330

³ BAG, Urteil vom 10. Februar 1993 - 10 AZR 450/91 - BAGE 72, 222, 226.

⁴ Eine solche knüpft nicht direkt an das Geschlecht an, sondern an Merkmale, die zwar bei beiden Geschlechtern vorliegen können, tatsächlich jedoch überwiegend gerade von dem einen Geschlecht verwirklicht werden, ohne dass die Verwendung des Kriteriums gerechtfertigt werden könnte, vgl. Art.

2 RL 97/80/EG über die Beweislast; dazu Schlachter, RdA 1998, 321; Bergwitz, DB 1999, 94. Auf eine Benachteiligungsabsicht der Handelnden kommt es auch hier wieder nicht an, a. A Thüsing, NZA 2000, 570. Ein betriebliches Entgeltsystem kann insgesamt mittelbar diskriminierend sein, wenn es

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und deshalb auf Frauen und Männer gleichermaßen anzuwenden sind, jedoch aus Gründen, die auf dem Geschlecht und der Geschlechtsrolle beruhen, tatsächlich (prozentual) erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig betreffen. Doch ist die Regelung sachlich gerechtfertigt.

Unter Entgelt i.S.d. Art. 141 EG 5 sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter zu verstehen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in bar oder in Sachleistungen zahlt. Der Grundsatz des gleichen Entgelts gilt deshalb auch für monatliche Zulagen, die vom Arbeitgeber auf Grund des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt werden. ⁶ Das Verbot der diskriminierenden Ungleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern ist

lediglich im Durchschnitt zu einer deutlich geringeren Entlohnung der mit gleichwertigen Tätigkeiten beschäftigten Gruppe führt, aber so undurchschaubar ausgestaltet ist, dass das Merkmal nicht herausgearbeitet werden kann, dessen Verwendung diesen Effekt verursacht. Das Vorliegen einer mittelbaren Benachteiligung kann durch den statistischen Vergleich zweier Gruppen festgestellt werden, BAG, NZA 2006, 611 - Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH enthält eine nationale Regelung eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer, wenn sie zwar neutral gefasst ist, jedoch tatsächlich prozentual erheblich mehr Frauen als Männer benachteiligt, sofern diese unterschiedliche Behandlung nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben, EuGH, Slg. 1993, I-6215 RN 22 m.w. Nachw.; EuGH, NZA 1986, 599. Eine ungleiche Behandlung ist danach zulässig, wenn die Maßnahme einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dient und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist, EuGH, NZA 1986, 599. Es ist Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob eine nationale Regelung durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit dem Geschlecht zu tun haben, EuGH, NZA 1997, 1277 RN 35). Art. 141 EG verbietet die unmittelbare und die mittelbare Diskriminierung beim Entgelt wegen des Geschlechts. Die ungleiche Entlohnung Teilzeitbeschäftigter beinhaltet zumeist einen Verstoß gegen Art. 141 EG, weil Teilzeitbeschäftigte überwiegend Frauen sind, die so wegen ihres Geschlechts diskriminiert werden. Gegenüber Art. 141 EG hat § 4 TZBfG den weiteren Anwendungsbereich. Er ist nicht auf Fälle der Geschlechtsdiskriminierung beschränkt und erstreckt sich über die Gleichheit des Arbeitsentgelts hinaus auch auf die Gleichheit der sonstigen Arbeitsbedingungen. Die stärkere Betroffenheit eines Geschlechts muss nicht nachgewiesen werden, auch wenn die mögliche Geschlechtsdiskriminierung ein Motiv für die Einführung des § 4 gewesen ist. Insbesondere bei Fragen der Teilzeitarbeit ist es wenig sinnvoll, hinsichtlich der Frage, ob verschiedene Arbeitnehmer gleich oder ungleich behandelt werden, zwischen den Anforderungen, die Art. 141 EG stellt, und § 4 Abs. 1 zu differenzieren, Müller - Glöge, in MünchKomment/BGB, § 4 TzBfG, RN 15.

⁵ Art. 141 EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung der Beamtenbesoldung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, nach der zum einen sowohl die von vollzeitbeschäftigten Beamten geleistete Mehrarbeit als auch die von teilzeitbeschäftigten Beamten geleistete Mehrarbeit als Arbeit definiert wird, die von den Beamten über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus geleistet wird, und zum anderen diese Mehrarbeit zu einem geringeren Satz vergütet wird als dem Stundensatz, der auf die innerhalb der individuellen Arbeitszeit geleistete Arbeit entfällt, so dass teilzeitbeschäftigte Beamte für die Arbeit, die sie über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus bis zu der Stundenzahl leisten, die ein vollzeitbeschäftigter Beamter im Rahmen seiner Arbeitszeit erbringen muss, schlechter vergütet werden als vollzeitbeschäftigte Beamte, dann entgegensteht, wenn von allen Beschäftigten, für die diese Regelung gilt, ein erheblich höherer Prozentsatz weiblicher als männlicher Beschäftigter betroffen ist

die Ungleichbehandlung nicht durch Faktoren sachlich gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben, EuGH, Urteil vom 6. 12. 2007 - C-300/06, EuZW 2008, 60ff. Zur Gleichbehandlung beim laufenden Arbeitsentgelt s. Hunold, NZA-RR 2006, 561; zur Gleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten bei Abfindungen s. BAG, NZA 2007, 860; zur Diskriminierung bei ausschließlicher Einstellung von Frauen s. EuGH, NZA 2005, 807.

⁶ Vgl. EuGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - C-381/99 - EuGHE I 2002, 4961.

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