Das BAG geht davon aus, dass die Beklagte den Urlaubsanspruch nur in Höhe der von der Klägerin eingeräumten 2,5 Urlaubstage erfüllte. Um eine weitergehende Erfüllungswirkung zu erreichen, hätte die Beklagte darzulegen und ggf. zu beweisen gehabt, dass sie vor Beginn der ersten Elternzeit Freistellungserklärungen für weitere Zeiträume abgab und diese Erklärungen der Klägerin zugingen. ³ Soweit ein Hinweis des Landesarbeitsgerichts auf ihre Darlegungs- und Beweislast unterblieben ist, hätte die Beklagte dies mit einer sog. Gegenrüge beanstanden müssen. ⁴ Der Abgeltungsanspruch der Klägerin besteht ungekürzt, obwohl sich die Beklagte auf die Kürzungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 Satz 1 BErzGG berufen hat. Die erste Elternzeit der Klägerin begann am 03. Dezember 2001, dauerte im

31. Dezember 2006 Tatsachen entstehen, die für die Bestimmungen im zweiten Abschnitt des BEEG erheblich sind. Für die hier zu beurteilende Frage der Übertragung von Resturlaub bei mehreren aufeinanderfolgenden Elternzeiten, die schon vor dem 1. Januar 2007 beendet waren, gilt noch das alte - weiterhin revisible - Recht des § 17 Abs. 2 und 3 BErzGG. Im Übrigen besteht kein inhaltlicher Unterschied zwischen § 17 Abs. 2, 3 BErzGG und § 17 Abs. 2, 3 BEEG.

³ Dörner, in ErfK/ 8. Aufl. § 7 BUrlG, RN 8; s. auch Düwell , in AnwK-ArbR/ Bd. 2, § 7 BUrlG, RN 41 f.

⁴ Dazu Zöller/Gummer ZPO 26. Aufl. § 557 RN 12. (2) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, hat der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren.

Die Vorschriften des § 17 ändern und ergänzen die ges. Bestimmungen des BUrlG im Hinblick auf die Besonderheiten, die durch das mehrjährig mögliche Ruhen eines Arbeitsverhältnisses auftreten können. Gesetzgeber teilweise auf Vorbilder in § 4 ArbPlSchG und in § 8d MuSchG zurückgegriffen (BT-Drs. 10/3792). Das Gesetz regelt drei Fallgestaltungen. Es handelt sich um die Kürzung des Erholungsurlaubs in § 17 Abs. 1 und Abs. 4, die Übertragung in § 17 Abs. 2 und die Abgeltung in § 17 Abs. 3. Betroffen sind dadurch die in § 3, § 5 Abs. 3 und § 7 Abs. 4 und 4 BUrlG zu findende Regelungen. Die Urlaubsbestimmungen in dieser Vorschrift müssen ebenso wie das BUrlG die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der RL 88/2003/EG umsetzen.

Wenn die/der ArbN wegen der Suspendierung der Arbeitspflicht während der EZ nicht den ganzen Urlaub nehmen kann, würde dieser ohne besondere gesetzliche Anordnung am Jahresende oder am Ende des Übertragungszeitraums verfallen, § 7 Abs. 3 BUrlG. § 17 Abs. 2 BEEG soll sicherstellen, dass die Inanspruchnahme von EZ nicht zum Verfall des Urlaubsanspruchs führt. Sie geht als ges. Sonderregelung der Befristungsvorschrift des § 7 Abs. 3 BUrlG und entspr. tarifvertragl. Bestimmungen vor, BAG Urt. vom 28. 7. 1992 - 9 AZR 340/91 - AP Nr. 3 zu § 17 BErzGG. Bei einer Teilzeitbeschäftigung scheidet die Anwendung der Übertragungsvorschrift aus. Es ist § 7 Abs. 3 BUrlG anzuwenden. Die Übertragung bedarf keiner Handlung der Arbeitsvertragsparteien. Sie vollzieht sich ebenso wie die Übertragung nach § 7 Abs. 3 BUrlG kraft Gesetze. Erklärt der Arbeitgeber während eines Beschäftigungsverbots der Arbeitnehmerin, dass er sie von der Arbeit freistelle, da er keine andere Tätigkeit anbieten könne, so liegt darin keine Urlaubsgewährung, sondern ein Verzicht auf die Annahme der Arbeitsleistung. Die Urlaubsgewährung setzt voraus, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin erkennbar macht, er befreie sie von der Arbeitspflicht, um den Urlaubsanspruch zu erfüllen, BAG 9. Senat, Urteil vom 25.01.1994 - 9 AZR 312/92. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist der Urlaubsanspruch ein durch das BUrlG bedingter Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, von den nach dem Arbeitsverhältnis entstehenden Arbeitspflichten befreit zu werden, ohne dass die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts, berührt wird, vgl. BAG 45, 184, 187 = AP Nr. 14 zu § 3 BUrlG Rechtsmissbrauch; 54, 59, 62 = AP Nr. 19 zu § 11 BUrlG; 59, 154, 161 = AP Nr. 22 zu § 11 BUrlG. Die zur Erfüllung des Anspruchs erforderliche Erklärung des Arbeitgebers muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass eine Befreiung von der Arbeitspflicht zur Erfüllung des Anspruchs auf Urlaubsgewährung erklärt wird. Anderenfalls ist nicht bestimmbar, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs die geschuldete Leistung bewirkt (§ 362 Abs. 1 BGB) oder als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme verzichtet (§ 615 BGB).

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Jahr 2001 also keinen vollen Kalendermonat an. ⁵ Der restliche Vollurlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2001 war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2005 weder nach § 7 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 3 BUrlG noch nach § 17 Abs. 2 BErzGG verfallen. 6

⁵ BAG, Urteil vom 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - BAGE 83, 29; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz 8. Aufl., § 17 BEEG, RN 12; /Rancke, in Hk-MuSchG/BEEG, § 17 BEEG, RN 7. Der Arbeitnehmer muss die Übertragung nicht verlangen. Sie tritt vielmehr wie bei § 7 Abs 3 BUrlG automatisch ein (BAG 25.1.1994 AP BUrlG § 7 Nr. 16). Der Umfang des übertragenen Anspruchs richtet sich nach den Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Entstehens des UrlaubsanspruchsEine weitere Verlängerung des Übertragungszeitraumes ist nicht vorgesehen. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Resturlaub wegen einer neuen Elternzeit im laufenden und nächsten Urlaubsjahr nicht antreten kann (BAG 21.10.1997 AP BUrlG § 7 Nr 75; LAG Hamm 17.1.2007, BAG 9 AZR 219/07; LAG RhPf 13.12.2007, BAG 9 AZR 65/08). Übertragbar ist nur der Resturlaub, der wegen der Elternzeit nicht genommen werden konnte. Konnte beispielsweise im Falle einer am 26.3. beginnenden Elternzeit Resturlaub aus dem Vorjahr in der Zeit vom 1.1. bis zum 25.3. wegen Krankheit und sich daran anschließenden Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz nicht gewährt werden, so kommt eine Übertragung von Resturlaub wegen der Elternzeit nur noch für den Teil des Resturlaubs aus dem Vorjahr in Frage, der zwischen dem 26.3. und dem 31.3. hätte gewährt werden können. Darüber hinausgehende Ansprüche verfallen mit Ablauf des 31.3. (BAG 1.10.1991 AP BErzGG § 17 Nr. 2), Neumann, in Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching, Beckscher Online Kommentar, § 17 Abs. 2 BEEG, RN12. Mit der Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 so nicht mehr haltbar!

⁶ Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung zwar nicht unmittelbar grundrechtsgebunden, BAG, Urteil vom 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BAGE 111, 8, 15. Deshalb kann eine tarifliche Regelung nicht unmittelbar am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG und des Art. 6 Abs. 1 GG gemessen werden, zumal der Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 1 GG sich nur an die staatliche Ordnung, nicht aber an die Tarifvertragsparteien als Vereinigungen privaten Rechts richtet. Die Tarifvertragsparteien haben deshalb nicht die Pflicht, durch tarifliche Regelungen zum besonderen Schutz von Ehe und Familie beizutragen, Dieterich, in ErfK, 9. Aufl., Art. 6 GG RN 16. Das Grundgesetz will keine wertneutrale Ordnung sein, sondern enthält in seinem Grundrechtsabschnitt verfassungsrechtliche Grundentscheidungen für alle Bereiche des Rechts. Art. 6 Abs. 1 GG ist eine wertentscheidende Grundsatznorm, die nicht nur eine Institutsgarantie beinhaltet, sondern zugleich eine verbindliche Wertentscheidung für den gesamten Bereich des Ehe und Familie betreffenden privaten und öffentlichen Rechts enthält, BVerfG Urteil vom 17. Januar 1957 - 1 BvL 4/54 - BVerfGE 6, 55, 71 f. Diese Wertentscheidung der Verfassung verpflichtet auch die staatlichen Gerichte, die kraft Verfassungsgebots bei der Auslegung und Anwendung des materiellen Rechts die sich aus dem Schutzauftrag der Verfassung ergebenden Modifikationen des Privatrechts zu beachten haben, Art. 1 Abs. 3 GG , vgl. BVerfG 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - BVerfGE 7, 198, 206; 7. Februar 1990 - 1 BvR 26/84 - BVerfGE 81, 242, 254 ff. Gem. Art. 6 Abs. 2 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Dieses Elternrecht hat nicht nur Grundrechtscharakter, sondern zugleich eine die gesamte staatliche Ordnung und damit auch die Gerichte bindende Richtlinienfunktion, BVerfG 20. Oktober 1954 - 1 BvR 527/52 - BVerfGE 4, 52, 57. Zum Elternrecht gehört auch die Befugnis zu entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Eltern in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll. Aus Art. 6 Abs. 1 GG ergibt sich die Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dementsprechend dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, teilweise und zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzichten wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden, BVerfG 10. November 1998 - 2 BvR 1057/91 u. a. - BVerfGE 99, 216, 231, 234. In Erfüllung dieser Schutz- und Fürsorgepflicht hat der Gesetzgeber das gesetzliche Institut der Elternzeit geschaffen. Sie soll die Ausübung des Erziehungsrechts ohne Verlust des Arbeitsplatzes erleichtern, BAG 12. November 2002 - 1 AZR 58/02 - BAGE 103, 321, 327. dient der Förderung der Betreuung und Erziehung des Kindes in den ersten Lebensjahren durch die Eltern und der besseren Vereinbarung von Familie und Beruf, Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl., Vor §§ 15 - 21 BEEG RN 10; Dörner, in ErfK, 9. Aufl., § 15 BEEG, RN 2. grundrechtliche Verankerung sowohl der

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Der Arbeitgeber hat noch nicht gewährten Urlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren (§ 17 Abs. 2 BErzGG). Die Vorschrift stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt. ⁷ Im Streitfall kann offenbleiben, ob die Sonderregelung in § 17 Abs. 2 BErzGG die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Urlaubsjahr in § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG oder den dreimonatigen Übertragungszeitraum des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum Ablauf des nächsten, auf die Beendigung der Elternzeit folgenden Jahres ausdehnt. ⁸ Selbst wenn der für die Klägerin weniger günstige Fall der Übertragung unterstellt wird, ist der geltend gemachte Anspruch begründet.

Der auf Grund einer ersten Elternzeit nach § 17 Abs. 2 BErzGG übertragene Urlaub verfällt nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats mit Ablauf des auf die erste Elternzeit folgenden Urlaubsjahres. Das gilt auch dann, wenn der Urlaub wegen einer weiteren Elternzeit nicht genommen werden kann. 9

Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung auf. § 17 Abs. 2 BErzGG (§17 BEEG)ist schon einfach-gesetzlich, jedenfalls aber verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen, dass der Resturlaub weiter übertragen wird, wenn er nach dem Ende der ersten Elternzeit auf Grund einer weiteren Elternzeit nicht genommen werden kann. Bei der einfach-gesetzlichen Auslegung ist vom Wortlaut, dem systematischen

Gesamtzusammenhang, der Entstehungsgeschichte und dem Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, auszugehen. ¹⁰ Das mit § 17 Abs. 2 BErzGG verfolgte Regelungsziel spricht entscheidend für eine weitere Übertragung des Resturlaubs bei

Elternzeit als auch der Entscheidung, sie in Anspruch zu nehmen, dürfen die Tarifvertragsparteien nicht außer Betracht lassen.

⁷ BAGE 83, 29.

8 Für eine Verlängerung des Übertragungszeitraums Senat 21. Oktober 1997 - 9 AZR 267/96 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 75 = EzA BErzGG § 17 Nr. 8; für eine Ausdehnung der Befristung wohl Leinemann/Linck, Urlaubsrecht 2. Aufl. § 7 BUrlG, RN 114.

⁹ BAG, Urteil vom 21. Oktober 1997 - 9 AZR 267/96 - AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 75 = EzA BErzGG § 17 Nr. 8; 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - BAGE 83, 29. Die Instanzgerichte haben sich der bisherigen Auffassung des Senats überwiegend angeschlossen (LAG Rheinland-Pfalz 13. Dezember 2007 - 10 Sa 500/07 - juris RN 21, Kurzwiedergabe AuA 2008, 237, Revision eingelegt unter dem Az. - 9 AZR 65/08 -; LAG Schleswig-Holstein 21. Oktober 2004 - 4 Sa 346/04 - juris RN 15). Nur das Landesarbeitsgericht Hamm nimmt an, § 17 Abs. 2 BErzGG regle die weitere Übertragung des Resturlaubs bei wiederholter Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub (Urteil vom20. Februar 2001 -11 Sa 1061/00 - juris RN 21, NZA-RR 2002, 460. Das Schrifttum hat die bisherige Senatsrechtsprechung übernommen, ohne sich mit ihr argumentativ auseinanderzusetzen Buchner/Becker, § 17 BEEG, RN 22; Dörner, aaO., § 17 BEEG, RN 10; Glatzel AR-Blattei ES 680 Nr. 20; Rancke, aaO., § 17 BEEG RN 15; Küttner/Reinecke Personalbuch 2008 Elternzeit RN 32; Meisel/Sowka Mutterschutz und Erziehungsurlaub 5. Aufl. § 17 BErzGG RN 25;

Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschutzgesetz-Mutterschaftsleistungen-Bundeserziehungsgeldgesetz, 8. Aufl. § 17 BErzGG, RN 21 .

¹⁰ BAGE 114, 206.

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