Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis.   II

Literaturverzeichnis.   IV

A.  Einleitung  1

B.  Überblick - GmbH Co. KG.  1

I.  Historische Einordnung  1

II.  Exkurs - die UG (haftungsbeschränkt) Co. KG.  2

III.  Das Wesen der GmbH Co. KG und deren Vorteile  3

a.)  Vorteile der GmbH Co. KG  4

1.  Haftungsbeschränkung  4

2.  Steuerrechtliche Vorteile.  4

3.  Drittorganschaft / Fremdgeschäftsführung.  5

4.  Unternehmensperpetuirung / -nachfolge  5

5.  Vertragsgestaltung.  6

b.)  Nachteile der GmbH Co. KG.  6

1.  Gründungsaufwand und -kosten.  6

2.  Folgekosten und Verwaltung  6

3.  Kreditwürdigkeit und Reputation.  7

4.  Vertragsgestaltung.  7

c.)  Fazit.  7

IV.  Erscheinungsformen der GmbH Co. KG  8

1.  Echte GmbH Co. KG / Unechte GmbH Co. KG  8

2.  Personenidentische / -verschiedene GmbH Co. KG  8

3.  Einmann- GmbH Co. KG.  8

4.  Publikums- GmbH Co. KG  9

5.  Einheits- GmbH Co. KG  10

6.  Weitere Erscheinungsformen  11

II

C.  Die Machtverhältnisse in der GmbH Co. KG  12

I.  Der Machtbegriff  12

II.  Grundstruktur der GmbH Co. KG  12

a.)  Herrschaftsstruktur der typischen GmbH.  13

b.)  Herrschaftsstruktur der typischen KG  15

III.  Gesetzliche Regelung in Bezug auf die GmbH Co. KG  16

a.)  Die Machtverteilung in der „gesetzestypischen“ GmbH Co. KG.  16

1.  Geschäftsführung in der GmbH Co. KG.  16

2.  Vertretung der GmbH Co. KG  17

3.  Sicherstellung der ordentlichen Geschäftsführung  18

4.  Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers  18

aa.)  Organschaftliches Verhältnis  18

bb.)  Schuldrechtliches Verhältnis  19

1.  Willensbildung in der GmbH Co. KG.  20

2.  Beschlussfassung und Stimmkraft in der GmbH Co. KG.  20

b.)  Zusammenfassung.  21

IV.  Vertragliche Gestaltung in Bezug auf die GmbH Co. KG.  21

a.)  Vertragliche Gestaltung der Machtverteilung.  21

1.  Ziel der vertraglichen Gestaltung.  22

2.  Vorüberlegungen.  22

b.)  Verzahnung beider Gesellschaften bei Personenidentität.  23

c.)  Verhältnisse bei Personenverschiedenheit  24

d.)  Anpassung der Gesellschaftsverträge auf die Besonderheiten der GmbH Co. KG  25

e.)  Gesellschafterversammlung  26

1.  Einberufung der Gesellschafterversammlung  27

2.  Teilnahmeberechtigung an den Gesellschafterversammlungen  27

3.  Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlungen  28

4.  Beschlussfassung und Stimmkraft in der Komplementär-GmbH  28

5.  Beschlussfassung und Stimmkraft in der GmbH Co. KG.  30

f.)  Beirat  31

D.  Gesamtwürdigung.  32

III

Literaturverzeichnis

Aderhold, Lutz (Hrsg.)

Baumbach, Adolf (Begr.) Hopt, Klaus J. Merkt, Hanno

Baumbach, Adolf (Begr.) Hueck, Alfred (Hrsg.)

Binz, Mark

Sorg, Martin

Bitter, Georg (Hrsg.)

Canaris, Claus-Wilhelm Habersack, Mathias Schäfer, Carsten (Hrsg.)

Daumke, Michael

Keßler, Jürgen

Ebenroth, Carsten Boujong, Karlheinz Joost, Detlev (Hrsg.)

Grunewald, Barbara

Haar, Brigitte

Hesselmann, Malte (Begr.) Tillmann, Bert Mueller-Thuns, Thomas

Heymann, Ernst (Begr.) Emmerich, Volker Horn, Norbert (Hrsg.)

Hueck, Götz

Windbichler, Christine

Klunzinger, Eugen

Koller, Ingo Roth, Wulf H. Morck, Winfried

Kropholler, Jan

Lutter, Marcus

Hommelhoff, Peter Bayer, Walter Kleindiek, Detlef (Hrsg.)

Müller, Welf

Hense, Burkhard (Hrsg.)

Noack, Ulrich

Casper, Matthias, Schäfer, Carsten

Palandt, Otto (Begr.) Heinrichs, Helmut (Hrsg.)

Raiser, Thomas

Reinfeld, Joern

Röhricht, Volker Graf von Westphalen, Friedrich (Hrsg.)

Rowedder, Heinz

Schmidt-Leithoff, Christian

Saenger, Ingo

Aderhold, Lutz Lenkaitis, Karlheinz Speckmann, Gerhard (Hrsg.)

Schlegelberger, Franz (Begr.) Gessler, Ernst (Hrsg.)

Schmidt, Karsten

Schmidt, Karsten

Schmidt, Karsten (Hrsg.) Ebke, Werner Hadding, Walther Grunewald, Barbara Czerwenka, Beate (Hrsg.)

Schneider, Uwe (Hrsg.)

Scholz, Franz (Begr.)

Schürnband, Jan

Sudhoff, Heinrich (Begr.) Reichert, Jochem

Wachter, Thomas (Hrsg.)

Westermann, Harm-Peter

Westermann, Harm-Peter

Westermann, Harm-Peter Wertenbruch, Johannes (Hrsg.)

Westermann, Harry (Begr.)

Westermann, Harm-Peter

Wiedemann, Herbert Frey, Kaspar

Wiedemann, Herbert

A. Einleitung

Die GmbH & Co. KG gilt als wichtigster Beispielsfall der Grundtypenvermischung. Durch Kombination von Elementen der GmbH und Elementen der KG können wesentliche Vorteile, unter anderem im Bereich der Haftungsbeschränkung und der Steuerentlastung erreicht werden. ¹ Daher hat die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG heute einen festen Standpunkt im modernen Wirtschaftsleben. Derzeit sind über 150.000 Unternehmen im Handelsregister unter dieser Gesellschaftsform registriert. ² Die rechtliche Anerkennung der GmbH & Co. KG ist heutzutage gesellschafts-, wie auch steuerrechtlich unbestritten. ³ Einer ihrer zahlreichen Vorteile liegt in der Möglichkeit, flexibler kautelarjuristischer Gestaltung der Gesellschaftsverträge. ⁴ Da die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einer GmbH & Co. KG von lediglich einer, ⁵ bis zu mehreren hundert Personen ⁶ reichen kann, ist auf die Vertragsgestaltung, insbesondere in Bezug auf die Machtverteilung, besonderes Augenmerk zu richten.

B. Überblick - GmbH & Co. KG

I. Historische Einordnung

Die GmbH & Co. KG, oder auch GmbH & Cie. KG ⁷ trat erstmals mit Einführung der steuerlichen Doppelbelastung für die GmbH und deren Gesellschafter um die Jahrhundertwende in Erscheinung. ⁸ Die Rechtsform war vom Gesetzgeber zunächst nicht vorgesehen, sie wurde vielmehr aus der Kautelarpraxis entwickelt. ⁹ Eine konkrete gesetzliche Regelung fehlt auch heute noch, jedoch wird die GmbH & Co. KG in zahlreichen

¹ Wobei die ursprünglichen steuerlichen Vorteile zunehmend in den Hintergrund gerückt sind. Wiedemann/Frey, S. 211 Rn.236

² Etwa 80% aller KGs werden als GmbH & Co. KG geführt; Wachter S.690 Rn. 1; Am 1.1.2006 waren von 175.000 im Handelsregister eingetragenen KGs 145.000 GmbH & Co.

KGs Wiedemann/Frey, S. 212 Rn.236

³ Klunzinger GesR S.306; steuerrechtlich sind lediglich noch einzelne Detailprobleme strittig. (bsp: Gewinnverteilungsabrede; ders. S.311)

⁴ siehe unten B.III.a) 5.

⁵ „Einmann-GmbH & Co. KG“; Klunzinger GesR S.315

⁶ „Publikumsgesellschaft“, zB. „Avalon-Bau-GmbH & Co. KG Berlin“ mit ca. 900 Kommanditisten; Klunzinger GesR S.314

⁷ „Cie.“ als veraltete Abkürzung von „Compagnie“, ist auch heute noch bei „alteingesessenen“ Unternehmen anzutreffen, so zB. Miele & Cie. KG (Gründungsjahr

1899) oder Tritschler GmbH & Cie. KG (Eintragungsjahr 1866)

⁸ PK/Gregoritza § 5 Rn.541; (um 1910/1912) Klunzinger GesR S.306

⁹ Wachter S.690 Rn.3; Daumke/Keßler S.260

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gesetzlichen Bestimmungen als selbstverständlich vorausgesetzt. ¹⁰ Richterrechtlich wurde sie bereits ab 1912 ¹¹ für zulässig erklärt. ¹² Durch die Konstruktion eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter durch eine juristische Person zu ersetzen, konnte die bei Kapitalgesellschaften wie der GmbH unliebsame doppelte Besteuerung der Gesellschaft einerseits, als auch des Einkommens der Gesellschafter andererseits, vermieden - jedoch die Vorteile der Haftungsbeschränkung aufrechterhalten werden.

Dass sich die Rechtspraxis durchaus derartiger „Tricks“ bedienen darf, ¹³ wurde schon im damaligen Urteil deutlich, in dem es hieß, dass „eine Kommanditgesellschaft in steuervermindernder Absicht zu gründen, nicht die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge haben kann [und] die Gesellschafter lediglich den zur Erreichung ihrer Ziele gesetzlich zulässigen Weg beschritten haben.“ 14

II. Exkurs - die UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG

Seit dem Inkrafttreten des „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ ¹⁵ am 01.11.2008 hat eine weitere, mit der GmbH & Co. KG verwandte Gesellschaftsform im Handelsregister Einzug gefunden. Es handelt sich um die „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG“. Von einer „Verwandtschaft“ der UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG mit der GmbH & Co. KG kann deshalb die Rede sein, weil es sich bei der UG (haftungsbeschränkt) im Kern um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, welche nach § 5a Abs. 1 GmbHG mit einem Stammkapital unter 25.000,00 EUR gegründet werden kann. ¹⁶ Dass eine UG (haftungsbeschränkt) als Komplementärin einer Kommanditgesellschaft fungieren könne wurde von der Rechtspraxis

¹⁰ so zB. §§ 19 Abs.2, 129a iVm 32a/b, 130a/b, 131 Abs.2, 172 Abs.6, 177a, 264a, 335b HGB; §§ 15 Abs.3, 19 Abs.3 InsO; § 4 MitbestG, u.a.

¹¹ 1912 wird als das eigentliche „Geburtsjahr“ der GmbH & Co. KG angesehen; Binz/Sorg § 1 Rn.9

¹² BayObLG, OLGE 27, 331 (1912) = GmbHR 1914,9; daraufhin letztinstanzlich RGZ 105, 101 (1922)

¹³ die Institution der GmbH & Co. KG wurde auch „ein Kind der Gesetzesumgehung“ genannt; K. Schmidt, § 56 I, S. 1626

¹⁴ BayObLG, OLGE 27, 331 v. 16.2.1912

¹⁵ MoMiG v. 23.10.08 in Kraft seit 1.11.08; BGBl. I S. 2026

¹⁶ von 1,00 bis 24.999,00 EUR (nach § 5 Abs.2 GmbHG muss der Nennbetrag stets auf volle Euro lauten.)

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