Inhaltsverzeichnis

A.  Abkürzungsverzeichnis.  IV

B.  Einleitung  1

C.  Grundlagen des Markengesetzes und des UWG, insb.  

der  vergleichenden Werbung  1

I.  Entwicklung der Gesetze und Einfluss des europäischen  

Rechts   1

1.  Markengesetz  1

2.  UWG und vergleichende Werbung.  1

II.  Schutzumfang und Rechtsfolgen  3

1.  Markengesetz  3

2.  § 6 UWG - Vergleichende Werbung  4

3.  Vergleich der Schutzbereiche und der Rechtsfolgen  5

D.  Vergleichende Werbung als Verletzungstatbestand des  

Markenrechts   6

I.  Erfordernis der markenmäßigen Benutzung  6

1.  Pro „Erfordernis der markenmäßigen Benutzung“  6

2.  Contra „Erfordernis der markenmäßigen Benutzung“  7

3.  Stellungnahme.  8

II.  Vergleichende Werbung als markenmäßige Benutzung.  9

1.  Pro „Vergleichende Werbung als markenmäßige  

Benutzung  “  9

2.  Contra „Vergleichende Werbung als markenmäßige  

Benutzung  “  10

3.  Stellungnahme.  11

III.  Zusammenfassung.  11

E.  Verhältnis von § 6 UWG zum Markenrecht.  12

I.  Das „O2“-Urteil  12

II.  Die Vorrangthese des Markenrechts  13

II

III.  Parallele Anwendung von MarkenG und UWG  15

IV.  § 6 UWG als „lex specialis“  17

V.  Vermittelnde Ansicht  19

VI.  Zusammenfassung.  20

F.  Fazit  20

G.  Literaturverzeichnis.  22

III

A. Abkürzungsverzeichnis

anderer Ansicht a.A. Absatz Abs. Artikel Art.

Band Bd. Bundesgerichtshof BGH Bundestagsdrucksache BT-Dr. beziehungsweise bzw.

das heißt d.h. derselbe ders. dieselbe, dieselben dies.

Europäische Gemeinschaft EG Erwägungsgrund ErwG Europäischer Gerichtshof EuGH Europäische Wirtschafts- EWG gemeinschaft

folgend, folgende f. und folgende ff.

gemäß gem. gegebenenfalls ggf. gegenüber ggü. Gewerblicher Rechtsschutz und GRUR Urheberrecht

herausgegeben hrsg.

im Sinne der/des i.S.d.

IV

Laut lt. littera lit.

Markengesetz MarkenG

Nummer Nr.

Randnummer Rdnr. Reichsgericht RG Richtlinie RL

Seite S.

unter anderem u.a. unter Umständen u.U. Gesetz gegen den unlauteren UWG Wettbewerb

vergleiche vgl.

Wettbewerb in Recht und Praxis WRP Warenzeichengesetz WZG

V

B. Einleitung

In der vorliegenden Arbeit wird das Verhältnis der vergleichenden Werbung nach § 6 UWG zum Markengesetz erörtert. Beide Gesetze werden stark durch europäische Richtlinien beeinflusst. Jedoch erscheinen diese nicht ausreichend aufeinander abgestimmt.

Nach einer Darstellung der Grundlagen beider Gesetze werden die entstehenden Schnittstellen und Probleme aufgezeigt. Schließlich wird, unter Berücksichtigung verschiedener Ansätze, eine interessensgerechte Lösung dargestellt. Besondere Berücksichtigung gebührt dabei dem „O2“-Urteil ¹ , durch das sich der EuGH explizit zum Verhältnis der Vorschriften erklärte.

C. Grundlagen des Markengesetzes und des UWG, insb. der vergleichenden Werbung

I. Entwicklung der Gesetze und Einfluss des europäischen Rechts

1. Markengesetz

Das Markengesetz in seiner heutigen Form löste das Warenzeichengetz von 1968 ab und trat am 1. Januar 1995 in Kraft. Dies geschah zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Europäischen Rates vom 22.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken. Schließlich wurde die RL 89/104/EWG am 28.11.2008 durch die „neue Markenrichtlinie“ 2008/95/EG abgelöst. Das heutige Markengesetz basiert somit zu großen Teilen auf der europäischen Markenrichtlinie. Deswegen ist diese bei Auslegungsfragen durch deutsche Gerichte maßgeblich zu beachten und im Zweifel eine Auslegung durch den EuGH zu verlangen. 2

2. UWG und vergleichende Werbung

Eine erste Kodifizierung des UWG geht auf 1896 zurück und wurde 1909 in weiter entwickelter Form fixiert. Im Jahr 2004

¹ EuGH 12.06.2008 - C-533/06 „O2/Hutchison“.

² Eisenmann/Jautz, Rdnr. 227.

1

wurde das UWG in Deutschland zum Zwecke der Annäherung an Regeln und Maßstäbe des Gemeinschaftsrechts angepasst. Durch den großen europarechtlichen Einfluss machte die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EG die jüngste

Veränderung im UWG, die „UWG-Novelle 2009“, notwendig. ³ Wie das Markengesetz steht also auch das deutsche UWG unter großem Einfluss des Europarechts.

Die Geschichte der vergleichenden Werbung lässt sich in drei Phasen gliedern. Während des wirtschaftlichen Liberalismus´ galt sie grundsätzlich als zulässig. ⁴ In Phase zwei kehrte sich dieses Verständnis durch die „Hellegold-Entscheidung“ 1931 um, vergleichende Werbung wurde als grundsätzlich unzulässig beurteilt. ⁵ Dieses Verbot der vergleichenden Werbung, immer wieder ergänzt um Ausnahmetatbestände, hielt bis zur Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG über vergleichende Werbung an. ⁶ In Art. 3a Abs.1 RL 97/55/EG befindet sich ein Kriterienkatalog, wonach vergleichende Werbung unter Beachtung der dort aufgeführten Bedingungen zulässig ist. Damit wurde der großen wirtschaftlichen Bedeutung der vergleichenden Werbung Rechnung getragen. Lt. des europäischen Gesetzgebers dient sie dem Interesse der Verbraucher an einem optimal funktionierenden Markt. So könne der Verbraucher konkurrierende Anbieter durch Gegenüberstellung des Preises, ihrer Produkte und derer Qualität nach objektiven Informationen beurteilen. 7

Heute ist die vergleichende Werbung in § 6 UWG geregelt, der auf oben beschriebenem Art. 3a Abs.1 RL 97/55/EG basiert. Die RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung vom 12.12.2006 löste die von RL 97/55/EG ergänzte RL 84/450/EWG ab. Wie schon im Markenrecht ist auch bei der Auslegung des UWG durch deutsche Gerichte die

³ Köhler, S.XIV.

⁴ Menke, S. 14.

⁵ RG GRUR 1931, 1229 ff. „Hellegold“.

⁶ Erdogan, S.35.

⁷ ErwG 5 RL 97/55/EG.

2

europarechtliche Betrachtungsweise maßgeblich, bzw. im Zweifel eine Vorfrage an den EuGH zu richten. 8

II. Schutzumfang und Rechtsfolgen

1. Markengesetz

Die Aufgabe des Markengesetzes ist der Schutz von Kennzeichen, der Unternehmen und Bezeichnungen ihrer Produkte. Deswegen gewährt es dem Inhaber von Marken und Kennzeichen unter bestimmten Voraussetzungen subjektive Ausschließlichkeitsrechte. ⁹ Dieser Schutz dient der

Gewährleistung der wichtigsten Funktionen einer Marke, nämlich der Unterscheidungs-, Herkunfts-, Vertrauens-und Werbefunktion. 10

Dafür tragen u.a. §§ 14, 15 MarkenG Verantwortung. Sie gewähren dem Inhaber einer Marke nach §§ 3, 4 MarkenG oder einer geschäftlichen Bezeichnung gem. § 5 MarkenG ein ausschließliches Recht. Gem. § 14 Abs.5 MarkenG kann er den Kennzeichenbenutzer, unter den Voraussetzungen der Absätze 2 -4, auf Unterlassung in Anspruch nehmen oder bei vorsätzlichem bzw. fahrlässigem Handeln einen Schadensersatz nach § 14 Abs.6 MarkenG fordern. Bei den geschäftlichen Bezeichnungen sieht § 15 Abs.4 MarkenG einen Unterlassungsanspruch und Absatz 5 bei fahrlässigem oder vorsätzlichem Handeln einen Schadensersatzanspruch vor.

Grundsätzlich erstreckt sich der Schutz des § 14 MarkenG auf eingetragene Marken, solche, denen Verkehrsgeltung zukommt, und notorisch bekannte Marken nach § 4 MarkenG. Deren Benutzung ist ohne Einverständnis des Markeninhabers unter den Voraussetzung des § 14 Abs. 2 MarkenG untersagt. Außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs von Waren und Dienstleistungen werden dafür benutzte identische oder ähnliche Zeichen gegen Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung und der Unterscheidungskraft von § 14 Abs.2 Nr.3 MarkenG geschützt. Dieser Schutz soll lt. EuGH in seiner Entscheidung „Davidoff/Gofkid“ analog erst recht auch innerhalb des

⁸ Menke in MK2-UWG, § 6 Rdnr. 11, 12.

⁹ Fezer, BKK-MG, § 14 Rdnr. 8 ff..

¹⁰ Koch, S.31.

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