Selbstvornahmerecht  des Käufers - im IT-Vertragsrecht sinnvoll und möglich? - I -  

Gliederung

A.  Einführung  1

B.  Interessen der Parteien  1

I.  Interessen des Käufers  2

1)  Zeitfaktor  2

2)  Störung der betrieblichen Sphäre.  3

3)  Kosten der Selbstvornahme  3

4)  Fehlgeschlagene Selbstvornahme  3

II.  Interessen des Verkäufers  4

1)  „Recht zur zweiten Andienung“  4

2)  Kosten der Nachbesserung.  5

3)  Offenlegung des Quellcodes  5

4)  Überprüfung des Mangels.  7

C.  Rechtliche Zulässigkeit der Selbstvornahme  7

I.  Selbstvornahme ohne Fristsetzung  8

1)  Kostenerstattung bei Selbstvornahme.  8

2)  Keine Kostenerstattung bei Selbstvornahme  10

3)  Stellungnahme  13

II.  Selbstvornahme nach Fristsetzung.  15

III.  Schlussfolgerung.  16

D.  Handhabung in der Praxis.  16

I.  Individualvertragliche Regelungen.  17

II.  Regelung durch AGB.  17

1)  Allgemeine Einkaufbedingungen des Käufers  17

2)  Allgemeine Verkaufsbedingungen des Verkäufers  19

E  Ergebnis  20

Ball, Wolfgang, Die Nacherfüllung beim Autokauf, NZV 2004, 217- 227. Dauner-Lieb, Barbara / Dötsch, Wolfgang, Nochmals: Selbstvornahme im Kaufrecht?, ZGS 2003, 455-458.

Doetsch, Wolfgang, Rechte des Käufers nach eigenmächtiger Mangelbeseitigung, MDR 975-979.

Dreier, Thomas / Schulze, Gernot, Urheberrechtsgesetz, 2. Auflage, München 2006. Ebert, Ina, Das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung und seine Risiken für den Käufer, NJW 2004, 1761-1764.

Katzenstein, Matthias, Kostenersatz bei eigenmächtiger Selbstvornahme der Mängelbeseitigung - ein Plädoyer für die Abkehr von einer verfestigten Rechtspraxis, ZGS 2004, 300-308.

ders., Nochmals: Ersatz ersparter Aufwendungen bei eigenmächtiger Selbstvornahme der Mängelbeseitigung, ZGS 2004, 349 - 357.

Lorenz, Stephan, Selbstvornahme der Mängelbeseitigung im Kaufrecht, NJW 2003, 1417-1419.

ders., Voreilige Selbstvornahme der Nacherfüllung im Kaufrecht: Der BGH hat gesprochen und nichts ist geklärt, NJW 2005, 1321, 1324. Marly, Jochen, Softwareüberlassungsverträge, 4. Auflage, München 2004. Münchner Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 3: Schuldrecht Besonderer Teil (§§ 433-610), 5. Auflage, München 2008; zitiert als MüKo, Bearbeiter. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, München 2008. Redeker, Helmut, IT-Recht, 4. Auflage, München 2007.

Schneider, David / Katerndahl, Christoph, Ein- und Ausbaukosten mangelhafter Kaufsachen im unternehmerischen Rechtsverkehr - Vertragliche Vereinbarung einer Selbstvornahme durch den Käufer, NJW 2007, 2215-2220. Schricker, Gerhard, Urheberrecht Kommentar, 3. Auflage, München 2006. Schroeter, Ulrich G., Kostenerstattungsanspruch des Käufers nach eigenmächtiger Selbst- vornahme der Mängelbeseitigung?, JR 2004, 441, 444.

^{Selbstvornahmerecht des Käufers - im IT-Vertragsrecht sinnvoll und möglich? - 1 -} A.Einführung

Bei Kaufverträgen ist ein Recht des Käufers zur Selbstvornahme der Mangelbeseitigung anders als im Werkvertragsrecht (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB) oder bei der Miete (§ 536 a BGB) gesetzlich nicht vorgesehen.

Beim Kauf von Standardsoftware ¹ oder Hardware ² , treffen hinsichtlich eines Selbstvornahmerechts des Käufers unterschiedliche Interessen des Käufers und des Verkäufers aufeinander. Möchte der Verkäufer grundsätzlich von seinem Recht auf „zweite Andienung“ ³ Gebrauch machen, kann es für den Käufer von Vorteil sein, bei einem vorliegenden Mangel selbst die Behebung des Mangels vorzunehmen, ohne zuvor eine Frist zur Nachbesserung zu setzen oder Nachbesserungsversuche des Verkäufers abwarten zu müssen. Die vorliegende Seminararbeit soll herausarbeiten, welche Interessen die beiden Parteien jeweils bezüglich des Selbstvornahmerechts des Käufers verfolgen und wann die Selbstvornahme aus wessen Sicht sinnvoll ist (B.).

Sodann soll geklärt werden, ob und unter welchen Voraussetzungen Aufwendungen des Käufers zur Beseitigung eines Sachmangels im Wege der Selbstvornahme ersatzfähig sind (C.) und wie man in der Praxis dieses Problem Handhaben kann (D.).

B. Interessen der Parteien

Wie auch bei anderen Rechtsgeschäften verfolgen die Kaufvertragsparteien unterschiedliche Ansätze bei der Durchführung des Vertragverhältnisses. Letztendlich möchte selbstverständlich jede Partei den für sich vorteilhaften und praktikabelsten Weg bestreiten.

¹ Bei der dauerhaften Überlassung von Standardsoftware findet Kaufrecht Anwen-

dung, vgl. BGH, CR 2003, 323 - „CPU-Klauseln“; Redeker, IT-Recht, Rn 531.

² BGH, CR 2002, 93.

³ Zur Terminologie vergleiche: Lorenz, NJW 2003, 1417, Schneider/Katerndahl,

NJW 2007, 2215, 2219.

^{Selbstvornahmerecht des Käufers - im IT-Vertragsrecht sinnvoll und möglich? - 2 -} I.Interessen des Käufers

Der Käufer verfolgt die Selbstvornahme unter folgenden Aspekten:

1) Zeitfaktor

Für den Käufer kann es sinnvoll sein, die Behebung des Mangels ohne Fristsetzung selbst vorzunehmen bzw. nicht erst zwei Nachbesserungsversuche des Verkäufers - wie es das Gesetz gemäß §§ 437 Nr. 1, 439, 440 BGB grundsätzlich vorsieht - abwarten zu müssen. Der Käufer hat grundsätzlich ein stärkeres Interesse an der zeitnahen Mangelbehebung als der Verkäufer, da er das Produkt schnellstmöglich einsetzten möchte. Dies gilt jedenfalls für den Fall, dass zwischen den Parteien kein Service Level Agreement vorliegt, welches die „time to react“ und die „time to fix“ des Verkäufers vorgibt, Gerade bei komplexen Systemen, insbesondere, wenn die gelieferte Hard- und Software für das Kerngeschäft des Käufers relevant ist und bei nicht rechtzeitiger Einführung der neuen Produkte ein Arbeits- und Leistungsausfall zu befürchten ist, kann es aus Sicht des Käufers sinnvoll sein, den Mangel direkt selbst zu beheben oder einen Dritten damit zu beauftragen.

Nach der gesetzlichen Konzeption des Gewährleistungsrechts hat der Verkäufer gem. § 440 S. 2 BGB grundsätzlich die Möglichkeit, zweimal nachzubessern. Diese zweifache Nachbesserungsmöglichkeit des Verkäufers nimmt in der Regel deutlich mehr Zeit in Anspruch als eine unmittelbare Behebung des Mangels durch den Käufer. So wird der Verkäufer die Produkte (insb. Hardware) in der Regel nicht direkt vor Ort reparieren, sondern muss die Produkte zunächst beim Käufer abholen, anschließend reparieren und wieder neu anliefern. Erst dann kann der Käufer die Ware wieder in seiner Umgebung unter „Echtbe- dingungen“ testen und gegebenenfalls nutzen.

^{Selbstvornahmerecht des Käufers - im IT-Vertragsrecht sinnvoll und möglich? - 3 -} 2)Störung der betrieblichen Sphäre

Bei einer Selbstvornahme ohne vorherige Fristsetzung zur Nachbesserung wird vermieden, dass der Verkäufer die betriebliche Sphäre des Käufers betritt. Grundsätzlich ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung zur Abholung und Ausbau der Sache beim Käufer verpflichtet ⁴ . Da der Verkäufer hierbei die Möglichkeit hat festzustellen, ob der Mangel evtl. beim Einbau des Kaufgegenstandes verursacht wurde, wird er von diesem Recht grundsätzlich auch Gebrauch machen wollen. Je nach Zeit- und Organisationsaufwand wird der Käufer durch diese Maßnahmen in seiner betrieblichen Sphäre gestört.

3) Kosten der Selbstvornahme

Ein weiterer entscheidender Punkt aus Sicht des Käufers ist die Frage, ob er im Falle der sofortigen Selbstvornahme die ihm dabei entstehenden Kosten vom Verkäufer ersetzt bekommt. Andernfalls hätte er neben dem Kaufpreis noch weitere Aufwendungen für den Kaufgegens-tand zu tragen, was ihm beim Erwerb der Software nicht unbedingt bewusst war. Dies kann insbesondere zur Überschreitung eines vorgegebenen Budgets innerhalb eines Unternehmens führen. Da Budgets grundsätzlich im Voraus verplant werden, besteht das Risiko, dass diese Kosten nicht eingeplant waren und daher nicht zur Verfügung stehen.

Demnach wird der Käufer in der Regel nur dann eine Selbstvornahme ohne vorherige Fristsetzung zur Mangelbeseitigung vornehmen, wenn er sich der Erstattung der getätigten Aufwendungen sicher sein kann.

4) Fehlgeschlagene Selbstvornahme

Auch aus Sicht des Käufers gibt es jedoch ein Argument gegen die direkte Selbstvornahme. Durch die Selbstvornahme übernimmt der Käufer das Risiko der erfolgreichen Mangelbeseitigung. Sofern er es nicht schafft, den Mangel zu beheben, kann es durch die Handlungen des Käufers im Nachhinein unmöglich oder wesentlich schwerer sein,

⁴ Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216.

^{Selbstvornahmerecht des Käufers - im IT-Vertragsrecht sinnvoll und möglich? - 4 -} denursprünglichen Mangel festzustellen. Im schlimmsten Fall schleicht sich durch die Selbstvornahme ein weiterer, durch sein Han-deln ausgelöster Schaden ein, den er selbst zu tragen hat.

II. Interessen des Verkäufers

Für den Verkäufer können folgende Überlegungen ausschlaggebend sein:

1) „Recht zur zweiten Andienung“

Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, welches zum 01.01.2002 in Kraft trat, wurde in § 433 Absatz 1 Satz 2 BGB manifestiert, dass die sachmangelfreie Leistung eine primäre Leistungspflicht des Verkäufers darstellt. ⁵ Vor In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts konnte sich der Käufer noch direkt im Rahmen der Wandelung vom Vertrag lösen (§ 462 BGB a.F.). Für den Verkäufer bestand somit grundsätzlich bei Übergabe einer mangelhaften (vertretbaren) Sache keine Möglichkeit, sich durch eine „zweite Andienung“ den Kaufpreis „zu verdienen“. ⁶ Dieses Recht hat der Gesetzgeber im Rahmen der Reform nun dadurch gestärkt, dass sich ein Käufer bei Vorliegen eines Mangels grundsätzlich erst dann durch Rücktritt gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB vom Vertrag lösen kann, wenn die Nacherfüllungsfrist - sofern selbige nicht ausnahmsweise entbehrlich ist - fruchtlos verstrichen ist oder die Nacherfüllung des Verkäufers fehlgeschlagen ist.

Grundsätzlich liegt es im Interesse des Verkäufers, dass sich der Käufer nicht allzu leicht vom Vertrag lösen kann, da es sein primäres Ziel ist, Waren zu verkaufen und dadurch Umsatz zu genieren. Selbst wenn der Verkäufer aufgrund seines Einsatzes im Rahmen der Nachbesse-

⁵ Lorenz,NJW 2003, 1417.

⁶ Lorenz, NJW 2003, 1417: „Ausnahmen stellten Nachbesserungsklauseln, § 476a

BGB a.F., § 11 Nr. 10 b-d AGBG oder § 242 BGB dar.“