Inhaltsverzeichnis

   I

I.  Inhaltsverzeichnis  

I.  Inhaltsverzeichnis.  I

II.  Abkürzungsverzeichnis  VI

III.  Tabellenverzeichnis.  IX

1  Einleitung.  1

1.1  Problemstellung  1

1.2  Zielsetzung  3

1.3  Aufbau der Arbeit  3

2  Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)  5

2.1  Allgemeines.  5

2.2  Ausbreitung und wirtschaftliche Bedeutung.  7

2.3  Entstehung des GmbH-Gesetzes  8

2.4  Bisherige Reformen des GmbH-Gesetzes.  9

2.4.1  Die Reformbestrebungen aus dem Jahre 1939.  10

2.4.2  Die gescheiterte „Große Reform“ von 1971/73  10

2.4.3  Die „Kleine Novelle“ von 1980  11

2.4.4  Weitere Änderungen zwischen 1980 und 2007  12

2.4.5  Die Reform durch das MoMiG im Jahre 2008  13

2.4.5.1  Gründungserleichterung.  15

2.4.5.2  Einführung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)  15

2.4.5.3  Verlegung des Verwaltungssitzes  16

2.4.5.4  Pflicht zur Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift.  16

2.4.5.5  Gesellschafterliste  17

Inhaltsverzeichnis

   II

2.4.5.6  Kapitalaufbringung  18

2.4.5.7  Kapitalerhaltung und Cash-Pooling  19

3  Die englische Limited.  21

3.1  Allgemeines.  21

3.2  Reform des Company Acts 1985  23

3.2.1  Die wichtigsten Änderungen im Überblick.  24

3.3  Gründung einer Limited.  26

3.4  Organe  28

3.4.1  Direktor (director)  28

3.4.2  Gesellschafterversammlung (general meeting)  31

3.4.3  Sekretär (secretary)  32

3.5  Die wichtigsten Bestimmungen zur Limited  32

3.5.1  Firmenbezeichnung und Transparenz  32

3.5.2  Stammkapital, Kapitalaufbringung und -erhaltung.  33

3.5.3  Kapitalerhöhung, -herabsetzung und Fremdkapitalbeschaffung.  35

3.5.4  Gewinnausschüttungen  36

3.5.5  Residenzpflicht, Zustelladresse.  36

3.5.6  Buchführungspflichten, Rechnungslegung, Steuerpflicht.  36

3.5.7  Körperschafts- und Gewerbesteuer  39

3.6  Zulässigkeit in Deutschland  39

3.6.1  Sitztheorie  40

3.6.2  Gründungstheorie.  41

3.6.3  Rechtsprechung des EuGH  42

3.7  Erscheinungsformen der Limited in Deutschland  44

Inhaltsverzeichnis

   III

4  Gegenüberstellung UG (haftungsbeschränkt) und Ltd.  46

4.1  Gründungskosten und -dauer  48

4.2  Gründungsbestimmungen und -ablauf  50

4.3  Mindestkapital.  51

4.4  Organisation  52

4.5  Jahresabschluss  52

4.6  Steuerpflicht  53

4.7  Akzeptanz im Geschäftsverkehr  54

5  Haftungsrechtliche Gesichtspunkte.  55

5.1  Haftung in der GmbH.  56

5.1.1  Geschäftsführerhaftung  57

5.1.1.1  Innenhaftung  57

5.1.1.1.1  Treuepflichten gegenüber der GmbH.  58

5.1.1.1.1.1  Befreiung vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot.  59

5.1.1.1.1.2  Zahlungsannahme als Verstoß gegen Treuepflicht  59

5.1.1.1.1.3  Stillschweigen über Betriebsgeheimnisse  59

5.1.1.1.2  Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns  61

5.1.1.1.3  Verbotene Rückzahlung von Stammkapital.  61

5.1.1.1.4  Haftung bei Erwerb eigener Anteile  62

5.1.1.1.5  Haftung in der Insolvenz.  63

5.1.1.2  Außenhaftung.  64

5.1.1.2.1  Haftung in der Vorgründungsgesellschaft  65

5.1.1.2.2  Haftung in der Vor-GmbH  66

5.1.1.2.3  Rechtscheinhaftung in der Vor-GmbH  68

5.1.1.2.4  Haftungspotenzial bei Anmeldung der GmbH  68

Inhaltsverzeichnis

   IV

5.1.1.2.5  Haftung in der eingetragenen GmbH  69

5.1.1.2.5.1  Steuerhaftung  69

5.1.1.2.5.1.1  Haftung bei der Lohnsteuer.  70

5.1.1.2.5.1.2  Haftung bei der Umsatzsteuer.  71

5.1.1.2.5.2  Haftung für Sozialversicherungsbeiträge.  71

5.1.1.2.5.3  Strafrechtliche Haftung  72

5.1.1.2.5.3.1  Haftung für fehlerhafte Produkte  73

5.1.1.2.5.3.2  Haftung für Verletzung gewerblicher Schutzrechte.  75

5.1.1.2.5.4  Haftung bei Beendigung der GmbH-Tätigkeit.  76

5.1.1.2.5.4.1  Haftung bei Verkauf der GmbH.  76

5.1.1.2.5.4.2  Haftung bei Liquidation der GmbH  77

5.1.1.2.5.4.3  Haftung in der Insolvenz.  77

5.1.1.2.6  Haftung in der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)  78

5.1.2  Gesellschafterhaftung.  79

5.1.2.1  Innenhaftung  79

5.1.2.1.1  Treuepflichten  79

5.1.2.1.2  Eigenkapitalersatz nach neuem GmbH-Recht  80

5.1.2.2  Außenhaftung.  81

5.1.3  Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung  82

5.1.3.1  Entlastung des Geschäftsführers  82

5.1.3.2  Weitere Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung im Innenverhältnis  83

5.1.3.3  D O-Versicherung  84

5.2  Haftung in der Limited.  85

5.2.1  Direktorenhaftung  85

5.2.1.1  Innenhaftung  86

5.2.1.1.1  Englisches Recht  87

Inhaltsverzeichnis

   V

5.2.1.1.2  Deutsches Recht  90

5.2.1.2  Außenhaftung.  90

5.2.1.2.1  Englisches Recht  90

5.2.1.2.2  Deutsches Recht  93

5.2.1.2.2.1  Steuerhaftung  94

5.2.1.2.2.2  Haftung für Sozialversicherungsbeiträge.  95

5.2.1.2.2.3  Weitere Haftungsgrundlagen  95

5.2.2  Gesellschafterhaftung.  96

5.2.2.1  Innenhaftung  96

5.2.2.1.1  Englisches Recht  96

5.2.2.1.2  Deutsches Recht  97

5.2.2.2  Außenhaftung.  98

5.2.2.2.1  Englisches Recht  98

5.2.2.2.2  Deutsches Recht  98

6  Abschlussbetrachtung.  99

6.1  Gegenüberstellung von UG (haftungsbeschränkt) und Ltd.  

anhand  der Gründung einer fiktiven Kapitalgesellschaft.  99

6.2  Entscheidungsgründe  105

6.3  Fazit/Ausblick  106

IV.  Literaturverzeichnis.  X

V.  Anhang  XXVIII

a. F. alte Fassung Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft/Amtsgericht AktG Aktiengesetz AO Abgabenordnung Art. Artikel BGB Bürgerliches Gesetzbuch BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung bspw. beispielsweise bzw. beziehungsweise CA 1985 Companies Act 1985 CA 2006 Companies Act 2006 ca. circa D&O-Versicherung directors-and-officers-liability-Versicherung eG eingetragene Genossenschaft EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EHUG Gesetz über das elektronische Handelsregister und

EStG Einkommensteuergesetz etc. etcetera EuGH Europäischer Gerichtshof EuInsVO Europäische Insolvenzverordnung evtl. eventuell ff. fortfolgende FG Finanzgericht FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FRS Financial Reporting Standards GB Großbritannien GBP Britische(s) Pfund ggf. gegebenenfalls

Abkürzungsverzeichnis VII

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HGB Handelsgesetzbuch hM herrschende Meinung HR Handelsregister HRB Handelsregister Abteilung B HRegGebV Handelsregistergebührenverordnung i. d. R. in der Regel i. G./i. Gr. in Gründung i. S. im Sinne i. V. m. in Verbindung mit IFRS International Financial Reporting Standards inkl. inklusive InsO Insolvenzordnung KapErhG Kapitalerhaltungsgesetz KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KMU kleine und mittlere Unternehmen KostO Kostenordnung KStG Körperschaftsteuergesetz lfd. laufende(r/s) LG Landgericht ltd. private limited company by shares MarkenG Markengesetz mind. mindestens Mio. Million(en) MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Gesetzes und zur Bekämpfung von Missbräuchen n. F. neue Fassung o. A. ohne Angabe(n)

Abkürzungsverzeichnis VIII

o. ä. oder ähnliches oHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht PatentG Patentgesetz plc. public limited company by shares ProdHaftG Produkthaftungsgesetz RegE Regierungsentwurf Rn. Randnummer(n) Rs. Rechtssache S. Seite(n)/Satz/Sätze sog. so genannte(n/s) SORP Statements of Recommended Practice SSAP Statements of Standard Accounting StGB Strafgesetzbuch u. a. unter anderem/und andere UG Unternehmergesellschaft UITFA Urgent Issue Task Force Abstracts UmwG Umwandlungsgesetz UrhG Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vgl. vergleiche z. B. zum Beispiel zzgl. zuzüglich

Tabelle 1: Gegenüberstellung GmbH und Limited

(In Anlehnung an: Segner/Matuszok (2009), S. 11.) ...............................47/48 Tabelle 2: Gegenüberstellung Gründungskosten

(Quelle: eigene Darstellung) ................................................................100/101

Einleitung 1

1 Einleitung

Zur Einleitung ein paar Worte zur Problematik, welche die Autorin zur Untersuchung dieses Themas bewegt hat. Anschließend werden die Zielsetzung und die Vorgehensweise bei der Bearbeitung erläutert.

1.1 Problemstellung

In Deutschland sind derzeit in etwa eine Million ¹ Gesellschaften mit beschränkter Haftung registriert, was die GmbH zur am weitesten verbreiteten Rechtsform macht. ² Seit der Entstehung des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892 schufen immer mehr Länder ähnliche Rechtsformen. Bisher wurde die GmbH in vergleichbarer Form in mehr als 90 Länder exportiert und gilt als „Das deutsche Exportgut“ im Gesellschaftsrecht.

Diese internationale Anerkennung scheint allerdings bedroht. Auf Grund der Entwicklungen der Europäischen Union wurde ein Markt der Gesellschaftsformen geschaffen, an dem auch Deutschland partizipiert. ³ Veranlasst durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes der letzten Jahre, die auch Auslandsgesellschaften ohne Geschäftsaktivitäten in ihrem Gründungsland eine Tätigkeit in Deutschland erlaubt, ⁴ drängen zahlreiche ausländische Gesellschaftsformen auf den deutschen Markt. ⁵ Es wurde eine neue freie Rechtsformwahl geschaffen, die den Wettbewerb der internationalen Gesellschaftsformen immer weiter verstärkt. 6

Die Globalisierung der Wirtschaft sowie die Tatsache, dass das Common Law das einflussreichste Rechtssystem ist, mögen genügen, um sich eingehender mit der üblichsten englischen Gesellschaftsform, der Limited, zu beschäftigen. ⁷ Diese wird derzeit als Hauptkonkurrent der GmbH gesehen. Mitte des Jahres 2007 gab es bereits 45.000 in Deutschland ansässige Limiteds, von denen jedoch nur rund 10.000 im deutschen Han-

¹ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 1.

² Vgl. Attwell (2007), S. 2.

³ Vgl. Eisermann (2007), S. 1.

⁴ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. XVII.

⁵ Vgl. Attwell (2007), S. 1.

⁶ Vgl. Pellens (2008), S. 383.

⁷ Vgl. Just (2008), S. 1.

Einleitung 2

delsregister eingetragen waren. ⁸ Nach neueren Untersuchungen soll es mittlerweile rund 46.000 Limiteds in Deutschland geben. ⁹ Ursachen für das stetige Ansteigen der Neugründungen liegen augenscheinlich im geringeren Gründungsaufwand und der Tatsache, dass nur ein minimales Mindestkapital vorgeschrieben ist. ¹⁰ So wurde die Limited nach der GmbH mittlerweile zur zweithäufigsten Kapitalgesellschaft. 11

Auf Grund nationalen Rechts gab es noch vor wenigen Jahren keinen internationalen Wettbewerb zwischen juristischen Personen. ¹² Nach altem Recht sah nahezu jede Rechtsordnung vor, dass eine juristische Person ihre Rechtsfähigkeit verliert, sobald ihr Sitz ins Ausland verlegt wurde. Ausnahme war jedoch die englische Limited, der es laut englischer Rechtsprechung schon früh gestattet war, ihren Verwaltungssitz ohne Androhung von Sanktionen ins Ausland zu verlegen.

Problematisch wurde diese Tatsache aber erst, als es der Limited auf Grund diverser Urteile des Europäischen Gerichtshofes ermöglicht wurde, sich auch auf dem europäischen Festland zu etablieren und sie somit rechts- und prozessfähig in den EU-Mitgliedstaaten wurde. ¹³ Der deutsche Gesetzgeber musste sich etwas einfallen lassen, um den „Boom“ der Limited zu bremsen. Es galt die Gründung einer GmbH zu erleichtern, die strengen Anforderungen an das Mindestkapital zu senken und die GmbH insgesamt wieder attraktiver zu machen. ¹⁴ Aus diesem Grunde wurde das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) geschaffen und somit das GmbH-Gesetz an die aktuellen Gegebenheiten des 21. Jahrhunderts angepasst. Das MoMiG vom 23. Oktober 2008 (BGBI. I 2008, S. 2026) ist am 1. November 2008 in Kraft getreten.

Das reformierte GmbH-Gesetz versucht zwei geradezu konträre Ziele zu erreichen. Einerseits dient es dazu, Unternehmer zu ermutigen, diese Rechtsform zu wählen. Ande-

⁸ Vgl. Degenhardt (2007b), S. 6.

⁹ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 5.

¹⁰ Vgl. Volb (2007), S. 23; Westermann (2008), S. 485; Kessler/Eicke (2005), S. 2106.

¹¹ Vgl. Silberberger/Schwendemann (2007), S. 3.

¹² Vgl. Degenhardt (2007b), S. 7.

¹³ Vgl. Silberberger/Schwendemann (2007), S. 18.

¹⁴ Vgl. Segner/Matuszok (2009), S. 9.

Einleitung 3

rerseits soll die Allgemeinheit vor Gefahren aus dieser unternehmerischen Tätigkeit geschützt und eine missbräuchliche Verwendung der GmbH verhindert werden. 15

Fraglich ist, ob die mit dem MoMiG geschaffenen Voraussetzungen für Unternehmensgründer, insbesondere die ins Leben gerufene Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) als Unterform der GmbH, die Expansion der Limited eingrenzen und die Ausbreitung der GmbH fördern können . 16

1.2 Zielsetzung

Ziel ist es, die derzeitige Entwicklung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf dem deutschen Markt aufzuzeigen und die wichtigsten Regelungen für die GmbH und die Limited vergleichend gegenüber zu stellen. Schwerpunktmäßig werden die Neugründungen in der Rechtsform Limited behandelt, die von Beginn ihrer Existenz an ihren geschäftlichen Tätigkeitsbereich ausschließlich in Deutschland haben und nicht in ihrem Gründungsstaat. ¹⁷ Hier handelt es sich meistens um sog. Briefkastengesellschaften. 18

Schwerpunkt der Gegenüberstellung der beiden Rechtsformen - mit dem Ziel am Ende eine Entscheidung über die Eignung beider für den deutschen Markt treffen zu könnenwird die Haftung der einzelnen Organe sein. Die vorliegende Arbeit erläutert die praktische Handhabung der Limited und geht insbesondere auf die Probleme einer in Deutschland tätigen Gesellschaft ein. 19

1.3 Aufbau der Arbeit

Einleitend werden die Rechtsform der GmbH und ihre Bedeutung für den deutschen Markt näher erläutert. Eine Charakterisierung der GmbH sowie eine Übersicht der seit der Entstehung des GmbH-Gesetzes durchgeführten Reformen gibt das Kapitel 2.

¹⁵ Vgl. Attwell (2007), S. 3.

¹⁶ Vgl. Leistikow (2009), S. 23.

¹⁷ Vgl. Richardsen (2008), S. 1.

¹⁸ Vgl. Schall (2009), S. 1.

¹⁹ Vgl. Just (2008), S. 1.

Einleitung 4

Anschließend werden in Kapitel 3 die Limited mit ihren Organen, deren Aufgaben und die für sie in Deutschland geltenden gesetzlichen Regelungen erläutert. Um ein Verständnis für die aktuelle „Bedrohung“ durch die Limited zu erlangen, wird außerdem ein Überblick über die Rechtsprechungen des EuGH der letzten Jahre im Zusammenhang mit der Niederlassungsfreiheit gegeben.

In Kapitel 4 findet eine kurze Gegenüberstellung der wichtigsten Elemente der beiden Rechtsformen GmbH in der Form der UG (haftungsbeschränkt) und der Limited in der Form der private limited company by shares statt.

Der Schwerpunkt dieser Arbeit, die Haftung in beiden Gesellschaftsformen, wird sich in Kapitel 5 niederschlagen. Hierbei wird zwischen der Haftung der verschiedenen Organe im Innen- und Außenverhältnis unterschieden. Da der Geschäftsführer wie auch die Gesellschafter einer GmbH bzw. einer Limited einer Vielzahl von verschiedenen Haftungsrisiken ausgesetzt sind, wird ausschließlich auf die wichtigsten Haftungsfallen in beiden Gesellschaftsformen eingegangen.

Am Ende wird unter Kapitel 6 anhand einer fiktiven Unternehmensgründung eine Entscheidung darüber getroffen, welche der beiden Gesellschaftsformen für einen Existenzgründer in Deutschland, insbesondere in Bezug auf die untersuchten haftungsrecht- lichen Gesichtspunkte, am ehestens geeignet ist.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 5

2 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Im folgenden Kapitel wird ein Überblick über die Entstehung, die wirtschaftliche Bedeutung und über die bisher stattgefundenen Reformen bzw. Reformversuche zum Gesetz der Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) gegeben.

Speziell wird auf die letzte große Reform des GmbH-Rechts durch das MoMiG aus dem Jahre 2008 eingegangen, da das reformierte GmbHG durch die Einführung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) der Anknüpfungspunkt für den späteren Vergleich mit der englischen Limited ist.

2.1 Allgemeines

Als der Gesetzgeber im Jahre 1892 die GmbH als neue Gesellschaftsform schuf, beruhte dies hauptsächlich auf dem Zweck kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) eine Rechtsform zur Verfügung zu stellen, die ein hohes Maß an Flexibilität bietet. ²⁰ Auf der einen Seite sollte eine Haftungsbeschränkung der Gesellschafter eingeführt werden, andererseits sollte die Flexibilität von Personengesellschaften erhalten bleiben. Die Erfindung der GmbH geht zurück auf den Reichsjustizrat Eduard Hoffmann, durch welchen sie eigenständig entworfen wurde. 21

Das Gesetz enthält keine klare Definition der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Nach den wesentlichen Merkmalen der gesetzlichen Regelungen ist die GmbH körperschaftlich organisiert und zählt somit zu den Kapitalgesellschaften, welche, im Gegensatz zu Personengesellschaften, eine juristische Person gemäß § 13 GmbHG darstellen. ²² Da die GmbH gemäß § 13 Abs. 1 und 2 GmbHG eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, hat dies regelmäßig eine Haftungsbeschränkung der Gesellschafter zur Folge. ²³ Zunächst kommt nur natürlichen Personen eine eigene Rechtspersönlichkeit zu, daher sind juristische Personen eine Ausnahme und können nur dort entstehen, wo der Gesetzgeber sie zulässt. ²⁴ In Deutschland existieren neben der GmbH u. a. die folgenden

²⁰ Vgl. Jula (2006a), S. 8.

²¹ Vgl. Wiedemann/Frey (2007), S. 247.

²² Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 191.

²³ Vgl. Reiner (2008), S. 5.

²⁴ Vgl. Degenhardt (2007b), S. 14.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 6

Formen von juristischen Personen, auf die im Folgenden jedoch nicht weiter eingegangen wird, da sie für das zu untersuchende Ziel nicht von Relevanz sind. Zu den folgenden juristischen Personen gibt es noch Sonderformen wie z. B. den wirtschaftlichen Verein oder die gemeinnützige GmbH:

- die Aktiengesellschaft (AG)

- die Genossenschaft (eG)

- die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

Wie bereits erwähnt gehört die GmbH zur Gruppe der Kapitalgesellschaften und ist selbstständige Trägerin von Rechten und Pflichten. Somit kann sie Eigentum erwerben, Verträge abschließen und vor Gericht klagen und verklagt werden. ²⁵ Zwingende Organe sind die Gesamtheit der Gesellschafter (Gesellschafterversammlung) als oberstes Wil-lensbildungsorgan mit unabdingbarer Satzungskompetenz gemäß der §§ 45, 46, 53 GmbHG etc. und die Geschäftsführer als Vertreter der GmbH nach außen (§ 35 GmbHG). ²⁶ Geschäftsführer können Gesellschafter oder dritte Personen sein. Gesellschafter einer GmbH kann jede natürliche oder juristische Person sein, dabei ist die Anzahl der Gesellschafter nicht beschränkt. 27

Die GmbH kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck gegründet werden, ²⁸ wirtschaftlicher, aber auch gemeinnütziger oder ideeller Art. ²⁹ Die GmbH muss kein vollkaufmännisches Gewerbe betreiben. Sie kann daher auch von Handwerkern und Kleingewerbetreibenden sowie teilweise auch von Freiberuflern als Rechtsform für ihr Unternehmen gewählt werden. ³⁰ Unabhängig vom Gesellschaftszweck ist die GmbH stets Formkaufmann im Sinne des § 13 Abs. 3 i. V. m. § 6 Abs. 2 HGB, ³¹ somit findet das Handelsrecht Anwendung. Die GmbH ist zur kaufmännischen Buchführung verpflichtet, ohne dass die §§ 1 ff. HGB geprüft werden müssen. Hinsichtlich der internen Ausgestaltung der Rechte und Pflichten besteht bei der GmbH weitestgehend Vertragsfrei-

²⁵ Vgl. Klunzinger (2006), S. 220.

²⁶ Vgl. Kübler/Assmann (2006), S. 261; Hungenberg/Wulf (2004), S. 71.

²⁷ Vgl. Heidenhain (2009), S. XIII.

²⁸ Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 191.

²⁹ Vgl. Reinersdorff (1993), S. 17.

³⁰ Vgl. Wälzholz in Tillmann/Schiffers u. a. (2009), S. 2.

³¹ Vgl. Hofmann (1996), S. 31.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 7

heit. ³² Ebenfalls genießen die Gesellschafter Entscheidungsfreiheit bei ihrer eigenen Organisation. 33

2.2 Ausbreitung und wirtschaftliche Bedeutung

Einer der Hauptgründe für die bis heute anhaltende Beliebtheit der GmbH ist die Tatsache, dass sie, im Gegensatz zur AG, die im übrigen ein höheres Grundkapital erfordert, flexibler zu gestalten und an den Unternehmenszweck anzupassen ist. 34

Während im Gründungsjahr 1892 lediglich 64 GmbHs existierten und somit der erwartete Erfolg bei der Einführung dieser Gesellschaftsform ausblieb, gab es bis ins Jahr 1902 bereits 4.845 GmbHs. In den nachfolgenden Jahren stieg die Anzahl der GmbHs auf 70.000. Allerdings reduzierte sich die Zahl auf Grund der Weltwirtschaftskrise und hoher Arbeitslosigkeit bis 1933 auf 41.000. Im Jahre 1945 erreichte die Anzahl der existierenden GmbHs ihren historischen Tiefststand. Seitdem ist bis zum heutigen Tage ein enormer Anstieg zu verzeichnen, sodass im Jahre 2004 erstmals die Grenze von einer Million GmbHs erreicht wurde. ³⁵ Jedoch lässt sich die Beliebtheit der GmbH nicht nur an ihren Gründungszahlen messen, sondern auch an dem Verhältnis der Neugründungen zu anderen Rechtsformen, wie z. B. der AG als alternativer Kapitalgesellschaftsform. Bis ins Jahr 2005 zählte die GmbH bereits 62-mal so viele Eintragungen wie die AG, während es im Jahre 1950 lediglich achtmal so viele waren. Die starke Zunahme der GmbH ist nicht zuletzt auf die Akzeptanz von verschiedenen zusammengesetzten Rechtsformen wie z. B. der GmbH & Co. KG zurück zu führen. Diese stand mit einer Anzahl von 120.000 Firmen im Jahre 2006 an zweiter Stelle der am meisten verbreiteten Rechtsformen in Deutschland. 36

Die wirtschaftliche Bedeutung der GmbH lässt sich nicht zuletzt auch am Umsatz ersehen. Hier ist deutlich zu erkennen, welche Bedeutung diese Gesellschaftsform bis heute für den deutschen Markt hat. Von insgesamt 4.930.000 Millionen Euro steuerpflichtigem Umsatz wurde im Jahr 2006 von der Gesellschaftsform der GmbH ein Umsatz von

³² Vgl. Wöhe (2002), S. 275.

³³ Vgl. Grunewald (2005), S. 318.

³⁴ Vgl. Müller (2009), S. 6.

³⁵ Vgl. Eisermann (2007), S. 4.

³⁶ Vgl. Müller (2009), S. 6.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 8

1.729.052 Millionen Euro ³⁷ erzielt. Dies entspricht einem Prozentsatz von über 35 %, wogegen die Rechtsform der Aktiengesellschaft mit lediglich 949.057 Millionen Euro ³⁸ gerade mal einen Anteil von ca. 19 % hatte.

Auch wenn die GmbH in erster Linie für KMU gedacht ist, genießt sie ebenfalls bei Großunternehmen, wie bspw. die Adam Opel GmbH, eine hohe Akzeptanz. Die Rechts-form der GmbH ist nicht an einen bestimmten Wirtschaftszweig gebunden. Sie ist in nahezu allen Bereichen zu finden, hauptsächlich jedoch in den Bereichen Dienstleistung, verarbeitendes Gewerbe und im Handel. 39

In wieweit sich die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) solch enormer Beliebtheit erfreuen wird, bleibt derzeit noch offen. Bis einschließlich Februar 2009 waren jedoch bereits rund 4.820 Gesellschaften in dieser Rechtsform unter www.handelsregister.de eingetragen. Die Kapitalausstattung reicht hier von einem Euro (15,5 % aller Gründungen) bis hin zu über 5.000 Euro (1,5 % aller Gründungen), wobei die meisten Neugründungen im Bereich von 100 bis 500 Euro zu verzeichnen sind. Insgesamt haben 80 % der Gesellschaften ein Stammkapital von unter 1.000 Euro und nur 20 % liegen zwischen 1.000 und 5.000 Euro. 40

2.3 Entstehung des GmbH-Gesetzes

Mit Verkündung im Reichsgesetzblatt am 20. April 1892 ⁴¹ trat mit der GmbH eine neue Rechtsform in Kraft. Ausschlaggebende Motivation für den Gesetzgeber war die Aktienrechtsnovelle von 1884, ⁴² zu deren Zeit schon der damalige Abgeordnete Oechelhäuser auf die Notwendigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hinwies. 43

Bis zur Einführung des GmbH-Gesetzes war die Aktiengesellschaft die einzige Rechts-form, die eine Haftungsbeschränkung aller Gesellschafter vorsah. Dagegen standen Ge-sellschaftsformen wie die oHG, die KG und die KGaA, bei denen einer oder alle Gesell-

³⁷ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008), S. 609.

³⁸ Vgl. Statistisches Bundesamt (2008), S. 609.

³⁹ Vgl. Raiser (1992), S. 255.

⁴⁰ Vgl. Niemeier (2009), S. 74.

⁴¹ Vgl. Eisermann (2007), S. 13.

⁴² Vgl. Klunzinger (2006), S. 222.

⁴³ Vgl. Bayer (2007), S. 222.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 9

schafter unbeschränkt haftbar sind. ⁴⁴ Da jedoch die Gründung einer AG durch die Aktienrechtsnovelle verschärften Anforderungen unterzogen wurde, ⁴⁵ war diese Rechtsform nur noch bedingt für personalistisch geprägte Zusammenschlüsse geeignet. ⁴⁶ Diese entsprechen nicht dem typischen Bild der AG, da sie nicht auf Kapitalsammlung angelegt sind und einen kleineren Gesellschafterkreis mit geringem Gesellschafterwechsel aufweisen. An dieser Stelle sollte dann die Rechtsform der GmbH eingreifen und eine bessere Gestaltungsform bieten.

Die GmbH hatte schon während der Vorbereitungsphase des GmbH-Gesetzes ihre Gegner. Diese lehnten entweder eine Rechtsform mit Haftungsbeschränkung grundsätzlich ab oder aber beanstandeten einen unzureichenden Gläubigerschutz, eine fehlende Strenge bei den Gründungsvorschriften und den fehlenden Publizitätszwang für den Jahresabschluss. Diese Punkte werden bis heute von Kritikern angemerkt. ⁴⁷ Doch trotz aller Kritik und obwohl es erheblichen Gegenwind gab, trat nach einem kurzen Gesetzgebungsverfahren das GmbH-Gesetz am 20. April 1892 in Kraft. Im Gegensatz zu anderen gesetzlichen „Erfindungen“ ohne Vorgeschichte hat sich die Gesellschaft mit beschränkter Haftung bisher insgesamt bewährt und ist in ähnlicher Form in vielen Ländern anzutreffen. 48

2.4 Bisherige Reformen des GmbH-Gesetzes

Seit der Einführung des GmbH-Gesetzes hat sich die GmbH als verlässliche Rechtsform etabliert, die sich über Jahrzehnte im Wesentlichen nicht verändert hat. ⁴⁹ Seit seiner Entstehung wurde das GmbHG immer wieder in einzelnen Bereichen geändert. In den ersten Jahrzehnten seiner Existenz blieb es jedoch, abgesehen von einer Anpassung im Rahmen der Einführung des BGB und des HGB, ohne große Änderungen. 50

⁴⁴ Vgl. Attwell (2008), S. 7.

⁴⁵ Vgl. Hüffer (2007), S. 311.

⁴⁶ Vgl. Klunzinger (2006), S. 227.

⁴⁷ Vgl. Attwell (2007), S. 7.

⁴⁸ Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 195.

⁴⁹ Vgl. Attwell (2007), S. 5.

⁵⁰ Vgl. Eisermann (2007), S. 14.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 10

Im Gegensatz zum Aktienrecht ist eine in den 30er Jahren geplante umfassende Reform nicht zustande gekommen. ⁵¹ Auch ein Referentenentwurf aus dem Jahre 1969 und ein Regierungsentwurf aus den Jahren 1971/73 kamen nicht zur Durchführung. Somit ent-stand im Laufe der Jahre ein immer größerer Reformstau, welcher auch durch folgende Reformen, wie die „Kleine Novelle“ von 1980, nicht vollständig abgebaut werden konnte.

2.4.1 Die Reformbestrebungen aus dem Jahre 1939

Das Reichsministerium der Justiz legte im Jahre 1939 einen Reformentwurf vor, ⁵² nachdem die GmbH bereits 1933 beinahe dem NS-Regime zum Opfer gefallen und aus ideologischen Gründen abgeschafft worden wäre. Die Reformbestrebungen von 1939 waren gekennzeichnet durch die Anpassung des Gesellschaftsrechts an die NS-Ideologie im Sinne von Selbstverwaltung, Gemeinschaft, Treue und Führertum. Für kapitalistische Unternehmen, deren Unternehmerpersönlichkeit durch reine Kapitalinvestitionen verdrängt wurde, war kein Platz. ⁵³ Vorgeschlagen wurden u. a. Änderungen wie die Verschärfung der Sachgründungsvorschriften, ein Auskunfts- und Einsichtsrecht als Individualrecht der Gesellschafter, die Einführung einer Sondervorschrift hinsichtlich eigenkapitalersetzender Darlehen sowie die Nachschusspflicht des Ein-Mann-Gesellschafters in der Insolvenz.

Wegen des im Jahre 1939 beginnenden Krieges wurde dieses Reformvorhaben jedoch letztendlich nicht umgesetzt ⁵⁴ und auch bis zum Ende des Dritten Reiches nicht wieder aufgegriffen. Lediglich einige Änderungsvorhaben wurden in das spätere Reformvorhaben von 1971/73 aufgenommen.

2.4.2 Die gescheiterte „Große Reform“ von 1971/73

Im Jahre 1969 wurde durch eine Expertengruppe nach einer Untersuchung des GmbH-Gesetzes auf Reformbedürftigkeit ein Referentenentwurf vorgelegt. ⁵⁵ Dieser Entwurf

⁵¹ Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 196.

⁵² Vgl. Attwell (2007), S. 9.

⁵³ Vgl. Eisermann (2007), S. 14.

⁵⁴ Vgl. Wicke (2008), S. 5.

⁵⁵ Vgl. Müller (1996), S. 19.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 11

wurde schließlich unverändert im Jahre 1971 bzw. 1973 als Regierungsentwurf aufgenommen.

Das mit einer Verdreifachung der Anzahl der Vorschriften sehr regelungsfreudige Vorhaben zeigte eine deutliche, unter dem Gesichtspunkt der Eigenständigkeit und Flexibilität der GmbH bedenklich enge, Anlehnung an das Aktiengesetz von 1965. 56

Obwohl der deutsche Bundestag diese Reform nicht verwirklicht hat, wurden einige Elemente in das Reformvorhaben zur Verbesserung des Gläubiger- und Gesellschafterschutzes durch die GmbH-Novelle von 1980 aufgenommen.

2.4.3 Die „Kleine Novelle“ von 1980

Umfangreiche Neuerungen brachte die GmbH-Novelle aus dem Jahre 1980, ⁵⁷ welche letztendlich zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung am 1. Januar 1981 führte. 58

Um für Gläubiger als Ausgleich zur fehlenden persönlichen Haftung der Gesellschafter einen Mindestvermögensbestand aufzubringen und um diesen zu erhalten, wurden zunächst die Grundsätze zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gestärkt. Das Mindeststammkapital wurde von 20.000 DM auf 50.000 DM heraufgesetzt (§ 5 Abs. 1 GmbHG), der Informationsanspruch der Gesellschafter ausgeweitet (§§ 51a/51b GmbHG) und die Mindesteinlage auf ein Viertel festgesetzt. Hierbei muss der Gesamtbetrag der Bareinlagen die Hälfte des Mindestkapitals erreichen (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Außerdem wurde ein Sachgründungsbericht bei Sacheinlagen gefordert (§ 5 Abs. 4 GmbHG). ⁵⁹ Des Weiteren sollte die Stellung der Gläubiger im Konkurs verbessert werden. Zu diesem Zweck wurden eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen laut den §§ 32a, b GmbHG a. F. wie haftendes Eigenkapital behandelt. ⁶⁰ Dadurch wurde die Rückgewährung von solchen Darlehen im Konkursfall ausgeschlossen.

⁵⁶ Vgl. Hueck/Windbichler (2008), S. 196.

⁵⁷ Vgl. Klunzinger (2006), S. 222.

⁵⁸ Vgl. Kraft/Kreutz (2000), S. 14.

⁵⁹ Vgl. Wicke (2008), S. 5.

⁶⁰ Vgl. Binz (1992), S. 251.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 12

Als weitere bedeutende Änderung ist die Zulassung der Ein-Mann-Gesellschaft durch nur eine natürliche oder juristische Person nach § 1 GmbHG zu erwähnen. Hier wurde zum Schutz der Gläubiger jedoch eine Sicherungspflicht ⁶¹ für noch ausstehende Geldeinlagen in § 7 Abs. 2 S. 3 GmbHG verankert. Außerdem wurde durch § 35 Abs. 4 GmbHG sichergestellt, dass auf Rechtsgeschäfte des Ein-Mann-Gesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB Anwendung findet. 62

Auch weniger bedeutsame Regelungen wie Bestellungshindernisse von Geschäftsführern bei Verurteilung wegen bestimmter Wirtschaftsstraftaten oder die Haftung von Geschäftsführern oder Gesellschaftern für falsche Gründungsangaben fanden Einzug in das GmbHG. 63

2.4.4 Weitere Änderungen zwischen 1980 und 2007

Im weiteren Verlauf des GmbH-Gesetzes sind besonders das Handelsreformgesetz und das Euro-Einführungsgesetz aus dem Jahre 1998 hervorzuheben.

Das Handelsreformgesetz vom 22. Juni 1998 diente der Beschränkung der freien Sitzwahl (§ 4a GmbHG a. F.) und der registergerichtlichen Inhaltskontrolle für die Eintragung zur Beschleunigung des Eintragungsverfahrens (§ 9c Abs. 2 GmbHG) sowie der Liberalisierung des Firmenrechts durch Zulassung von Phantasienamen (Neufassung der §§ 4 und 18 GmbHG). 64

Im Jahre 1998 wurde außerdem das Euro-Einführungsgesetz beschlossen, wodurch das Mindestkapital auf 25.000 Euro und die Mindeststammeinlage auf 100 Euro festgelegt wurde. Die Gesamtheit der Mindesteinlagen wurde mit 12.500 Euro beziffert.

Im Zuge der Reformgesetze von 1994 wurden die Regeln zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 57c ff. in das GmbHG integriert und die Möglichkeit

⁶¹ Vgl. Eisermann (2007), S. 17.

⁶² Vgl. Klunzinger (2006), S. 223.

⁶³ Vgl. Eisermann (2007), S. 17.

⁶⁴ Vgl. Eisermann (2007), S. 18.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 13

einer einfachen Kapitalherabsetzung laut den §§ 58a ff. GmbHG für die GmbH neu eingeführt. 65

Ebenfalls bedeutsam ist die volle Einbeziehung der GmbH in das UmwG als umfassende Neuregelung des Rechts der Verschmelzung und Spaltung von Rechtsträgern.

Weiterhin wurde die jährliche Gesellschafterliste durch die Pflicht zur Meldung jeder Veränderung im Bestand der Gesellschafter ersetzt (§ 40 GmbHG). ⁶⁶ Unterlässt der Geschäftsführer die Meldung einer Veränderung in der Gesellschafterliste, so schuldet er gemäß § 40 Abs. 3 GmbHG dem Betroffenen Schadensersatz. 67

Im Jahre 1998 wurde das GmbH-Recht durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 1. Mai 1998 sowie durch das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20. April 1998 geändert, ⁶⁸ wobei die Darstellung dieser Änderungen im Hinblick auf die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) entbehrlich ist.

Zudem ist noch erwähnenswert, dass im Jahre 1999 die Gründung einer Rechtsanwalts-und Patentanwalts-GmbH ermöglicht wurde, §§ 59c ff. BRAO. Schließlich wurde noch durch das Anfang 2007 in Kraft getretene EHUG die Umstellung des Handelsregisters auf die elektronische Führung vollzogen, ⁶⁹ was auch erhebliche Auswirkungen auf die GmbH und ihre Publizitätspflichten hat.

2.4.5 Die Reform durch das MoMiG im Jahre 2008

Schon seit mehreren Jahren haben die Justizminister der Länder die Reformbedürftigkeit des GmbH-Gesetzes erkannt. ⁷⁰ Durch die Entscheidungen Überseering ⁷¹ und Inspire Art ⁷² des Europäischen Gerichtshofes (siehe Kapitel 3) stand die Rechtsform der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Konkurrenz zu GmbH-verwandten

⁶⁵ Vgl. Wicke (2008), S. 5.

⁶⁶ Vgl. Wicke (2008), S. 5.

⁶⁷ Vgl. Gehrlein (2009), S. 89.

⁶⁸ Vgl. Westermann in Scholz (2000), Einleitung Rn. 53.

⁶⁹ Vgl. Leistikow (2009), S. 131.

⁷⁰ Vgl. Knof (2007), S. 127.

⁷¹ Vgl. EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00.

⁷² Vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01.

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Gesellschaften aus dem Ausland, insbesondere zu der englischen private limited company by shares (Ltd.). 73

Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) war die erste umfassende Reform des seit über 100 Jahren im Wesentlichen unverändert gebliebenen GmbH-Gesetzes. ⁷⁴ Das Hauptanliegen des Gesetzgebers zum MoMiG war laut Bundesjustizministerium, Gründern und Investoren den nötigen rechtlichen Rahmen zu geben, um ihre unternehmerischen Ideen schnell und unkompliziert in die Tat umzusetzen. ⁷⁵ Dies wird in erster Linie dadurch dargestellt, dass die Gründung einer GmbH nun deutlich einfacher und schneller möglich ist. ⁷⁶ Hier wurde oft ein Wettbewerbsnachteil der GmbH gegenüber ausländischen Rechtsformen, wie der englischen Limited, gesehen. In vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union wurden geringere Anforderungen an die Gründungsformalien und die Aufbringung des Mindeststammkapitals gestellt als in Deutschland.

Insgesamt wurde durch das MoMiG die Attraktivität der GmbH als Rechtsform verbessert. Die Zahl der GmbH Gründungen soll weiter erhöht werden, um im Wettbewerb mit immer weiter voranschreitenden ausländischen Rechtsformen wie der englischen Limited konkurrenzfähig zu bleiben und sich über lange Sicht zu behaupten.

Im Folgenden werden die wichtigsten Änderungen des GmbHG dargelegt, insbesondere solche, welche im späteren Vergleich mit der Limited relevant sind. Anzumerken ist hier, dass durch das MoMiG neben dem GmbHG auch weitere Gesetze wie das AktG, das HGB (bedeutsam insbesondere für die GmbH & Co. KG), die InsO u. a. in Teilen geändert wurden. ⁷⁷ Auf diese Anpassungen wird jedoch nur an Stellen eingegangen, die für die Untersuchung des genannten Ziels relevant sind.

⁷³ Vgl. Reiner (2008), S. 1.

⁷⁴ Vgl. Heidenhain (2009), S. IX.

⁷⁵ Vgl. Seifert (2008), S. 39.

⁷⁶ Vgl. Heptner (2009), ^{http://www.forum-web.com/gmbh-reform2008/zielsetzung.php,} Stand 04.02.09.

⁷⁷ Vgl. Gundlach/Frenzel u. a. (2008), S. 647.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 15

2.4.5.1 Gründungserleichterung

Zwar sieht das reformierte GmbHG weiterhin die notarielle Form des Gesellschaftsvertrages vor und ebenfalls nach § 2 Abs. 1 GmbHG die Unterzeichnung durch sämtliche Gesellschafter, ⁷⁸ jedoch ist im neuen GmbHG in § 2 Abs. 1a GmbHG ein vereinfachtes Verfahren vorgesehen. Hierfür darf die Gesellschaft allerdings höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer aufweisen. 79

Dem Gesetz ist ein Musterprotokoll beigefügt, welches bei der Gründung im vereinfachten Verfahren ⁸⁰ zu verwenden ist. Bei Verwendung dieses Protokolls sind Abweichende Bestimmungen unzulässig. Das Musterprotokoll gilt zugleich als Gesellschafterliste und unterliegt weiterhin der Pflicht zur notariellen Beurkundung. 81

2.4.5.2 Einführung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Im neuen GmbH-Recht werden nunmehr zwei Formen einer GmbH unterschieden. Zum einen die bewährte GmbH, welche sich durch ein Mindeststammkapital von 25.000 Euro kennzeichnet. Zum anderen die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, welche in § 5a GmbHG geregelt ist. Es handelt sich bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach § 5a GmbHG nicht um eine neue Rechtsform, vielmehr unterscheidet sie sich von der bewährten GmbH darin, dass sie ohne ein bestimmtes Stammkapital gegründet werden kann. ⁸² Alle anderen Vorschriften des GmbH-Rechts, die auf eine GmbH anwendbar sind, mit Ausnahme der in § 5a GmbHG genannten Vorschriften, finden auch auf die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Anwendung. ⁸³ In Kapitel 4 wird auf diese Form der GmbH vergleichend mit der Limited näher eingegangen.

Nach bisherigem Recht musste das Mindeststammkapital jeder GmbH 25.000 Euro betragen. Einer im Regierungsentwurf geforderten Herabsetzung auf 10.000 Euro ⁸⁴ ist

⁷⁸ Vgl. Bäuml (2005), S. 477.

⁷⁹ Vgl. Gehrlein (2009), S. 12.

⁸⁰ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 1.

⁸¹ Vgl. Heybrock in Heybrock (2009), S. 20.

⁸² Vgl. Gündel/Katzorke (2008), S. 23.

⁸³ Vgl. Heidenhain (2009), S. XIII.

⁸⁴ Vgl. RegE MoMiG vom 23.05.2007; Hirte (2008b), S. 146.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 16

der Gesetzgeber am Ende nicht gefolgt, ⁸⁵ jedoch kann bei der neuen Variante der Gesellschafter die Höhe des Stammkapitals selbst bestimmen, wobei ein Mindestbetrag von einem Euro vorgesehen ist. Um das Mindestkapital einer herkömmlichen GmbH trotz fehlender Mindesteinlage nach einer gewissen Zeit bereitstellen zu können, ist es der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) untersagt, ihre Gewinne voll auszuschütten. In der Bilanz der UG (haftungsbeschränkt) ist zu diesem Zweck eine Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. 86

2.4.5.3 Verlegung des Verwaltungssitzes

Eine weitere Anpassung des GmbH-Gesetzes ist die Tatsache, dass die Gesellschaft künftig zwar ihren Satzungssitz im Inland haben muss, ⁸⁷ jedoch ist dies für den Verwaltungssitz nicht mehr erforderlich. Satzungs- und Verwaltungssitz müssen folglich nicht mehr identisch sein. ⁸⁸ Gemäß § 4a GmbHG ist der Sitz der Gesellschaft ein durch die Satzung bestimmter Ort im Inland. ⁸⁹ Die Bestimmungen des § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. besagten, dass der satzungsmäßige Sitz entweder mit dem Verwaltungssitz oder mit dem Ort einer Betriebsstätte übereinstimmen musste. Durch die Streichung dieser Vorschrift wurde die Trennung von Verwaltungs- und Satzungssitz ermöglicht und damit der Rechtsprechung des EuGH zur Gründungstheorie gefolgt. Somit wird der Spielraum deutscher Gesellschaften erhöht, indem sie ihre Geschäftstätigkeit auch außerhalb von Deutschland ausüben können. 90

2.4.5.4 Pflicht zur Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift

Nach altem Recht musste nach § 10 Abs. 1 GmbHG unter anderem der Sitz der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden. Nach neuem Recht ist zusätzlich eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben und einzutragen. § 8 Abs. 4 GmbHG wurde dahingehend ergänzt, dass nicht mehr ausschließlich die Vertretungsbefugnis der Ge- ⁸⁵ Vgl. Müller (2009), S. 3.

⁸⁶ Vgl. Erbe (2008), S. 7.

⁸⁷ Vgl. Leistikow (2009), S. 48.

⁸⁸ Vgl. Römermann in Römermann/Wachter (2006), S. 69.

⁸⁹ Vgl. Gehrlein (2009), S. 5.

⁹⁰ Vgl. Leistikow (2009), S. 133.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 17

schäftsführer anzugeben ist, dies gilt nunmehr auch für eine inländische Geschäftsanschrift.

Aus § 31 HGB ergibt sich die Pflicht, Änderungen der inländischen Geschäftsanschrift beim Handelsregister zu melden. An die Verletzung der Aktualisierungspflicht ist eine erleichterte öffentliche Zustellung geknüpft, ⁹¹ sodass die Gesellschafter an der Erfüllung durchaus ein eigenes Interesse haben werden.

2.4.5.5 Gesellschafterliste

Nach neuem GmbH-Recht kommt der Gesellschafterliste nunmehr eine stärkere Bedeutung zu. ⁹² Bereits vor Einführung des MoMiG sah § 40 Abs. 1 GmbHG vor, dass die Geschäftsführer über jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder ihres Beteiligungsumfanges unverzüglich eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen haben. ⁹³ Aus dieser müssen die Namen, Vornamen, Geburtsdaten und Wohnorte sowie die Stammeinlagen der Gesellschafter zu entnehmen sein. ⁹⁴ Nach der Neuregelung sollen nicht mehr die Stammeinlagen angegeben werden, sondern die Nennbeträge und die laufenden Nummern der übernommenen Geschäftsanteile. Die Gesellschafterliste soll insgesamt stets aktuell, lückenlos und unproblematisch nachvollziehbar sein. 95

Gemäß § 40 Abs. 3 GmbHG haften die Geschäftsführer denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat und den Gläubigern der Gesellschaft für den Schaden, der sich aus einer Verletzung dieser Pflicht ergibt. ⁹⁶ Die Geschäftsführer einer GmbH haben somit eine Prüfpflicht, welche auch dann zum Tragen kommt, wenn ein Notar an Veränderungen nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mitgewirkt hat. ⁹⁷ Dieser hat unverzüglich nach Wirksamwerden der Änderungen die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Weiterhin ist die Liste um eine Bescheinigung des Notars

⁹¹ Vgl. Heckschen (2009), S. 297.

⁹² Vgl. Heckschen (2009), S. 179.

⁹³ Vgl. Heckschen (2009), S. 179.

⁹⁴ Vgl. Petzke/Tietja in Rischbieter/Gröning (2009), S. 332.

⁹⁵ Vgl. Gottschalk, Eckhart (2009), S. 45.

⁹⁶ Vgl. Petzke/Tietja in Rischbieter/Gröning (2009), S. 332.

⁹⁷ Vgl. Petzke/Tietja in Rischbieter/Gröning (2009), S. 332.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 18

zu ergänzen, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und dass die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen, § 40 Abs. 2 GmbHG.

Da nunmehr nur derjenige als Gesellschafter gilt, der in der Gesellschafterliste aufgeführt ist, können Geschäftspartner der GmbH zukünftig einfacher nachvollziehen, wer und in welchem Umfang an der Gesellschaft beteiligt ist. Da durch die genannten Neuregelungen die Struktur der Anteilseigner transparenter wird, ⁹⁸ lassen sich Missbräuche wie zum Beispiel Geldwäsche besser verhindern.

2.4.5.6 Kapitalaufbringung

In der Handelsregisteranmeldung ist nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG die Versicherung abzugeben, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistung sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG). ⁹⁹ Meistens stellt sich erst im Insolvenzverfahren die Frage, ob das Stammkapital ordnungsgemäß durch die Gesellschafter geleistet wurde. In der Praxis ist häufig zu beobachten dass das Stammkapital zwar zunächst geleistet wird, aber kurz darauf wieder als Darlehen an den Gesellschafter oder als Kaufpreis eines Gegenstandes im Zuge einer sog. „verdeckten Sachgründung“ ausgezahlt wird.

Eine Änderung ist in den Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage zu finden. ¹⁰⁰ § 19 Abs. 4 GmbHG regelt nunmehr, dass eine verdeckte Sacheinlage den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit. ¹⁰¹ Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage nicht als unwirksam anzusehen. ¹⁰² Es wird auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft angerechnet. Diese Neureglung stellt insofern einen Vorteil dar, da die Gesellschafter nach altem Recht im Fall einer Insolvenz dem Risiko unterlagen, das Stammkapital er- ⁹⁸ Vgl. Heckschen (2009), S. 181.

⁹⁹ Vgl. Ellenrieder (2009), S. 17.

¹⁰⁰ Vgl. Haack/Campos Nave (2008), S. 23.

¹⁰¹ Vgl. Wälzholz in Tillmann/Schiffers u. a. (2009), S. 32.

¹⁰² Vgl. Hirte (2008c), S. 691.

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 19

neut leisten zu müssen. Außerdem konnte der Insolvenzverwalter den betroffenen Gesellschafter auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen.

Wurde vor der Einlage durch den Gesellschafter eine Leistung an diesen vereinbart, welche als Rückzahlung der Einlage zu deuten ist, so ist der Gesellschafter nur von seiner Einlagepflicht befreit, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist (§ 19 Abs. 5 GmbHG). 103

Nunmehr profitiert zwar der Gesellschafter, der im Zuge einer „verdeckten Sacheinlage“ Sachwerte statt des versprochenen Bargelds einbringt, von einer Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG. ¹⁰⁴ Der Geschäftsführer haftet jedoch weiterhin für seine Falschangabe bei der Anmeldung - mit der weiteren Folge, dass eine Verurteilung wegen Gründungsschwindel neuerdings den Ausschluss vom Geschäftsführeramt (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 lit. C. GmbHG) nach sich zieht. 105

2.4.5.7 Kapitalerhaltung und Cash-Pooling

Die Bestimmungen des § 30 Abs. 1 GmbHG dienen der Kapitalerhaltung. ¹⁰⁶ Hier ist geregelt, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf. ¹⁰⁷ Diese Vorschrift war häufig ein Problem beim sog. Cash-Pooling. Dieses sollte durch das MoMiG auf ein sicheres Fundament gestellt werden. 108

Cash-Pooling ist ein Instrument zum Liquiditätsausgleich ¹⁰⁹ zwischen Unternehmensteilen im Konzern. ¹¹⁰ Dazu werden Mittel von Tochtergesellschaften an die Muttergesellschaft zu einem gemeinsamen Cash-Management geleitet. ¹¹¹ Im Gegenzug erhalten die Tochtergesellschaften Rückzahlungsansprüche gegen die Muttergesellschaft. ¹¹² Zum System des Cash-Managements gehören grundsätzlich alle unternehmerischen Ent-

¹⁰³ Vgl.Haack/Campos Nave (2008), S. 28.

¹⁰⁴ Vgl. Schall (2009), S. 136.

¹⁰⁵ Vgl. Römermann (2008), S. 646.

¹⁰⁶ Vgl. Gruber in Bittmann (2004), S. 200.

¹⁰⁷ Vgl. Heckschen (2009), S. 263; Schulze-Osterloh in Wackerbarth/Vormbaum u. a. (2007), S. 505 ff..

¹⁰⁸ Vgl. Klinck/Gärtner (2008), S. 458.

¹⁰⁹ Vgl. Hamann (2008), S. 668.

¹¹⁰ Vgl. Gündel/Katzorke (2008), S. 75.

¹¹¹ Vgl. Wissmann (2009), S. 126.

¹¹² Vgl. Degenhardt (2007a), S. 48.