2

ursprünglichen Gläubigers oder des Erwerbers ⁴ der Not leidenden Forderung. Der Markt für außergerichtliche Beitreibungen wächst damit kräftig; ⁵ an ihm wollen immer mehr und z. T. neue Mitspieler partizipieren.

Auch Ausländer mit breitem Erfahrungsschatz und beachtlichen finanziellen Erfolgen in der Verwertung von Problemforderungen ⁶ gegen Private haben Deutschland als Betätigungsfeld entdeckt. Einigen vor ihnen wird besonders professionelle, weil entnervende "Überzeugungskraft" ⁷ zugeschrieben.

„Der schwarze Mann“ ⁸ ist damit auch in Deutschland angekommen. In seinem Herkunftsland, den USA, wird das Beitreibungsgeschäft schon seit Jahrzehnten als bedeutendes soziales Problem ⁹ gewertet. Gesetze ¹⁰ sowie für deren Durchsetzung zuständige Aufsichtsbehörden ¹¹ sollen das Problem bewältigen.

⁴ Der ursprüngliche Gläubiger kann seine Forderung selbst eintreiben. Zunehmend verfügen z. B. Banken für die Restrukturierung Not leidender Forderungen und ggf. deren Beitreibung über spezialisierte Organisationseinheiten. Der ursprüngliche Gläubiger kann sich auch Dritter bedienen. Diese können Rechtsberater i. S. d. RBerG sein oder andere Dritte. Diese können als Bevollmächtigte des Gläubigers oder als neuer Gläubiger auftreten. Die Forderungen können auf sie lediglich zum Zwecke der Durchsetzung übertragen worden sein (treuhänderische Zession, weil der bisherige Gläubiger am Beitreibungserfolg partizipiert). Der neue Gläubiger kann die Forderungen auch auf eigenes Risiko geltend machen (Forderungskauf). Rückgriffe auf den Forderungsverkäufer (recourse) können vereinbart oder ausgeschlossen sein. Der neue Gläubiger kann die beizutreibende Forderung intakt und lediglich latent risikobehaftet oder bereits als leistungsgestört erworden haben (distressed debt). Entstehungsgrund, Höhe und Erwerbsmechanismus (von der Einzelzession bis zur Securitization) der Forderungen können sehr unterschiedlich sein, ebenso ihre Sicherstellung.

⁵ vgl. Handelsblatt vom 24. 9. 2004, Seite 24: Kurzfristig auf den Markt kommendes Volumen von 40 Mrd. €, in den kommenden Jahren von bis zu 300 Mrd. € (Schätzung CSFB für disstressed debt).

6 Lone Star und andere; vgl. Schrep, a. a. O., Seite 60. Vgl. ferner die Annoncen privater Beitreiber unter „Beteiligungen und Geldverkehr“, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 2. 1. 2005.

⁷ vgl. Schrep, a. a. O., Seiten 62 und 64 (Psychoterror, demoliertes Mobiliar, Schuldner krankenhausreif geschlagen), vgl. ferner www.e-juristen.de/Russen-Moskau-Inkasso.htm, 18. 4. 07

⁸ vgl. Schrep, a. a. O., Seite 60 "schwarz gekleidete Gestalten" und Seite 62 "schwarze Kerle"; vgl. u. a. das ausdrückliche Verbot von dead-beat lists durch Beitreiber, Marsh, G., Consumer Protection in a Nutshell, 3rd Ed., St. Paul, Minn. 1999, Seite 404; 15 U.S.C. § 1692d; California Civil Code Section 1788.12 (c), im Folgenden als Civil Code bezeichnet. Diese auch vom Gesetzgeber übernommene Terminologie lässt keinen Raum für Illusionen über die Ernsthaftigkeit von Beitreibungsbemühungen und die Großzügigkeit in der Wahl der Mittel.

⁹ Practising Law Institute, Federal Consumer Credit Regulations 1981, The Basics, o. O. 1981, Seiten 484 f; als aktuellen anekdotischen Beleg für das soziale Problem Beitreibung vgl. den Einzug einer absurd hohen, bestrittenen Krankenhausforderung in Kalifornien: Siegle, J., Sack voll Rechnungen, DER SPIEGEL Nr. 53/2004, Seite 45.

¹⁰ Fair Debt Collection Act, 15 U.S.C. Chapter 41, Subchapter V; §§ 1692-1692o; Regulations oder andere trade rules sind nicht zulässig, 15 U.S.C. § 1692 l (d); Civil Code Sections 1788.10 ff

¹¹ Federal Trade Commission (FTC); 15 U.S.C. § 1692 l (a), §§ 41 ff; hinsichtlich weiterer Durchsetzungsbehörden siehe 15 U.S.C. § 1692 l (b). Vgl. zur Verbraucherinformation hierüber Federal Trade Commission for the Consumer, March 1999, www.ftc.gov mit Nennung von

kostenlosen Telefonnummern wie z. B. 1-877-FTC-HELP.

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Es ist also an der Zeit, dass Deutschland überprüft, ob seine Rechtsgrundlagen bezüglich der außergerichtlichen Beitreibung noch auf der Höhe der Zeit sind, und sie ggf. anpasst. Wer allerdings bei dieser Gelegenheit auf das deutsche Rechtsberatungsgesetz ¹² verweist, wird nicht nur wegen dessen Ursprungs, ¹³ sondern auch wegen der Regelungen im Detail ¹⁴ zum Ergebnis kommen, dass dies Gesetz zu wirksamem Verbraucherschutz im Falle der außergerichtlichen Beitreibung nur höchst indirekt etwas beitragen könnte.

B. Amerikanisches Recht

a) Hintergrund

Die außergerichtliche Beitreibung ist die wirtschaftlich vernünftigste Form des Einzugs von kleineren Forderungen, wie sie im Konsumentenkreditgeschäft typisch sind. Nur größere Ansprüche können die relativ hohen Kosten der gerichtlichen Beitreibung rechtfertigen. 15

Mehr als fünftausend Beitreibungsfirmen (collection agencies) mit durchschnittlich acht Angestellten sind in den USA tätig, um jährlich rd. 5 Mrd. $ Forderungsvolumen einzuziehen. Schätzungsweise werden jährlich deutlich über 10 Mio. Verbraucher kontaktiert, viele davon mehrfach und über längere Zeiträume. 16

¹² Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 RBerG: Zulassung, Zuverlässigkeitsprüfung (§§ 6 und 7 der Ersten AVO); persönliche Eignung sowie genügende Sachkunde (§ 8 Erste AVO), Rennen, G./Caliebe, C., Rechtsberatungsgesetz mit Ausführungsverordnungen und Erläuterungen, 2. Auflage, München 1992, Erste AVO § 6 Rn 5 und 6; die Bedürfnisprüfung ist allerdings nur zulässig bei nicht-EU-ausländischen Personen, Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG; Rennen/Caliebe, a. a. O., Art. 1 § 1 Rn 67.

¹³ RBerG und Erste Verordnung zur Ausführung des RBerG jeweils vom 13. 12. 1935; Zweite AVO vom 3. 4. 1936, Dritte AVO vom 25. 6. 1936, Vierte AVO vom 3. 4. 1937, Fünfte AVO vom

29. 3. 1938. Gesetz und Verordnungen sind stärker auf die Regulierung des Zugangs zur Rechtsberatung als Einkommenserwerb ausgerichtet (u. a. Zuverlässigkeitsprüfung, Bedürfnisprüfung etc.) als auf den Verbraucherschutz oder den Schutz anderer Objekte der Bemühungen eines Inkassounternehmens.

14 Z. B. zur Definition der Forderungseinziehung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten Rennen/Caliebe, a. a. O., Art. 1 § 1 Rn 32-38 und die Ausnahme für die Abtretung an Erfüllungs Statt, wodurch die Einziehung ausschließlich im Risiko des Zessionars liegt, Rennen/Caliebe, a. a. O., Art. 1 § 1 Rn 38. Allerdings gilt diese Befreiung nur, soweit Forderungsbestände anlässlich der Auflösung oder Umgestaltung eines Unternehmens übernommen werden. Sonst gilt auch für den geschäftsmäßigen Erwerb von Forderungen zur Einziehung auf eigene Rechnung Art 1 § 1 des RBerG/§ 1 Abs. 1 Satz 1 Fünfte AVO; zur Zuverlässigkeitsprüfung im Detail Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG (§§ 6 und 7 der Ersten AVO), zur persönlichen Eignung sowie zur genügenden Sachkunde (§ 8 der Ersten AVO).

¹⁵ Jasper, M. C., The Law of Debt Collection, Dobbs Ferry, N. Y. 1997, Seite 19

¹⁶ Burda, J. M., An overview of federal consumer law, Chicago, Ill. 1998, Seite 91; vgl. als ältere Quelle: Practising Law Institute, a. a. O., Seite 484. Ein Verband von Beitreibern, der rd. die Hälfte dieser Firmen repräsentiert, meldete bereits im Jahre 1976 über 8 Mio. kontaktierte Kunden; teilweise eigene Schätzungen auf Basis alter und neuer partieller Daten.

4

Der außergerichtliche Forderungseinzug ist in den USA ein bedeutendes Geschäft. 17

Im Gegensatz zum Gläubiger, der seinen eigenen Ansprüchen gegenüber einem säumigen Kunden nachgeht, hat der Beitreiber keine Geschäftsverbindung zum Schuldner, ist nicht an evtl. weiteren Geschäften mit ihm interessiert und lässt sich auch durch seinen schlechten Ruf nicht beeindrucken.

Beitreibungsunternehmen erhalten allgemein 50% der eingezogenen Werte als Provision. Allzu oft ist dies die Ursache für eine Beitreibung mit allen Mitteln. Die missbräuchlichen Vorgehensweisen von Beitreibungsunternehmen wurden als nationales Problem eingestuft. ¹⁸ Soweit einzelstaatliche Gesetze vorhanden waren, wurden diese als unzureichend angesehen. ¹⁹ Mit dem Fair Debt Collection Practices Act (FDCPA) wollte der Bundesgesetzgeber das nationale Problem Beitreibung durch Dritte auf einheitliche Weise regeln. Die Notwendigkeit dieser Neuregelung wurde im Rahmen der parlamentarischen Debatte umfassend, wenngleich ergebnislos bestritten. 20

b) Amerikanisches Bundesrecht

aa) Rechtsgrundlagen zum Schutz des Verbrauchers

Die wichtigsten bundesrechtlichen Rechtsquellen ²¹ zur außergerichtlichen Beitreibung sind der Fair Debt Collection Practices Act (FDCPA) ²² sowie Gerichtsentscheidungen in Verbindung mit informal staff letters der Federal Trade Commission. 23

¹⁷ Burda, a. a. O., Seite 91; vgl. als ältere Quelle: Alperin, H. J./Chase, R. F., Consumer Law, Sales Practices and Credit Regulation, Vol. 2, St. Paul, Minn. 1986, Seite 342, unter Hinweis auf Report of Senate Committee on Banking, Housing and Urban Affairs, No. 95-382, 1977, U.S. Code Cong. and News, Admin., Seite 1696.

¹⁸ Practising Law Institute 1981, a. a. O., Seiten 484 f

¹⁹ Es gab zwar in 37 Staaten und dem District of Columbia Gesetze über den Forderungseinzug durch Dritte. 16 von ihnen setzten ein Debt Collection Board ein, in 12 Staaten hatten die Beitreiber darin die Mehrheit. Finanzielle Wiedergutmachungen für den Verbraucher waren die Ausnahme; vgl. Practising Law Institute 1981, a. a. O., Seite 484.

²⁰ Practising Law Institute 1981, a. a. O., Seite 491

²¹ vgl. u. a. Fonseca, J. R., Handling Consumer Credit Cases, 3rd Ed., Vol. 1, Rochester. N. Y., San Francisco, Cal. 1986, Seite 14

²² 15 U.S.C. §§ 1692-1692o

²³ Diese nehmen oft noch auf das vom Public Law 95-109 in die U.S. Codes „gewanderte“ Recht Bezug; Marsh, G., Consumer Protection Law in a Nutshell, 3rd Ed., St. Paul, Minn. 1999, Seite 399.

5

Zweck des FDCPA ist es, missbräuchliche Praktiken beim Forderungseinzug zu unterbinden und ethisch einwandfrei handelnde Inkassounternehmen nicht zu benachteiligen. 24

Das FDCPA gilt nur für Verbindlichkeiten von Konsumenten. Konsument ist eine natürliche Person mit Verbindlichkeiten, die hauptsächlich für persönliche, familiäre oder Zwecke des Haushalts eingegangen wurden. Unter das Gesetz fallen auch andere als Ansprüche aus Kreditverträgen wie z. B. die Beiträge zur gemeinschaftlichen Verwaltung von Wohneigentum sowie Verbindlichkeiten aus geplatzten Schecks. ²⁵ Auch bereits bezahlte oder nie existierende Forderungen werden erfasst, wenn ihre Beitreibung versucht wird. 26

Das FDCPA gilt nur für Beitreibungsunternehmen, die geschäftsmäßig selbst oder durch Dritte Forderungen für Dritte einziehen und dabei den zwischenstaatlichen Handel oder die Post nutzen. Der Einzug von Forderungen im eigenen Namen (inhouse collections) ist nicht vom FDCPA erfasst, ²⁷ es sei denn, der Gläubiger handelt nicht im eigenen Namen. 28

Auch wer eine bereits im Verzug befindliche Forderung erwirbt und seine Rechte dem Schuldner gegenüber geltend macht, wird als Einzieher betrachtet. 29

Rechtsanwälte, die regelmäßig Forderungen einziehen oder einzuziehen versuchen, gleich, ob direkt oder indirekt, gelten ebenfalls als Einzieher von Forderungen im Sinne des FDCPA. 30

Von untergeordneter Bedeutung für den Schutz des Verbrauchers vor ungerechtfertigten Beitreibungsmaßnahmen sind Gesetze wie die über die missbräuchliche Benutzung der Post oder des Telefons. 31

Wer unter Einsatz oder Androhung von Gewalt gegen Personen oder Sachen Kredit gewährt, verliert das Recht auf die zivilgerichtliche Durchsetzung seines Anspruchs aus dem Kredit. ³² Diese Vorschrift bezieht sich zwar nur auf die Kreditgewährung, ist aber auch als Verteidigung gegen die Rückzahlungs- ²⁴ Marsh,a. a. O., Seite 399

²⁵ vgl. Marsh, a. a. O., Seiten 399 f

²⁶ Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seite 343 m. w. N.

²⁷ 15 U.S.C. § 1692a ; Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seiten 343 f; Marsh, a. a. O., Seite 400

²⁸ American Jurisprudence (AmJur), 2d Ed. Vol. 17, Consumer und Borrower Protection to Contractors´ Bonds, Rochester, N. Y. 1990, Seite 152 m. w. N.; Eppstein, D. G., Debtor - Creditor Law in A Nutshell, 4th Ed., St. Paul, Minn. 1991, Seite 11; 15 U.S.C. § 1692a (6)

²⁹ Marsh, a. a. O., Seite 400

³⁰ Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seite 343 m. w. N.; Heintz v. Jenkins, 514 U.S. 291 (1995); Marsh, a. a. O., Seiten 400 f

³¹ 18 U.S.C.A §§ 1341 und 1718; Marsh, a. a. O., Seite 406

³² 18 U.S.C. § 892 (b)(1)

6

aufforderung des Gläubigers oder des Beitreibers geeignet. Was man nicht vor Gericht geltend machen kann, kann man auch nicht außergerichtlich verlangen.

bb) Regelungen zum Ablauf der Beitreibung

Der Beitreiber ist verpflichtet, dem Schuldner entweder in der erstmaligen Kommunikation oder innerhalb der darauffolgenden fünf Tage eine schriftliche Mitteilung zu senden, in der Folgendes dargelegt wird: 33

- Betrag der Verbindlichkeit.

- Name des Gläubigers, dem die Forderung zusteht.

- Eine Erklärung, wonach davon ausgegangen wird, dass die durch den Beitreiber geltend gemachte Forderung besteht, wenn der Schuldner sie nicht binnen dreißig Tagen nach Erhalt der Mitteilung ganz oder in Teilen bestreitet.

- Die Zusicherung des Beitreibers, Belege über das Bestehen der Forderung oder die Kopie eines Urteils gegen den Verbraucher beschaffen und diese Belege oder das Urteil dem Verbraucher zuzusenden, wenn dieser innerhalb von dreißig Tagen schriftlich mitteilt, dass er die Forderung ganz oder teilweise bestreitet.

- Die Zusage, dass der Beitreiber dem Verbraucher auf dessen schriftliches Verlangen innerhalb der o. g. Dreißig-Tage-Frist Name und Adresse des ersten Gläubigers mitteilen wird, wenn diese sich von denen des gegenwärtigen Gläubigers unterscheiden sollten.

Wenn der Verbraucher dem Beitreiber innerhalb von dreißig Tagen schriftlich mitteilt, dass er die Forderung bestreitet, dürfen keine Beitreibungsmaßnahmen ergriffen werden, bis dem Verbraucher die schriftliche Bestätigung über die Forderung zugesandt worden ist. ³⁴ Versäumt es der Verbraucher, die Forderung zu bestreiten, bedeutet dies keine Anerkennung der Verbindlichkeit. 35

cc) Verbotene Praktiken

Falsche, täuschende oder irreführende Information des Verbrauchers im Zusammenhang mit dem Einzug einer Forderung ist verboten. 36

Sechzehn im Gesetz ³⁷ aufgeführte Äußerungen oder Handlungen stellen eine Verletzung des FDCPA dar. Im Folgenden sind diejenigen aufgeführt, die am häufigsten Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sind: 38

³³ vgl. auch Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seite 359; 15 U.S.C. § 1692g (a); Marsh, a. a. O., Seiten 401 f

³⁴ 15 U.S.C. § 1692g (b); Marsh, a. a. O., Seite 402

³⁵ 15 U.S.C. § 1692g (c); Marsh, a. a. O., Seite 402

³⁶ 15 U.S.C. § 1692e; vgl. auch AmJur Vol. 17, a. a. O., Seiten 160 ff; Marsh, a. a. O., Seiten 402 ff

³⁷ 15 U.S.C. § 1692e (1)-(16)

³⁸ Siehe auch Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seiten 347 f; Marsh, a. a. O., Seiten 402 ff

7

- Der Beitreiber behauptet fälschlich oder erweckt den Eindruck, dass er im Auftrag der Vereinigten Staaten von Amerika oder eines Staates tätig ist.

- Falsche Angabe des Betrages, der Art oder des rechtlichen Status einer Schuld.

- Der Beitreiber erweckt den unzutreffenden Eindruck, er selbst sei ein Rechtsanwalt oder arbeite für einen Rechtsanwalt.

- Der Beitreiber behauptet, dass die Nichtzahlung der Schuld zur Festnahme des Schuldners oder zur Beschlagnahme, Pfändung oder zum Verkauf von Vermögenswerten führt, es sei denn, eine solche Maßnahme ist rechtmäßig und der Beitreiber beabsichtigt diese Maßnahme.

- Die Androhung von Maßnahmen, die illegal oder nicht beabsichtigt sind.

- Die falsche Behauptung, dass der Verbraucher eine Straftat begangen hat, oder ein anderes Verhalten des Beitreibers, das den Verbraucher herabsetzt.

- Die Androhung, einer anderen Person Informationen über den Kredit zukommen zu lassen, von denen bekannt ist oder bekannt sein müsste, dass diese falsch sind.

- Die Benutzung des Namens einer Gesellschaft oder eines Unternehmens, der nicht der wirkliche Name der Gesellschaft oder des Unternehmens des Beitreibers ist. 39

- Der Beitreiber versäumt es, in seiner ersten schriftlichen oder mündlichen Kontaktaufnahme mit dem Verbraucher klarzustellen, dass der Beitreiber den Einzug einer Forderung beabsichtigt und dass er alle Informationen zu diesem Zwecke nutzen wird. In nachfolgenden Mitteilungen braucht der Beitreiber nicht nochmals offen zu legen, dass er ein Beitreiber ist, es sei denn, es handelt sich um einen formellen Antrag in Verbindung mit einem gerichtlichen Verfahren. 40

Es ist verboten, den Verbraucher zu nötigen oder zu missbrauchen. ⁴¹ Nötigung oder Missbrauch des Verbrauchers ist u. a. in folgenden Fällen gegeben: 42

- Gewaltanwendung, deren Androhung oder andere kriminelle Handlungen, die eine Person, ihren Ruf oder ihr Eigentum beeinträchtigen können.

- Obszöne oder ordinäre Sprache.

- Die Veröffentlichung von Namenslisten von Verbrauchern, denen vorgeworfen wird, dass sie sich weigern, ihre Schulden zu bezahlen (dead-beat lists).

- Das Klingelnlassen von Telefonen oder das Verwickeln von Personen in Telefongespräche, wenn dies wiederholt oder regelmäßig in der Absicht geschieht, die betreffenden Personen zu ärgern, zu missbrauchen oder zu nötigen.

³⁹ 15 U.S.C. § 1692b (1)

⁴⁰ In der vor Dezember 1996 gültigen Fassung war bei jeder Mitteilung des Beitreibers noch die vollständige Information und Warnung erforderlich, wie sie nach wie vor für die erstmalige Kontaktaufnahme gilt; vgl. Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seite 348; Marsh, a. a. O., Seite 404.

⁴¹ 15 U.S.C. § 1692d, siehe auch Jasper, a. a. O., Seiten 17 ff

⁴² Marsh, a. a. O., Seite 404

8

- Kontaktversuche außerhalb üblicher Tageszeiten oder an unüblichen Orten, die für den Verbraucher unbequem sind. So gilt die Kontaktaufnahme vor 8 Uhr und nach 21 Uhr als unbequem. 43

- Hat der Schuldner einen Rechtsanwalt eingeschaltet, kann der Beitreiber nicht mehr ohne weiteres mit dem Schuldner Kontakt aufnehmen. 44

- Auch die Kontaktaufnahme mit dem Schuldner an dessen Arbeitsplatz ist untersagt, wenn der Beitreiber weiß oder Anlass hat, davon auszugehen, dass der Arbeitgeber den Kontakt verbietet. 45

Als ungerechte Praktiken sind acht weitere Verhaltensweisen eingestuft. Sie beziehen sich insbesondere auf konkrete Vorgehensweisen im Umgang mit der eingezogenen Forderung oder erhaltenen Zahlungsmitteln sowie auf die unzulässige Kommunikation mit dem Schuldner mittels Postkarte. 46

dd) Sanktionen

Die Verletzung des FDCPA kann zum Ersatz tatsächlicher Schäden, zu zusätzlichem statutarischen Schadensersatz ⁴⁷ bis zu 1000 $ je Prozess, nicht jedoch für jede einzelne Verletzung des Gesetzes, ⁴⁸ sowie zum Ersatz von Rechtsanwaltskosten und sonstigen Kosten verpflichten. ⁴⁹ Selbst wenn keine tatsächlichen Schäden bewiesen werden, kann dem Verbraucher statutarischer Schadensersatz sowie der Ersatz von Rechtsanwalts- und sonstigen Kosten zugesprochen werden. 50

Im Fall einer Sammelklage (class action) gegen den Forderungseinzieher entfällt der Mindestbetrag von 100 $ je beschwertem Verbraucher. Der Höchstbetrag des Schadensersatzes beläuft sich auf 1% des Eigenkapitals des Forderungseinziehers, höchstens jedoch auf 500000 $. 51

⁴³ Marsh, a. a. O., Seite 405, 15 U.S.C. § 1692c (a)(1)

⁴⁴ 15 U.S.C. § 1692c (a)(2)

⁴⁵ 15 U.S.C. § 1692c (a)(3)

⁴⁶ 15 U.S.C. § 1692f

⁴⁷ Schadens- und verschuldensunabhängiger Schadensersatz in gesetzlich festgelegter Höhe. Vgl. zu den Details und zur Abgrenzung vom Strafschadensersatz (punitive damages) Pauluhn, B., Verbraucherkreditrecht im internationalen Vergleich, Schutzbestimmungen in Deutschland und Kalifornien, Frankfurt/Main 2004, Seiten 84 ff sowie Seiten 590 ff, insbesondere Civil Code Section 3294 (a)

⁴⁸ Burda, a. a. O., Seite 93; 15 U.S.C. § 1692k (a)(1),(2)(A)

⁴⁹ 15 U.S.C. § 1692k (a)(2)(A),(3); in den USA trägt jede Partei ihre Rechtsanwaltskosten selbst (American Rule).

⁵⁰ Marsh, a. a. O., Seite 405; Burda, a. a. O., Seite 93; 15 U.S.C. § 1692k (a)(2)(A),(3). Es gibt trotz des Wortes „zusätzlich“ (additional) keinen Hinweis auf die Abhängigkeit des statutarischen Schadensersatzes, wozu der Ersatz der Rechtsanwaltskosten gehört, vom Nachweis tatsächlicher Schäden, AmJur Vol. 17, a. a. O., Seite 171, FN 69. Die Gerichte haben regelmäßig entschieden, dass statutarischer und tatsächlicher Schadensersatz wahlweise oder zusammen beansprucht werden können; vgl. Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seite 425 FN 10 m. w. N.

⁵¹ 15 U.S.C. § 1692k (a)(2)(B)

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Hat jedoch der Verbraucher weder tatsächlichen noch statutarischen Schadensersatz durchsetzen können, steht ihm auch kein Ersatz von Rechtsanwaltskosten zu, denn dieser Rechtsstreit war für den Verbraucher ohne Erfolg. 52

Verstöße gegen den FDCPA sind Verletzungen des FTC-Act, ⁵³ so dass die FTC als zuständige Durchsetzungsbehörde ⁵⁴ Unterlassungsanordnungen und einstweilige Anordnungen zum vorläufigen Rechtsschutz des Verbrauchers erlassen, auf Zivilstrafen hinwirken und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands (consumer redress action) anordnen bzw. betreiben kann. 55

ee) Verteidigungsmöglichkeiten des Beitreibers

Der Beitreiber kann sich von seiner Haftung befreien, wenn er glaubhaft nachweist, dass der Verstoß gegen den FDCPA nicht absichtlich geschah und auf einem in gutem Glauben unterlaufenen Irrtum beruht, obgleich Vorkehrungen getroffen worden sind, um solche Fehler zu vermeiden. 56

c) Kalifornisches Recht

Der in seinen Rechten verletzte kalifornische Verbraucher kann neben den Ansprüchen aus Bundesrecht und den Rechten aus einzelstaatlichen Gesetzen auch Ansprüche nach diversen Rechtstheorien des Common Law geltend machen. Nach dem Common Law kann dem Verbraucher eine umfassendere Wiedergutmachung als nach dem kodifizierten Recht zustehen. Bei bösartigem, absichtlichem oder rücksichtslosem Verhalten kann in Kalifornien, wie in einigen anderen Staaten auch, grundsätzlich auch Strafschadensersatz erlangt werden (punitive damages). ⁵⁷ Nach dem Common Law ist auch der Zugriff auf den ursprünglichen Gläubiger, nicht nur auf den Beitreiber, möglich. Die am häufigsten anwendbaren Rechtstheorien des Common Law sind absichtliche Verursachung von emotionalem Stress und absichtliche Störung von Geschäftsbeziehungen. 58

Kalifornien ⁵⁹ hat ausgehend vom FDCPA ⁶⁰ die Beitreibung von Forderungen an Private ⁶¹ gesetzlich geregelt. ⁶² Einzelstaatliches Recht besteht grundsätzlich neben

⁵² Burda, a. a. O., Seite 95 unter Hinweis auf Johnson v. Eaton No. 95-30613 (5th Cir. April 11, 1996, nicht veröffentlicht).

⁵³ 15 U.S.C. §§ 41 ff

⁵⁴ 15 U.S.C. § 1692 l (a), siehe auch die weiteren Zuständigkeiten unter 15 U.S.C. § 1692 l (b)

⁵⁵ Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seite 348; 15 U.S.C. §§ 45 (g),(l),(m); 53 (b), 57 (b)

⁵⁶ 15 U.S.C. § 1692k (c)

⁵⁷ Civil Code Section 3294 (a)

⁵⁸ Jasper, a. a. O., Seiten 15 ff, vgl. ferner Marsh, a. a. O., Seiten 394 ff, 398.

⁵⁹ Zu allgemeinen Hinweisen auf einzelstaatliches Recht Alperin/Chase, Vol. 2, a. a. O., Seiten 354 f, insbesondere FN 1; Civil Code Sections 1788 ff, Rosenthal Fair Debt Collection Practices Act.

⁶⁰ vgl. Jasper, a. a. O., Seite 17

⁶¹ Die Verwertung von Sicherheiten ist ebenfalls geregelt.

10

dem Bundesrecht. Im Falle von Kollisionen gilt das striktere, ⁶³ soweit nicht ausdrückliche Vorrangregeln im Bundesrecht dessen unbedingten oder bedingten Vorrang anordnen (preemptions).

Das kalifornische Recht zur Regelung des Forderungseinzugs richtet sich nicht nur gegen Gesetzesverstöße von Beitreibern, sondern auch gegen solche von Gläubigern. 64

Das allgemeine und z. T. verbraucherspezifische kalifornische Recht des Forderungseinzugs wird durch Sondervorschriften für die Beitreibung durch Rechtsanwälte ergänzt.

aa) Allgemeines und verbraucherspezifisches kalifornisches Recht

aaa) Verbote und Gebote

Dem Beitreiber ist verboten, Folgendes zu tun oder zu versuchen: 65

- Drohung mit körperlicher Gewalt oder kriminellen Mitteln, die den Schuldner, seinen Ruf oder das Eigentum des Schuldners oder Dritter beeinträchtigen können; Wahrmachung der Drohung.

- Drohung, dass der Zahlungsverzug bei einem Verbraucherkredit zu einer strafrechtlichen Klage führt, es sei denn, der strafrechtliche Vorwurf trifft zu.

- Vorwürfe gegen den Schuldner, er habe sich außer dem Zahlungsrückstand noch anderes zuschulden kommen lassen, wenn sie mit Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit geeignet sind, den Schuldner zu beleidigen. Drohung, dies auch Dritten mitzuteilen.

- Drohung, die Forderung aus dem Verbraucherkredit an einen Dritten zu übertragen, verbunden mit der falschen Behauptung, dass der Schuldner dadurch jede Verteidigung gegen den Anspruch verlieren würde.

- Drohung gegenüber jedweder Person, die Nichtzahlung des Verbraucherkredits könne zur Verhaftung des Schuldners, zur Pfändung und zum anschließenden Verkauf von Vermögenswerten führen, es sei denn, dies ist vom Beitreiber vorgesehen und rechtlich zulässig.

- Drohung, irgendeine Maßnahme gegen den Schuldner zu ergreifen, die nach dieser Vorschrift verboten ist.

⁶² vgl. auch Jasper, a. a. O., Seite 13 mit dem Hinweis auf das New York State debt collection harrassment statute.

⁶³ Hersbergen, R. L., Consumer Protection and the Louisiana Civil Code, Baton Rouge, La. 1991, Seite 226.

⁶⁴ Jasper, a. a. O., Seite 17; Civil Code Section 1788.2 (c)

⁶⁵ Civil Code Section 1788.10; diese Vorschrift besteht aus allgemeinem Recht und Verbraucherschutzrecht. Letzteres ist durch den Hinweis auf den Status des Verbrauchers oder des Vertragsverhältnisses erkennbar.

11

Der Beitreiber darf sich beim Forderungseinzug oder bei dessen Versuch folgender Mittel oder Verhaltensweisen dem Schuldner gegenüber nicht bedienen: 66

- Obszöne oder ordinäre Sprache.

- Telefonanrufe ohne Offenlegung der Identität des Anrufers, es sei denn, der Angestellte einer Beitreibungsfirma nutzt seinen registrierten alias-Namen.

- Verursachung kommunikationsbezogener Ausgaben, indem der Zweck der Kommunikation nicht richtig offen gelegt wird.

- Telefone andauernd klingeln lassen, um die angerufene Person damit zu ärgern.

- Unvernünftig häufige Kontaktaufnahmen mit dem Schuldner, die nach den Umständen eine Belästigung (harrassment) darstellen.

Der Beitreiber darf sich beim Forderungseinzug oder dessen Versuch folgender Mittel oder Verhaltensweisen Dritten gegenüber nicht bedienen: 67

- Ohne Zustimmung des schuldenden Verbrauchers oder seines Rechtsanwalts Kontaktaufnahme mit dem Arbeitgeber des Verbrauchers, es sei denn, diese ist zum Einzug der Forderung erforderlich, wie zur Einholung einer Bestätigung über die Beschäftigung des Verbrauchers, das Vorhandensein einer Krankenversicherung etc.

- Ohne Zustimmung des Verbrauchers Kontaktaufnahme mit dessen Familienmitgliedern (ausgenommen der Ehepartner) vor Erlangung eines Gerichtsurteils, es sei denn, es geht um die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Verbrauchers.

- Verbreitung von Schuldnerlisten (dead-beat lists) oder Angebot von Forderungen zum Kauf unter Nennung des schuldenden Verbrauchers.

- Schriftliche Kommunikation, die Informationen enthält, die von Dritten wahrgenommen werden können und den Schuldner herabsetzen sollen. Erlaubt ist die für Dritte erkennbare Angabe des Namens, der Adresse und der Telefonnummer des Verbrauchers. Dieselben Angaben dürfen zum Beitreiber gemacht werden.

- Information einer Kreditauskunftei über das berechtigte Interesse hinaus.

Falschangaben unterschiedlicher Art sind verboten. Für einige Angaben gilt dies nur dann, wenn es um Verbraucherkredite geht. 68

Verboten sind u. a. der Einzug übermäßiger Entgelte und Kontaktaufnahmen über die Übersendung von Kontoauszügen hinaus, wenn der Schuldner einen Rechtsanwalt beauftragt hat und dem Beitreiber dies bekannt ist. 69

⁶⁶ Civil Code Section 1788.11

⁶⁷ Civil Code Section 1788.12

⁶⁸ Vor allem gilt das Verbot der Falschangabe über Verbraucher in Bezug auf die Information von Verbraucherauskunfteien, Civil Code Section 1788.13 (f).

⁶⁹ Civil Code Section 1788.14

12

Dem Beitreiber ist es verboten, die Forderung aus einem Verbraucherkredit vor einem anderen als dem für den Verbraucher zuständigen Gericht einzuklagen. Als zuständiges Gericht kommen nur das Gericht, in dessen Bezirk die Schuld begründet wurde, das Gericht des Wohnsitzes des Verbrauchers zu Beginn der Beitreibungsmaßnahmen oder das Gericht des Wohnsitzes des Schuldners bei Begründung der Schuld in Betracht. 70

Bei der außergerichtlichen Beitreibung darf kein gerichtliches Verfahren vorgetäuscht werden. 71

Der Beitreiber ist auch zur Einhaltung der meisten einschlägigen bundesrechtlichen Vorschriften ausdrücklich verpflichtet. 72

Dem Gläubiger ist es verboten, Informationen über einen Mithafter an einen Forderungseinzieher zu geben, ohne den Mithafter ⁷³ vorher zu informieren. 74

bbb) Sanktionen

Der Beitreiber haftet dem Schuldner bei Verstößen gegen das Recht des Forderungseinzuges für nachgewiesene tatsächliche Schäden. 75

Bei vorsätzlichem Verstoß beträgt der zusätzliche Strafschadensersatz (penalty) nach Entscheidung des Gerichts nicht weniger als 100 $ und nicht mehr als 1000 $. 76

Jeder obsiegenden Partei steht der Ersatz der Verfahrenskosten zu. Dem obsiegenden Schuldner werden auch die Rechtsanwaltskosten erstattet. Dem Gläubiger kann der Ersatz der Rechtsanwaltskosten zugesprochen werden, wenn die Klage oder Verteidigung des Schuldners nicht in gutem Glauben erfolgte. 77

⁷⁰ Civil Code Section 1788.15 (b)

⁷¹ Civil Code Section 1788.16

⁷² Civil Code Section 1788.17; 15 U.S.C. §§ 1692b-j,k ; marginale Ausnahmen zur (durch kalifornisches Recht erweiterten) Anwendung von Bundesrecht in Kalifornien: Die Pflicht zur Bestätigung von Forderungen (15 U.S.C. § 1692g) und das Verbot, gegen die Regeln der ursprünglichen Information des Schuldners zu verstoßen (15 U.S.C. § 1692e (11), gelten nicht für Angestellte von Gläubigern oder sonst mit ihnen Verbundenen (15 U.S.C. § 1692a (6)(A),(B).

⁷³ Garant, Mitschuldner, der nicht an der Darlehensvaluta partizipiert oder davon profitiert (cosigner); vgl. die FTC-Rules 16 C.F.R. § 444.3, den FTC-Act. U.S.C. § 45 und Marsh, a. a. O., Seite 276

⁷⁴ Civil Code Section 1799.101

⁷⁵ Civil Code Section 1788.30 (a)

⁷⁶ Civil Code Section 1788.30 (b)

⁷⁷ Civil Code Section 1788.30 (c)

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Bei der unrechtmäßigen Information über einen Mithafter haftet der Beitreiber auf Ersatz des tatsächlichen Schadens, mindestens jedoch mit 250 $. 78

Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Schuldner unconscionability als Verteidigung gegen Beitreibungsmaßnahmen geltend machen. 79

Wer beim außergerichtlichen Forderungseinzug ein gerichtliches Verfahren vortäuscht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten, Geldstrafe bis zu 2500 $ oder beidem bestraft. 80

ccc) Verteidigungsmöglichkeiten des Beitreibers

Die Befreiung von der Haftung als Beitreiber ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich, u. a. wenn die Verletzung der Rechtsvorschrift behebbar ist sowie innerhalb von fünfzehn Tagen behoben und der Schuldner hierüber informiert wird. ⁸¹ Der Beitreiber muss in allen anderen Fällen zur Haftungsvermeidung nachweisen, dass die Rechtsverletzung nicht absichtlich war und geeignete Verfahren zu ihrer Vermeidung vorhanden waren. 82

bb) Sonderregelungen für den Forderungseinzug durch Rechtsanwälte

Die allgemeinen Regeln für den Forderungseinzug ⁸³ gelten auch für Rechtsanwälte und deren hauptsächlich zum Einzug von Forderungen Dritter eingesetzte Angestellte. 84

Der Rechtsanwalt oder sein Angestellter bedürfen der Zustimmung des Schuldners oder des Gerichts, um mit dem Schuldner zu unüblichen Zeiten oder an unüblichen Orten zu kommunizieren. Als akzeptabel gelten die Zeiten von 8 bis 21 Uhr bzw. der gewöhnliche Aufenthaltsort des Verbrauchers. 85

⁷⁸ Civil Code Sections 1799.102, 1799.101

⁷⁹ Unconscionability entspricht der Sittenwidrigkeit nach deutschem Recht (§ 138 Abs. 1 BGB). Alperin, H. J./Chase, R. F., Consumer Law, Sales Practices and Credit Regulation, Vol. 1, St. Paul, Minn. 1986, Seiten 243f, 251ff; hinsichtlich Nichtigkeit wegen unconscionability vgl. u. a. Williams v. Walker -Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445 (D.C.Cir. 1965); Zapatha v. Dairy Mart, Inc., 408 N.E.2d 1370 (Mass. 1980); Gimbel Bros., Inc. v. Swift, 307 N.Y.S.2d 952, 953 (1970): affronts the sense of decency; Munz, M., Allgemeine Geschäftsbedingungen in den USA und Deutschland im Handelsverkehr, Hrsg. Sandrock, O.,/Großfeld, B./Trinkner, R., Heidelberg 1992, zugleich Diss. Freiburg (Breisgau) 1991, Seiten 34ff; vgl. zu Details und weiteren Nachweisen Pauluhn, a. a. O., Seiten 121 ff.

⁸⁰ Civil Code Section 1788.16

⁸¹ Civil Code Section 1788.30 (d)

⁸² Civil Code Section 1788.30 (e)

⁸³ Civil Code Sections 1788.10 ff

⁸⁴ Business and Professions Code Section 6077.5

⁸⁵ Bus. and Prof. Code Section 6077.5 (c)

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Wenn der Schuldner dem Rechtsanwalt oder seinem Angestellten schriftlich mitteilt, dass er die Begleichung der Verbindlichkeit oder die weitere Kommunikation mit ihnen ablehnt, sind die Kontaktaufnahmen einzustellen, ausgenommen, es wird lediglich mitgeteilt, dass sie ihre Tätigkeit einstellen oder dass der Schuldner mit bestimmten Rechtsfolgen rechnen muss. Diese Rechte stehen auch dem Ehepartner des Schuldners, seinen Eltern und einem evtl. Vormund zu. 86

Der Rechtsanwalt und sein Angestellter sind verpflichtet, den wahren Zweck ihrer Kontaktaufnahme offen zu legen und die Verbindlichkeit (Betrag, Gläubiger) zu bestätigen. Der Schuldner ist darauf hinzuweisen, dass sie davon ausgehen, dass die Forderung besteht, wenn er nicht innerhalb von dreißig Tagen widerspricht. Für den Fall des Widerspruchs ist dem Schuldner anzukündigen, dass er innerhalb von dreißig Tagen Belege über die Existenz der Forderung erhält. Bei Widerspruch des Schuldners sind die Beitreibungsaktivitäten solange einzustellen, bis der Rechtsanwalt benachrichtigt wird, dass der Schuldner vom Gläubiger einen Beleg über die Existenz der Forderung erhalten hat. 87

Bei vorsätzlichem Verstoß kann der Rechtsanwalt disziplinarrechtlich belangt werden. 88

C. Zusammenfassung

Das deutsche Recht enthält keine Vorschriften über die Durchführung des außergerichtlichen Inkassos von Forderungen an Verbraucher. Nur die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen ist im allgemeinen Recht (ZPO, Achtes Buch. Zwangsvollstreckung, u. a. Pfändung von Rechten und Sachen) geregelt.

Umfang und Detaillierungsgrad der Vorschriften im amerikanischen Bundesrecht zum Einzug von Kredit- und ähnlichen Forderungen an Verbraucher sowie im kalifornischen Recht zum Forderungseinzug beim Schuldner lassen erkennen, dass die dortigen sozialen Konflikte schon vor Jahrzehnten die Intervention des Gesetzgebers erforderten. Diese Gesetze sind offenkundig laufend um Regelungen ergänzt wurden, die neu aufgetretene Missstände unterbinden sollen.

Ebenso offensichtlich führt in Deutschland der hohe Anteil des Eigeninkassos bei Kreditinstituten zu deutlich weniger Problemen für Verbraucher.

Nachdem nunmehr das Beitreibungsvolumen kräftig gestiegen ist und neue Mitspieler im Beitreibungsgeschäft aufgetaucht sind, sollte der deutsche Gesetzgeber beizeiten prüfen, ob er ein aufkommendes soziales Problem von möglicherweise nationaler Bedeutung prophylaktisch oder erst im Falle

⁸⁶ Bus. and Prof. Code Section 6077.5 (d)(1)-(4)

⁸⁷ Bus. and Prof. Code Section 6077.5 (g)(1)-(5)

⁸⁸ Bus. and Prof. Code Sections 6077, 6077.5 (i)

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massenhaft auftretender Einzelprobleme gesetzgeberisch beherrschen will. Letzteres hätte den Vorzug, dass sich verbraucherschützende Gesetze mit realen und nicht nur hypothetischen Problemen auseinandersetzten.

Einer gesetzgeberischen Initiative sollte eine gründliche empirische Analyse der tatsächlich vorliegenden Probleme und der zweckmäßigsten zivil-, ggf. verwaltungsrechtlichen und u. U. sogar strafrechtlichen Lösungen vorangehen.

Amerikanisches Bundesrecht und das einzelstaatliche Recht Kaliforniens könnten dabei wertvolle Hinweise geben und als insgesamt bewährtes Gestaltungsmodell die gesetzgeberische Trefferquote gerade auf dem Gebiet des deutschen Verbraucherschutzrechts ⁸⁹ erhöhen.

⁸⁹ vgl. u. a. zur missglückten Übertragung des amerikanischen Sanktionsschemas in deutsches Verbraucherkreditrecht und zur ebenfalls misslungenen Verwendung des amerikanischen Offenlegungsregimes für Verbraucherkredite im deutschen Recht: Pauluhn, a. a. O., Seiten 103 ff bzw. 262 ff