festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund Arbeitgeberkündigung vom 30. Juli 2003 nicht aufgelöst wird, sondern unverändert fortbesteht.

Aufgrund der prozessualen Äußerungen des ArbN ³ bzw. dessen Vertreters beantragte die Beklagte, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Den Äußerungen des Klägers sei deutlich zu entnehmen, dass er keinerlei Respekt vor dem Management der Beklagten und ihren Vertriebsleitern habe. Darüber hinaus stellten die zunächst wahrheitswidrigen Behauptungen des Klägers in der Klageschrift zum Zugang der Kündigung einen versuchten Prozessbetrug dar.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne im Kündigungsschutzprozess mit „gleichen Bandagen“ wie die Beklagte „zurückschlagen“. Seine Äußerungen seien überwiegend vom Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Der Hinweis auf einen möglichen Konkurs der Beklagten sei im Zusammenhang mit einem noch bestehenden Betriebsrentenanspruch erfolgt.

Arbeitsverhältnisses ⁴ Der Antrag** auf Auflösung des ist eine

zivilprozessrechtlichen Vorschriften unterliegende Prozesshandlung 5 und ein Kündigungsschutzrechts. 6 eigenständiges prozessuales Institut des

Antragsberechtigt sind nur der Kläger oder der Beklagte. Das Gericht kann nicht von

³ Gemäß § 14 Abs. 2 KSchG findet § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG u. a. auf leitende Angestellte mit personalrechtlichen Befugnissen nur insoweit Anwendung, dass der Antrag des ArbG auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf. Diese gesetzgeberische Regelung wird durch den Umstand gerechtfertig, dass das Arbeitsverhältnis mit einem leitenden Angestellten regelmäßig ein besonderes Vertrauensverhältnis voraussetzt, Fiebig, aaO., RN 78.

⁴ § 9 KSchG ersetzt die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung erkennt bei berechtigten Interessen ein Lösungsrecht zu, vgl. Fiebig, in HK § 9 KSchG, RN 4. Der ArbG hat bei gerichtlicher Auflösung eine angemessene Abfindung an den ArbG zu bezahlen. Diese ist ein vermögensrechtliches Äquivalent für den Verlust des Arbeitsplatzes. Sie hat primär keinen Entgeltcharakter. Die Abfindung und Abfindungszahlung hat eine nicht zu unterschätzende Präventivfunktion. Dadurch soll der ArbG davon abgehalten werden, „leichtfertig“ eine Kündigung auszusprechen. Entgeltcharakter hat die Abfindung, soweit das Arbeitsverhältnis durch die gerichtliche Entscheidung früher aufgelöst wurde als es durch eine wirksame Kündigung aufgelöst würde. Z.B. bei einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung mit dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist am letzten Tag der Frist, Fiebig, aaO., RN 5.

⁵ Als Prozesshandlung ist die Stellung des Auflösungsantrags grundsätzlich bedingungsfeindlich. Sie kann aber von innerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, z. B. der ArbN stellt den Auflösungsantrag für den Fall, dass er mit seiner Kündigungsklage obsiegt, d. h. die Kündigung sozialwidrig ist, Fiebig, aaO., RN 13.

⁶ Dies zeigt sich darin, dass nach § 9 Abs. 1 S. 3 in den Fällen einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung beide Arbeitsvertragsparteien bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses unabhängig von einer vorherigen Einwilligung des Prozessgegners oder einer Zulassung des Gerichts wegen Sachdienlichkeit im Sinne des § 263 ZPO stellen können, BAG AP Nr. 5; BAG AP Nr. 30; vgl. auch GK-Ascheid, ArbGG § 72 RN 44. Die Entscheidung der Arbeitsvertragsparteien über ihr Auflösungsbegehren unterliegt keinerlei prozessualen Beschränkungen

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Amts wegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses vornehmen. ⁷ Der Antrag muss das Ziel verfolgen, das an sich wirksam bestehende Arbeitsverhältnis durch Gestaltungsurteil aufzulösen. Ein Antrag auf eine Abfindung muss nicht ausdrücklich gestellt werden, da darüber das Arbeitsgericht von Amts wegen zu befinden hat. ⁸ Der Auflösungsantrag ist wie jede andere Prozesshandlung auslegungsfähig. ⁹ Die Einlassung einer Partei zur Höhe der Abfindung ist in der Regel noch nicht gleichzusetzen mit einem Auflösungsantrag. ¹⁰ Der Arbeitnehmer kann den Auflösungsantrag bereits in der Klageschrift stellen. ¹¹ Beide Parteien können ihn auch nachträglich in den Prozess einführen. Da oftmals Gründe für ein Auflösungsbegehren erst im Laufe des Prozessgeschehens bekannt werden oder entstehen, räumt das Gesetz den Parteien in § 9 Abs. 1 S. 3 die Möglichkeit ein,

ihren Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch bis zum Schluss der

⁷ Ist eine außerordentliche Kündigung Gegenstand der Kündigungsschutzklage, hat nur der Arbeitnehmer das Antragsrecht gem. § 13 Abs. 1 S. 3, Hergenröder, aaO., RN 8. Dies gilt auch für leitende Mitarbeiter ^, LAG Hamm, LAGE BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 2., und auch in den Fällen, in denen der Arbeitgeber auf eine außerordentliche Kündigung beschränkt bleibt, da das Arbeitsverhältnis tarifvertraglich unkündbar ist, BAG AP BGB § 626 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 45; BAG AP Nr. 5. Ist die außerordentliche Kündigung allerdings unwirksam und hat der Arbeitgeber vorsorglich auch ordentlich gekündigt oder sich auf die Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche berufen, so kann er für den Fall einer sich ergebenden Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verlangen, BAG AP Nr. 5; Ascheid, aaO., RN 19.

⁸ BAG AP § 10 Nr. 3; KR/Spilger, § 9 KSchG, RN 19; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 9 KSchG, RN 20. Belässt es der Arbeitnehmer bei dem allgemeinen Antrag auf Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung einer angemessenen Abfindung, läuft er hinsichtlich der Abfindungshöhe kein Kostenrisiko. Im Regelfall wird er mangels Beschwer keine Möglichkeit haben, gegen eine als zu niedrig empfundene Abfindung Berufung einzulegen.

⁹ Fiebig, aaO., RN 14. Der Antrag ist auslegungsfähig. Im Antrag auf Gewährung einer Abfindung ist notwendigerweise der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung enthalten.

¹⁰ Hat allerdings der Arbeitnehmer einen Antrag auf Zahlung einer Abfindung gestellt, ist darin bei sinngemäßer Auslegung zugleich ein Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu sehen, da die Auflösung notwendige Voraussetzung für den Abfindungsantrag ist, BAG AP § 7 Nr. 5.

¹¹ Der ArbN kann den Auflösungsantrag frühestens mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage stellen, da es zuvor an den Voraussetzungen eines anhängigen Kündigungsschutzprozesses fehlt. Die nachträgliche Stellung des Auflösungsantrags ist keine von der Einwilligung des Prozessgegners oder der Sachdienlichkeit abhängige Klageänderung nach §§ 263, 533 ZPO, so dass sie nicht nach §§ 296, 53 ZPO, 61a Abs. 5, 67 ArbGG als verspätet zurückgewiesen werden kann, Fiebig, aaO., RN 17. Die in erster Instanz obsiegende Partei kann keine Berufung mit dem Ziel einlegen, in der Berufungsinstanz erstmals einen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 KSchG zu stellen, BAG, Urt. Vom 23.6.1993 - 2 AZR 56/93. Die Berufung ist mangels Beschwer unzulässig. Der ArbN kann allerdings im Rahmen einer Anschlussberufung auch noch in der Berufungsinstanz den Auflösungsantrag stellen, wenn der ArbG gegen ein der Kündigungsklage stattgebendes Urteil Berufung einlegt, Fiebig, aaO., RN 18. Der ArbN kann den Antrag selbst dann noch stellen, wenn der ArbG während des Kündigungsschutzprozesses die Kündigung zurücknimmt. Im Rahmen der Auslegung ist dies als Angebot an den ArbN anzusehen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und nicht durch die Kündigung als beendet anzusehen, Fiebig, aaO., RN 19.

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letzten mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz in den Prozess einzubringen. 12

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob Gründe vorliegen, die i. S. von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Dabei kann ein zwischenzeitlicher Wandel in den betrieblichen Verhältnissen, beispielsweise ein Wechsel in der Person des Vorgesetzten, Berücksichtigung finden.

Stellt das Gericht in einem Kündigungsschutzprozess fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die als sozial ungerechtfertigt erkannte Kündigung aufgelöst worden ist, hat es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. ¹³ Insoweit geht es um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Wertung, ob im Einzelfall die Auflösung gerechtfertigt ist, obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei Prüfung der vorgetragenen Auflösungsgründe alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt hat. 14

12 Das BAG hat die nachträgliche Antragstellung unter § 264 Nr. 2 ZPO subsumiert, gleichzeitig den Antrag jedoch als unselbstständigen Teil des Streitgegenstandes definiert. Der Auflösungsantrag kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zurückgenommen werden, BAG AP Nr. 5 und BAG AP Nr. 30. Aus § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG folgt im Umkehrschluss, dass der Auflösungsantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zurückgenommen werden kann. Dies gilt selbst dann, wenn das Arbeitsgericht in 1. Instanz dem Auflösungsantrag entsprochen hat. Die Gestaltungswirkung tritt erst mit Rechtskraft ein. In der Antragsrücknahme ist kein Klageverzicht nach § 306 ZPO zu sehen. Der Antrag könnte deshalb bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erneut gestellt werden.

¹³ Die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses kann ihre Gründe im Verhalten des ArbN oder dessen prozessualen oder außerprozessualen Verhalten haben, Holthausen/Holthausen, aaO., S. 449.

¹⁴ BAG, Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 256/04 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52; 25. November 1982 - 2 AZR 21/81 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 10 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 15; 14. Mai 1987 - 2 AZR 294/86 - AP KSchG 1969 § 9 Nr. 18 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 20.

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