2. Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie ³ 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, wonach der Verkäufer im Falle der Vertragswidrigkeit des gelieferten Verbrauchsgutes die vom Verbraucher verlangte Art der Abhilfe auch dann verweigern kann, wenn sie ihm Kosten verursachen würde, die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit unzumutbar (absolut unverhältnismäßig) wären?

3. Falls die erste Frage zu bejahen ist: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 und 3 Unterabs. 3 der vorbezeichneten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung die Kosten des Ausbaus des vertragswidrigen Verbrauchsgutes aus einer Sache, in die der Verbraucher das Verbrauchsgut gemäß dessen Art und Verwendungszweck eingebaut hat, tragen muss? 4

zur Anrufung des EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EGV (vor dem 1. Mai 1999: Art. 177 EGV) nicht nachkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 f.>; 82, 159 <194 ff.>; 2. Kammer des Ersten Senats, DVBl 2001, S. 720).

³ Die Überlagerung des deutschen Rechts durch das europäische Gemeinschaftsrecht und die Rechtsprechungspraxis des EuGH machen es notwendig, über die jeweiligen Kompetenzen und die Rechtsanwendung im Einzelfall kritisch nachzudenken. Ziel der Auslegung von Rechtsvorschriften ist dabei der historische Normzweck. Auslegungskriterien sind der Wortlaut und die historische Entstehungsgeschichte. Der EuGH darf dabei nicht die Souveränität der Mitgliedstaaten verletzen. Nationale Gesetze, die gegen unmittelbares Gemeinschaftsrecht verstoßen, dürfen nicht angewendet werden, Höpfner/Rüthers, AcP 209, 1. Nationales Recht ist richtlinienkonform auszulegen. Die Mitgliedstaaten müssen nach Art. 10 EGV Vorschriften des nationalen Rechts so anwenden, dass die Ziele des Gemeinschaftsrechts nicht gefährdet werden und dieses größtmögliche Wirkung entfalten kann, vgl. Grosche/Höft, NJOZ 2009, 2297f. Diese Pflicht haben die Gerichte unabhängig davon, ob die Auslegung eine Belastung des Einzelnen begründet, EuGH, NJW 2004, 3547. Dabei müssen die Besonderheiten der Richtlinie berücksichtigt werden. Diese sind nur hinsichtlich ihrer Ziele, nicht jedoch im Hinblick auf die Wahl der Mittel verbindlich, Schürnbrand, JZ 2007, 912. Primär ist der nationale Gesetzgeber zur Umsetzung der Richtlinie verpflichtet. Ihn trifft aufgrund der zugewiesenen Umsetzungspflicht auch das damit verbundene Irrtumsrisiko. Die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung beginnt mit Ablauf der Umsetzungsfrist, vgl. Ruffert, in Callies/Ruffert, Art. 249 EGV, RN 119

⁴ Offen bleibt, ob der Verkäufer auch zum Einbau der ersatzweise gelieferten Sache verpflichtet ist, verneinend BGH, NJW 2008, 2837, mit Anm. Skamel, NJW 2008, 2820, JuS 2008, 933 mit Anm. Faust u. Pfeiffer, LMK 2008, 266216 - Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie erfasse lediglich die Kosten der Nacherfüllung selbst; Mangelfolgeschäden unterlägen dem nationalen Haftungsrecht, vgl. Pfeiffer, in: AnwKomm-BGB, Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG RN 13. Allerdings sieht Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie vor, dass der Käufer auch dann eine Minderung des Kaufpreises geltend machen kann, wenn die Abhilfe ihm „erhebliche Unannehmlichkeiten“ verursacht. Dies ist jedenfalls dem Wortlaut nach so zu lesen, dass selbst bei einer erfolgreichen Nacherfüllung (hier Lieferung einwandfreier Parkettstäbe) verbleibende Unannehmlichkeiten zu einer Herabsetzung des Kaufpreises und zu einem hierauf beruhenden RN 16; ders., ZGS 2002, 390; Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1418. Falls der EuGH die Richtlinie im Sinne ihres Wortlauts auslegt, stellt sich allerdings für die deutschen Gerichte die Problematik einer passenden Rechtsgrundlage im deutschen Recht im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung. In Frage käme einmal § 280 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift setzt allerdings Vertretenmüssen des Verkäufers voraus. Fehlt es, bliebe aber die Möglichkeit, den offenen Begriff des Vertretenmüssens - nach den Umständen, § 276 BGB - insoweit im Sinne einer

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Der Kl. kaufte bei der Bekl., die einen Baustoffhandel betreibt, am 24.01.2005 45,36 qm polierte Bodenfliesen eines italienischen Herstellers zum Preis von 1191,61 Euro ohne und 1382,27 Euro mit 16% Mehrwertsteuer. Er ließ rund 33 qm der Fliesen im Flur, im Bad, in der Küche und auf dem Treppenpodest seines Hauses verlegen. Danach zeigten sich auf der Oberfläche Schattierungen, die mit bloßem Auge zu erkennen sind. Der Kl. erhob deswegen Mängelrüge, die die Bekl. nach Rücksprache mit dem Hersteller am 26.07.2005 zurückwies. In einem vom Kl. eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass es sich bei den bemängelten Schattierungen um feine Mikroschleifspuren handele, die nicht beseitigt werden könnten, so dass Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich sei. Die Kosten dafür bezifferte der Sachverständige mit 5026,35 Euro ohne und 5830,57 Euro einschließlich 16% Mehrwertsteuer. Nach vergeblicher Leistungsaufforderung mit Fristsetzung hat der Kl. die Bekl. in dem vorliegenden Rechtsstreit auf Lieferung mangelfreier Fliesen und auf Zahlung von 5830,57 Euro nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das LG hat die Bekl. aus dem - vom Kl. nicht geltend gemachten -Gesichtspunkt der Minderung zur Zahlung von 273,10 Euro nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Kl. hat das OLG die Bekl. unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Lieferung von 45,36 qm mangelfreier Fliesen und zur Zahlung von 2122,37 Euro nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom BerGer. zugelassenen Revision wendet sich die Bekl. gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 2122,37 Euro nebst Zinsen. Die Revision ist teilweise unzulässig. Im Übrigen hängt die Entscheidung von der Auslegung des Art. 3 Abs. 2 und 3 Richtlinie 1999/44/EG ab. Aus diesem Grund hat der BGH das Verfahren ausgesetzt und beschlossen, dem

EuGH seine Vorabentscheidungsfragen vorzulegen. 5

verschuldensunabhängigen Haftung zu deuten. Vorstellbar (obschon ein Systembruch) wäre zum anderen eine ausdehnende Interpretation des § 441 BGB, so Faust, a.a.O.

⁵ 1. Ist eine Kaufsache ihrem bestimmungsgemäßen Zweck entsprechend vom Käufer eingebaut worden und stellt sich erst im Nachhinein heraus, dass sie mangelhaft ist, so gehören zu den von dem Verkäufer verschuldensunabhängig zu tragenden Nacherfüllungskosten i. S. des § 439 II BGB die Kosten für die Lieferung der mangelfreien Sache an den Wohnort des Käufers, für den Ausbau der bereits eingebauten mangelhaften Sache und für deren Entsorgung. 2. Die Kosten für den Einbau einer neuen mangelfreien Sache zählen demgegenüber nicht zum Kostenaufwand nach § 439 Abs. 2 BGB; sie können nur unter den Voraussetzungen der §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB unter Schadensersatzgesichtspunkten ersetzt verlangt werden, OLG Frankfurt a. M.: Urteil vom 14.02.2008 - 15 U 5/07, BeckRS 2008 05877. Anders das OLG Köln, OLG Köln, Urteil vom 21.12.2005 - 11 U 46/05, NJW-RR 2006, 677 - der Schadensersatzanspruch wegen Verkaufs und Lieferung mangelhafter Bodenfliesen umfasst nur die Aufwendungen für die Ersatzfliesen nebst Frachtkosten sowie der Entfernung und Rücknahme des mangelhaften Belags nebst Sockelleisten, nicht dagegen die Kosten der Neuverlegung. Schadensersatz für den Einbau der Fliesen (als Kosten des Einbaus neuer mangelfreier Fliesen) könnte der Kl. daher nur unter dem Gesichtspunkt der Verweigerung der Nacherfüllung verlangen. Das würde voraussetzen, dass die Nacherfüllung auch die Verlegung der nachzuliefernden mangelfreien Fliesen umfassen würde. Diese Ansicht wird vom OLG Karlsruhe vertreten, OLG-Report 2004, 465 = MDR 2005, 135 = BauR 2005, 109; ebenso Terrahe, VersR 2004, 680; Faust, in: Bamberger/Roth, BGB, § 439 RN 18). Durch die Nacherfüllung solle der Käufer in die Lage versetzt werden, mit der Sache so zu verfahren, als wäre diese mangelfrei gewesen. Damit sei auch der Zustand geschuldet, in dem sich die Sache befände, wenn sie mangelfrei gewesen wäre; zu den Aufwendungen i. S. von § 439 Abs. 2 BGB zählten damit auch die Kosten des Ein- und Ausbaus der Fliesen. Dem ist nicht zu folgen. Die geschuldete Nacherfüllung beschränkt sich auf Nachlieferung mangelfreier Fliesen. Der Einbau und die Verlegung

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Soweit die Bekl. zur Zahlung von mehr als 273,10 Euro, nämlich von weiteren 1849,27 Euro nebst Zinsen verurteilt worden ist, hängt die Entscheidung über die - insoweit zulässige -Revision davon ab, ob das BerGer. zu Recht angenommen hat, dass der Kl. von der Bekl. die Kosten des Ausbaus der Fliesen ersetzt verlangen kann. Die Beantwortung dieser Frage ist wiederum von der Auslegung der Richtlinie 1999/44/EG (im Folgenden nur: Richtlinie) ab, die hier Anwendung findet, da es sich bei dem Kaufvertrag der Parteien, wie das BerGer. unwidersprochen unterstellt hat, um einen Verbrauchsgüterkauf i. S. von Art. 1 der Richtlinie (und dementsprechend von § 474 Abs. 1 S. 1 BGB) handelt, bei dem der nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handelnde Kl. als Verbraucher von der gewerblich tätigen Bekl. als Verkäuferin mit den Fliesen ein Verbrauchsgut gekauft hat.

Nach dem nationalen deutschen Recht steht dem Kl. ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen nicht zu. Zu Recht und unangegriffen hat das BerGer. insoweit einen Schadensersatzanspruch des Kl. aus §§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Lieferung mangelhafter Fliesen verneint, weil die Bekl. weder die Lieferung der mangelhaften Fliesen selbst verschuldet noch nach § 278 BGB für ein Verschulden der Herstellerin der Fliesen einzutreten hat. ⁶ Entgegen der Ansicht des BerGer. hat der Kl. gegen die Bekl. aber auch keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Fall 2, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 und Abs. 2 BGB wegen der unterbliebenen Nachlieferung mangelfreier Fliesen. Dabei ist nach dem unstreitigen Sachverhalt davon auszugehen, dass die Fliesen wegen eines nicht zu beseitigenden Polierfehlers mangelhaft sind, Abhilfe nur durch einen kompletten Austausch der Fliesen möglich ist, den die Bekl. ernsthaft und endgültig verweigert hat, und für den Ausbau der mangelhaften Fliesen Kosten i.H. von 2122,37 Euro (einschließlich 19% MwSt.) anfallen.

Nach der ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung ⁷ und einer verbreiteten Auffassung im Schrifttum ⁸ kann der Käufer in dem hier in Rede stehenden Fall der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Fall 2 BGB) von dem Verkäufer allerdings grundsätzlich den Ausbau der mangelhaften Kaufsache aus einer anderen Sache, in die sie bestimmungsgemäß eingebaut worden ist, und dementsprechend

der Fliesen ist dagegen nicht Bestandteil der Verkäuferpflichten aus §§ 433, 434 BGB. Die gegenteilige Auffassung vermengt Kauf- und Werkvertrag

⁶ BGH, NJW 2008, 2837 = WM 2008, 1890 RN 29.

⁷ OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; OLG Köln, NJW-RR 2006, 677; OLG Stuttgart, Urt. v. 08.11.2007 -19 U 52/07; LG Itzehoe, Urt. v. 27.04.2007 - 9 S 85/06.

⁸ Faust, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, 2. Aufl., § 439 RN 32; Lorenz, ZGS 2004, 408 [410f.]; ders., NJW 2005, 1889 [1895]; ders., NJW 2007, 1 [5]; (zweifelnd); Pammler, in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 439 RN 51f.; Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215 [2216]; Schneider, ZGS 2008, 177; Terrahe, VersR 2004, 680 [682]; Westermann, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., § 439 RN 13; Witt, ZGS 2008, 369 [370].

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