Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis.   I

1.  Einleitung  1

2.  Änderungs- und Beendigungsschutz in der arbeitsrechtlichen Praxis  2

2.1.  Arbeitsrechtlicher Beendigungsschutz.  2

2.1.1.  Einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses.  2

2.1.1.1.  Aufhebungsvertrag  2

2.1.1.2.  Abwicklungsvertrag  3

2.1.2.  Die ordentliche Kündigung nach dem KSchG.  4

2.1.2.1.  Die Kündigung als einseitiges Gestaltungsmittel.  4

2.1.2.2.  Einschränkungen der Kündigungsfreiheit durch das KSchG.  4

2.1.2.3.  Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes  5

2.1.2.4.  Die Kündigungsgründe nach § 1 Abs. 1 KSchG.  6

2.1.2.4.1.  Personenbedingte Kündigung  7

2.1.2.4.2.  Verhaltensbedingte Kündigung  10

2.1.2.4.3.  Betriebsbedingte Kündigung  11

2.1.2.5.  Antidiskriminierungsregelungen.  14

2.1.3.  Besonderer Kündigungsschutz.  15

2.1.3.1.  Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern.  15

2.1.3.2.  Kündigungsschutz von Schwangeren und während der Elternzeit  16

2.1.3.3.  Kündigungsschutz von schwerbehinderten Menschen  16

2.2.  Arbeitsrechtlicher Änderungsschutz.  17

2.3.  Die Kündigungsschutzklage und der Kündigungsschutzprozess  17

2.3.1.  Die Kündigungsfrist  17

2.3.2.  Der Abfindungsanspruch.  18

3.  Zusammenfassung  19

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1. Einleitung

In dem vorliegenden Skript wird der Beendigungsschutz in der arbeitsrechtlichen Praxis unter Berücksichtigung der neuesten Gesetzgebung und der jüngeren Rechtsprechung dargestellt. Die Kündigung als der zentrale Beendigungstatbestand des Arbeitsrechts ist ein vertragliches Gestaltungsrecht, das der Vertragsfreiheit / Kündigungsfreiheit und damit auch der unternehmerischen Freiheit unterliegt, auf Arbeitgeberseite aber erheblich eingeschränkt wird zu Gunsten des Arbeitnehmerschutzes.

Die einzelnen Beendigungstatbestände, die im Hinblick auf dieses Spannungsfeld näher untersucht werden, sind zunächst die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses, sodann die ordentliche Kündigung und schließlich der besondere Kündigungsschutz bestimmter Arbeitnehmergruppen. Dabei werden die Kriterien für verhaltensbedingte, personenbedingte und betriebsbedingte Kündigungen auf der Grundlage der neuesten Rechtsprechung herausgearbeitet. Auch das neue ArbGG und dessen Auswirkungen sollen mit einfließen. In diesem Zusammenhang wird auch erörtert, welchen besonderen Schutz Schwangere, Schwerbehinderte sowie Betriebsratsmitglieder genießen. Sodann wird abgrenzend untersucht, wann und in welchem Umfange dem Arbeitgeber ein Direktionsrecht zur Änderung der

Arbeitsbedingungen zusteht und wann er dies eventuell nur durch Änderungskündigung erreichen in kann.

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2. Änderungs- und Beendigungsschutz in der arbeitsrechtlichen Praxis

2.1. Arbeitsrechtlicher Beendigungsschutz

2.1.1. Einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses

2.1.1.1. Aufhebungsvertrag

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beenden. Dabei müssen die Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen nicht beachtet werden. ¹ Der Aufhebungsvertrag bedarf gemäß § 623 BGB der Schriftform. Zu beachten ist für den Arbeitnehmer, dass der Abschluss eines Aufhebungsvertrages als ein aktives Auflösen des Arbeitsverhältnisses bewertet wird, das zu einer Sperrzeit beim Arbeitslosengeld gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III für grundsätzlich 12 Wochen führen kann. ² Allerdings ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, vor Abschluss des Aufhebungsvertrages auf diese mögliche Konsequenz hinzuweisen. ³ Auch hat die Bundesagentur für Arbeit mit einer Änderung ihrer Durchführungsanordnung ein Urteil des BSG umgesetzt, wonach der Abschluss eines Aufhebungsvertrages dann einen berechtigten wichtigen Grund für die Eigenlösung des Arbeitsverhältnisses darstellt, wenn eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt wird, die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebsbedingte Gründe gestützt wird, das Arbeitsverhältnis zum selben Zeitpunkt oder früher geendet hätte, die Kündigungsfrist im Fall der Arbeitgeberkündigung eingehalten worden wäre und in entsprechender Anwendung von § 1 a KSchG eine Abfindung von 0,5 Monatsgehältern, mindestens aber von 0,25 Monatsgehältern pro Beschäftigungsjahr an den Arbeitnehmer gezahlt wird. 4

Nach der bisherigen Rechtsprechung und h. M. im Schrifttum besteht kein Rücktritts- und Widerrufsrecht des Arbeitnehmers (§§ 312, 355 BGB), da entweder der Arbeitnehmer kein Verbraucher i. S. d. § 13 BGB sei oder der Aufhebungsvertrag nach der Gesetzessymptomatik kein

¹ Stahlhacke/Preis/Vossen Rn. 34

² Hümmerich NZA 2001, 1280 ff.; Hümmerich BB 1999, 1868 ff.;

Bauer NZA 2002, 169; Bauer NZA-RR 1999, 1; Schiefer DB 2000, 669 ff.

³ BAG NZA 2004, 1295; BSG NZA 2004, 661; Schaub/Linck § 122 Rn. 6;

Bauer NZA-RR 1999, 1; Gagel NZA 2005, 1328;

Boecken/Hümmerich DB 2004, 2046

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Haustürgeschäft i. S. d. § 355 BGB sei. ⁵ Dies ist im Schrifttum allerdings nicht unumstritten. ⁶ Es bleibt abzuwarten, inwieweit die neuere Rechtsprechung des BAG dazu, dass nach der Schuldrechtsreform der vom Arbeitgeber vorformulierte Aufhebungsvertrag einer Wirksamkeits-und Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt, da der Arbeitnehmer Verbraucher i. S. d. § 13 BGB sei, ⁷ Auswirkungen auf diesen Meinungsstreit haben wird. Die Inhaltskontrolle von Aufhebungsverträgen findet allerdings unter Berücksichtigung von arbeitsrechtlichen Besonderheiten statt. ⁸ Regelungen, die die Hauptleistungspflichten, insbesondere die Höhe der Abfindung, unterliegen jedoch der Vertragsfreiheit und sind der Inhaltskontrolle entzogen. 9

2.1.1.2. Abwicklungsvertrag

Von dem Aufhebungsvertrag, durch den das Arbeitsverhältnis unmittelbar aufgelöst wird, ist der sog. Abwicklungsvertrag zu unterscheiden. Er wird erst nach Ausspruch einer Kündigung nachträglich geschlossen. Inhalt eines Abwicklungsvertrages ist insbesondere die Zahlung einer Abfindung, wenn im Gegenzug dafür auf die Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Kündigung in Form einer Kündigungsschutzklage verzichtet wird. Insoweit wird auf die Ausführungen zum Abfindungsanspruch nach § 1 a KSchG (weiter unten) verwiesen.

⁴ BSG, Urteil vom 12.07.2006 - B 11a AL 47/05 R -

⁵ BAG NZA 2006, 145; BAG NZA 2004, 1295; BAG BB 2004, 1858;

Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar § 620 BGB Rn. 12 ff.;

Stahlhacke/Preis/Vossen Rn. 35;

Hümmerich NZA 2004, 809 ff.; Thüsing/Lederer BB 2004, 42 ff.;

Reinecke NZA 2004, Sonderbeilage zu Heft 18, S. 24, 34 ff.

⁶ Schleusener NZA 2002, 949; Däubler NZA 2001, 1329, 1333

⁷ BAG NZA 2006, 145; BAG NZA 2004, 1295

⁸ Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar § 620 BGB Rn. 14;

Schaub/Linck § 122 Rn. 30; Bauer NZA 2002, 169, 172;

Lingemann NZA 2002, 181, 183

⁹ BAG NZA 2004, 1295; BGHZ 147, 354; Stahlhacke/Preis/Vossen Rn. 36;

Preis, Beilage zu NZA Heft 16, S. 19, 23 f.

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2.1.2. Die ordentliche Kündigung nach dem KSchG

2.1.2.1. Die Kündigung als einseitiges Gestaltungsmittel

Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Kündigenden für die Zukunft sofort oder nach Ablauf der Kündigungsfrist unmittelbar beendet wird. Sie ist ein Gestaltungsrecht. Zu ihrer Wirksamkeit bedarf die Kündigungserklärung zwingend der Schriftform. ¹⁰ Das Kündigungsrecht steht grundsätzlich jeder Vertragspartei zu. Es ist verfassungsrechtlich gewährleistet als Ausfluss der Privatautonomie gemäß Art. 2 Abs. 1 GG, unterliegt aber auch verfassungsimmanenten Ausübungsschranken zum Schutz der Grundrechte des

Gestaltungsgegners, insbesondere des Arbeitnehmers, über die Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB. ¹¹ Die ordentliche Kündigung ist das zentrale Gestaltungsmittel des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis einseitig zu beenden, dessen Fortsetzung nicht oder nur mit erheblichen ist. ¹² Beeinträchtigungen möglich Teilweise wird die

arbeitnehmerbedingte Kündigung als „Institut zur Gewährleistung der Sollbeschaffenheit des Arbeitsverhältnisses bezeichnet. 13

2.1.2.2. Einschränkungen der Kündigungsfreiheit durch das KSchG Für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gilt gleichermaßen der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Das bedeutet, für eine ordentliche Kündigung gemäß § 623 BGB ist grundsätzlich kein Kündigungsgrund erforderlich. Es muss nur die Kündigungsfrist eingehalten werden. ¹⁴ Dieser Grundsatz wird allerdings für den Arbeitgeber durch arbeitsrechtliche Schutzgesetze, insbesondere durch den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG eingeschränkt. Das KSchG stellt damit die zentrale Schranke des allgemeinen Kündigungsrechts des Arbeitgebers dar. ¹⁵ Darüber hinaus bestehen unabhängig von der Anwendbarkeit des KSchG besondere Kündigungsschutzbestimmungen für besonders schutzwürdige Arbeitnehmergruppen.

¹⁰ Stahlhacker/Preis/Vossen, 2006, Rn. 1

¹¹ Stahlhacker/Preis/Vossen, 2006, Rn. 3

¹² Berkowsky § 2 Rn. 13

¹³ Fromm, S. 208

¹⁴ Lieb/Jacobs, Rn. 331

¹⁵ Berkowsky § 2 Rn. 7