II

Inhaltsverzeichnis

INHALTSVERZEICHNIS   

Inhaltsverzeichnis.   II

Literaturverzeichnis.   V

Abk  ürzungsverzeichnis  XI

Einleitung   1

Teil  1: Annahmeverzug während des Kündigungsschutzprozesses.  2

A.  Überblick, Grundlagen und Voraussetzungen des Annahmeverzugs  2

I.  Kurzüberblick: Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses  2

II.  Grundlagen des Annahmeverzugs.  3

III.  Abgrenzung zur Unmöglichkeit und Betriebsrisikolehre  3

IV.  Voraussetzungen für den Verzug des Arbeitgebers  4

1.  Erfüllbares Arbeitsverhältnis.  5

2.  Angebot der Arbeitsleistung.  6

3.  Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft  7

4.  Nichtannahme der Arbeitsleistung  8

V.  Darlegungs- und Beweislast.  8

VI.  Abdingbarkeit.  9

VII.  Erlöschen und Geltendmachung des Annahmeverzugsanspruchs  10

B.  Rechtsfolgen des Annahmeverzugs  11

I.  Grundsätzliches  11

II.  Zwischenverdienst.  12

III.  Anrechnung des hypothetischen Verdiensts  12

1.  Allgemeine Zumutbarkeitskriterien.  13

2.  Zumutbarkeit einer Prozessbeschäftigung.  15

a)  Prozessbeschäftigung zu gleichen Bedingungen.  15

b)  Prozessbeschäftigung zu veränderten Bedingungen  18

III

Inhaltsverzeichnis

3.  Böswillig unterlassener Zwischenverdienst  21

C.  Beendigung des Annahmeverzugs.  23

I.  Grundlagen  23

II.  Beendigung durch Prozessbeschäftigung?  23

III.  Rücknahme der Kündigung und sonstige Beendigungsgründe  25

Teil  2: Prozessbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses  27

A.  Inhaltliche Ausgestaltung einer Prozessbeschäftigung  27

I.  Befristete und bedingte Prozessbeschäftigung.  27

II.  Prozessbeschäftigung als faktisches Arbeitsverhältnis?  28

III.  Prozessbeschäftigung unter Beachtung des TzBfG  30

1.  Anwendbarkeit des TzBfG  30

a)  Anwendbarkeit der §§ 14, 21 TzBfG  31

aa)  „Prozessbedingung“ als bloße Rechtsbedingung  31

bb)  Teleologische Reduktion aufgrund Prozessbeschäftigung.  32

cc)  Unanwendbarkeit wegen Charakter der Prozessbeschäftigung  34

b)  Prozessbeschäftigung als Sachgrund.  35

B.  Weiterbeschäftigung aufgrund § 102 Abs. V BetrVG.  37

I.  Einführung.  37

II.  Voraussetzungen, Folge und Geltendmachung.  37

III.  Rückabwicklung und Verhältnis zu § 615 BGB  38

C.  Weiterbeschäftigung aufgrund des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs  40

I.  Einführung.  40

II.  Voraussetzungen und Geltendmachung  41

III.  Rechtsnatur.  42

1.  Freiwillige Weiterbeschäftigung  42

2.  Unfreiwillige Weiterbeschäftigung  42

a)  Faktisches Arbeitsverhältnis  43

b)  Tatsächliches Arbeitsverhältnis.  44

c)  Analogie zu § 102 Abs V BetrVG  44

IV

Inhaltsverzeichnis

d)  Bereicherungsrechtliches Arbeitsverhältnis  45

IV.  Erlöschen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs  45

V.  Ende des Prozesses und Rückabwicklung.  46

1.  Kündigungsschutzklage hat Erfolg.  46

2.  Kündigungsschutzklage wird abgewiesen.  46

a)  Freiwillige Prozessbeschäftigung.  46

b)  Unfreiwillige Prozessbeschäftigung.  47

Schlussbetrachtung   49

Anwalts-Handbuch, Arbeitsrecht (hrsg. von Tschöpe, Ulrich) 5. Auflage, Köln 2007 (zitiert: Tschöpe ArbRHdb./Bearbeiter).

Arbeitsrechtliches Handbuch für die Praxis (hrsg. von Kittner, Michael/ Zwanziger, Bertram), 4. Auflage 2007 (zitiert: Kittner/Zwanziger/Bearbeiter).

Arbeitsrechts Handbuch Systematische Darstellung und Nachschlagewerk für die Praxis (hrsg. von Schaub, Günter/Koch, Ulrich/Linck, Rüdiger/Vogelsang, Hinrich) 12. Auflage, München 2007 (zitiert: Schaub ArbRHdb./Bearbeiter).

Arbeitsrechts Kommentar (hrsg. von Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Heinz-Jürgen) 2. Auflage, Köln 2006 (zitiert: HWK/Bearbeiter).

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Bengelsdorf, Peter: Schriftform bei Prozeßarbeitsverhältnis, SAE 2005, 50-63.

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Schwerpunktkommentar

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Soergel Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (Redaktion: Mühl, Otto/Teichmann, Arndt) Band 4/1, 12. Auflage Stand: 1997 (zitiert: Soergel/Bearbeiter).

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Teilzeit- und Befristungsgesetz Kommentar (hrsg. von Annuß, Georg/Thüsing, Gregor) 2. Auflage, Frankfurt 2006 (zitiert: Annuß/Thüsing/Bearbeiter).

Teilzeit- und Befristungsgesetz Kommentar (hrsg. von Laux, Helga/Schlachter, Monika) München 2007 (zitiert: Laux/Schlachter/Bearbeiter).

Teilzeit- und Befristungsgesetz Kommentar (hrsg. von Meinel, Gernod/Heyn, Judith/Herms, Sascha) 3. Auflage, München 2009 (zitiert: Meinel/Heyn/Herms).

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a. A anderer Ansicht

ArbRB Der Arbeits-Rechts-Berater

ArbRHdb. Arbeitsrechtshandbuch

ArbuR Arbeit und Recht

AuA Arbeit und Arbeitsrecht

Aufl. Auflage

Bl. Blatt

bspw. beispielsweise

BT-Drucks. Drucksachen des Deutschen Bundestages

bzw. beziehungsweise

ders. derselbe

Diss. Dissertation

FS Festschrift

ggf. gegebenenfalls

h.M. herrschende(r) Meinung

HK Heidelberger Kommentar

i.V.m in Verbindung mit

insb. insbesondere

MDR Monatsschrift für Deutsches Recht

n.F. Neue Fassung

n.v. nicht amtlich veröffentlicht

NZA-RR NZA- Rechtsprechungs-Report

Rspr. Rechtsprechung

S. Seite

sog. sogenannte(n/s)

Diese Arbeit beschäftigt sich mit dem Annahmeverzug des Arbeitgebers und der möglichen Prozessbeschäftigung des Arbeitnehmers während des

Kündigungsschutzprozesses. Der Annahmeverzug hat für den Arbeitnehmer der Arbeiten will, aber keine Arbeit zugewiesen bekommt zur Folge, dass er seinen Lohn erhält, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Größte Bedeutung erlangt der Anspruch auf Annahmeverzugslohn infolge einer unwirksamen arbeitgeberseitigen Kündigung. Dabei gerät der Arbeitgeber, im Fall einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist, bei einer fristlosen Kündigung sofort in Annahmeverzug. Der Verzugslohnanspruch entsteht aber für den Arbeitnehmer in aller Regel erst nach Rechtskraft des Kündigungsschutzprozesses und auch nur im Falle des Obsiegens. Bis zur letztinstanzlichen Entscheidung besteht ein Schwebezustand. Die Parteien wissen nicht ob und welche arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen ihnen bestehen. Soweit keine gesonderte Willenseinigung über diesen Zeitraum besteht, sind sie gezwungen ihre Rechte weiterhin im Prozess durchzusetzen, oder auf diese zunächst zu verzichten. ¹ Ein damit zusammenhängendes Dilemma ist, ob der Arbeitnehmer während dieser Zeit einen Beschäftigungsanspruch hat und vor allem wie die gegenseitig gewährten Leistungen, was in diesem Fall Arbeitsleistung und Lohn darstellen, rückabgewickelt werden. Das Problem würde sich bei der ordentlichen Kündigung von selbst erledigen, wenn die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung schon vor Ablauf der Kündigungsfrist möglich wäre. ² Da sich aber ein Kündigungsschutzprozess, selbst vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgrundsatzes (§§ 9 Abs. I Satz 1, 61 a ArbGG), über mehrere Jahre hinziehen kann, hängt über dem Arbeitgeber das so oft genannte „Damoklesschwert“ des Annahmeverzugslohns. Die Nachzahlungen an immer öfter arbeitslos gebliebene Arbeitnehmer können zur großen Belastung für den Betrieb werden. Daher stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage nach der Risikominimierung. Diese kann vor allem dann erreicht werden, wenn der

¹ Kreßel, JZ 1988, 1102 (1102).

² KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 269.