Inhaltsverzeichnis

1  Einführung.  7

1.1  Internet, das neue Medium am Arbeitsplatz.  8

1.2  Statistiken zur Internetnutzung am Arbeitsplatz  9

2  Regelungsmöglichkeiten im Arbeits- oder Dienstverhältnis.  11

2.1  Tarifvertragliche Regelungen.  12

2.2  Beschränkung auf die dienstliche Nutzung von Internet und E-Mail  13

2.3  Ausnahmen der Beschränkung auf die dienstliche Nutzung.  16

2.4  Gestattung der privaten Nutzung von Internet und E-Mail.  19

2.4.1  Betriebliche Übung.  20

2.4.2  Bestimmung des Nutzungsumfangs  22

2.5  Regelung durch Dienstvereinbarung  25

2.6  Rücknahme der Gestattung  26

2.7  Keine Regelung wird getroffen  27

3  Maßnahmen bei Verstößen.  28

3.1  Rechte der Personalvertretungen.  28

3.1.1  Mitbestimmungsrechte  29

3.1.2  Mitbestimmungsfrei  34

3.2  Verwertbarkeit von Beweisen und Kontrolle der Beschäftigten aufgrund der  

gesetzlichen  Grundlagen.  34

3.2.1  Bundesdatenschutzgesetz  36

3.2.2  Landesdatenschutzgesetz Baden-Württemberg.  38

3.2.3  Telekommunikationsgesetz  40

3.2.4  Telemediengesetz  42

3.2.5  Telekommunikations-Überwachungsverordnung  46

3.3  Schadensersatzanspruch des Arbeitsgebers.  46

II

3.4  Abmahnung  48

3.5  Ordentliche Kündigung  49

3.6  Außerordentliche Kündigung  51

Exkurs  : Onlinesucht.  52

3.7  Krankheitsbedingte Kündigung.  53

3.8  Disziplinarverfahren.  55

4  Private Nutzung des Internets als Motivationsfaktor  56

5  Fazit und Ausblick.  57

6  Literaturverzeichnis.  LX

7  Internet-Literaturverzeichnis  LXII

III

Abkürzungsverzeichnis a.F. alte Fassung Abs. Absatz AP Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts ArbG Arbeitsgericht Art. Artikel AWG Außenwirtschaftsgesetz i. d. F. vom 28.04.2008 BAG Bundesarbeitsgericht BBG Bundesbeamtengesetz i. d. F. vom 17.06.2008 BDSG Bundesdatenschutzgesetz i. d. F. vom 22.08.2006 BetrVG Betriebsverfassungsgesetz i. d. F. vom 12.08.2008 BGB Bürgerliches Gesetzbuch i. d. F. vom 12.08.2008 BPersVG Bundespersonalvertretungsgesetz i. d. F. vom 14.08.2006 BVerfG Bundesverfassungsgericht Dt. Deutsch DV Dienstvereinbarung EDV Elektronische Datenverarbeitung EStG Einkommensteuergesetz i. d. F. vom 16.12.2008 FTP File Transfer Protocol (Dt.: Dateiübertragungsverfahren) G-10-G Artikel 10-Gesetz i. d. F. vom 21.12.2007 GG Grundgesetz i. d. F. vom 08.10.2008

IV

Hrsg. Herausgeber HSO Hilfe zur Selbsthilfe bei Onlinesucht 2007 e.V. i. d. F. in der Fassung i.d.R. in der Regel i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IKT Informations- und Kommunikationstechnologie IRC Internet Relay Chat IT Informationstechnologie KSchG Kündigungsschutzgesetz i. d. F. vom 26.03.2008 LAG Landesarbeitsgericht LBG Landesbeamtengesetz Baden-Württemberg i. d. F. vom 03.12.2008 LDSG Landesdatenschutzgesetz Baden-Württemberg i. d. F. vom 14.02.2007 LPersVG Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg i. d. F. vom 03.12.2008 m.w.N. mit weiteren Nachweisen MdStV Mediendienste-Staatsvertrag NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht O.A. Ohne Autor o.ä. oder ähnliches o.J. ohne Jahr

V

o.O. ohne Ort Rn. Randnummer S. Seite oder Satz StGB Strafgesetzbuch i. d. F. vom 31.10.2008 TDG Teledienstegesetz TDDSG Teledienstedatenschutzgesetz TDSV Telekommunikations-Datenschutzverordnung TKG Telekommunikationsgesetz i. d. F. vom 25.12.2008 TKÜV Telekommunikations-Überwachungsverordnung i. d. F. vom 25.12.2008 TMG Telemediengesetz i. d. F. vom 01.03.2007 u.a. unter anderem oder und andere UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb i. d. F. vom 22.12.2008 Vgl. Vergleiche WHO World Health Organization (Dt.: Weltgesundheitsorganisation)

VI

1 Einführung

Die Entwicklung von Computern und des Internets zählt wohl mit zu den wichtigsten Erfindungen des 20. Jahrhunderts und vielleicht von ihrer Grundidee sogar mit zu den wichtigsten Erfindungen, welche die Menschheit je gemacht hat. In der modernen Welt gehört ein Internetanschluss mittlerweile schon fast zum ganz normalen Standard, wie das Telefon oder Auto. Ein Ende der Weiterentwicklung des Computers und Internets und dessen Einsatzmöglichkeit ist nicht abzusehen. Zwar gibt es Teile dieser Entwicklung, die bereits am stagnieren, oder gar rückläufig sind, jedoch sind die Möglichkeiten noch lange nicht ausgeschöpft. Dies zeigt sich an neuesten Entwicklungen wie z.B. dem Web 2.0, dem sogenannten „Mitmachinternet“ in dem der User ¹ dazu ermuntert wird, Webinhalte selbst zu gestalten. Selbst wer meint, dass er nichts mit dem Internet zu tun hat, wird mit der fortschreitenden Integration von Internetfunktionen in immer mehr Elektrogeräten (außer dem Computer) wie Handys, Navigationsgeräten, Fernsehern, Spielkonsolen, etc. doch aktiv oder passiv in Teilen davon berührt. Es ist daher nicht verwunderlich, dass in erster Linie das Internet (noch) ein Medium darstellt, das hauptsächlich für den privaten Gebrauch interessant ist. Dies mag zum einen daran liegen, dass es, wie in oben genannter Aufzählung, viele Nutzungsmöglichkeiten des Internets gibt die man eher im privaten Bereich nutzt. Jedoch liegt dies zum anderen auch daran, dass viele Unternehmen und Behörden noch nicht erkannt haben, welches Potential ihnen das Internet, neben einer schlichten Homepage, bietet oder sie haben dieses Potential noch nicht ausgeschöpft. Der Hauptgrund weshalb überhaupt in den meisten Unternehmen und Behörden ein Internetanschluss besteht ist neben dem, dass man es in der modernen Geschäftswelt halt haben muss, der, dass damit Informationen schnell und einfach durch die Internetnutzer abgerufen werden können. Denn das Internet stellt von seinen Informationen her für ein Unternehmen oder eine Behörde eine unendlich große, sich ständig erweiternde und mittlerweile sogar sehr günstige Wissensplattform mit schnellem Zugriff dar, die man durch nichts anderes erset-

¹ Dt.:Nutzer (bzw. hier: der Internetnutzer).

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zen könnte. Zwar ist Fachliteratur sicher auch wichtig, doch ein Buch hat eben die Nachteile der begrenzten Kapazität und der Aktualität. Diese Diplomarbeit wird jedoch nicht erörtern welchen Sinn oder Unsinn die Nutzung des Internets für einen selbst, für ein Unternehmen oder eine Behörde darstellt. Das wird jeder für sich selbst entscheiden müssen. Sondern erfasst wird das Thema der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz, ein Thema bei dem es zwar in Teilen einige ähnliche Ansichten und „Grundsätze“ gibt, jedoch scheiden sich die Geister oftmals noch. Im Folgenden werden daher auch an den passenden Stellen die unterschiedlichen Ansichten kurz erläutert und kommentiert. Entgegen der meisten Literaturquellen wird bei den anzusprechenden Punkten jedoch nicht umfassend auf alle arbeitsrechtlichen Punkte eingegangen. Es werden gewisse arbeitsrechtlichen Grundkenntnisse vorausgesetzt und daher Unterpunkte wie z.B. Fristen bei der ordentlichen Kündigung ausgelassen um dafür konzentrierter auf die Punkte einzugehen, welche beachtet werden müssen. Es wird dabei grundsätzlich auf den unternehmerischen Bereich eingegangen, jedoch wird in Teilbereichen auch auf spezielle Punkte für Behörden eingegangen. Daher wird auch der Begriff des Beschäftigten (wobei natürlich Frau wie Mann gleichermaßen gemeint ist) allgemein zur besseren Lesbarkeit verwendet und nur in den speziellen Punkten differenziert.

1.1 Internet, das neue Medium am Arbeitsplatz

Das Internet zählt heute zu den neuesten Medien in der Geschäftswelt. Es sorgt dafür, dass man sich schnell Informationen besorgt, sich als Unternehmen oder Behörde präsentieren kann, den Kontakt zu Kunden und Partnern herstellt oder diesen verbessert. ² Eine der neuesten Entwicklungen hiervon ist das sogenannte e-Government. Es erleichtert den Kontakt der Bürger zur Behörde, zum Erhalt von Unterlagen oder zur gesamten Abwicklung von Verfahren, sowie den Kontakt von Behörden und Unternehmen um Bürokratie abzubauen.

² Vgl. Denzel, B./Alfes, K./Heide, S./Müller, T./Seifer, F., Private Nutzung des Internet am Ar-

beitsplatz - personalpolitische und rechtliche Überlegungen, Norderstedt 2003, S. 12 (im Folgen-

den zitiert als „Denzel/Alfes/u.a.“).

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Im Hinblick auf die individuelle Nutzung des neuen Mediums durch Beschäftigte wird durchgehend von Bedeutung sein, dass genau unterschieden wird ob eine private oder eine dienstliche Nutzung vorliegt, wobei es durchaus nicht ausgeschlossen ist, dass eine vermeintlich private Nutzung trotzdem dienstlich ist und es zu gewissen Überschneidungen kommen kann. ^{3, 4} Grundsätzlich liegt eine dienstliche Nutzung vor, wenn die Nutzung abstrakt-objektiv dazu geeignet ist die Erledigung der dienstlichen Aufgaben zu erreichen. Es genügt also wenn die Nutzung des Internets im Entferntesten geeignet sein könnte die Arbeit voran zu bringen.

1.2 Statistiken zur Internetnutzung am Arbeitsplatz

³ Vgl. Hanau, P./Hoeren, T., Individualrechtliche Probleme der privaten Internetnutzung, in: Hoe-

ren, T./Spindler, G./Holznagel, B./Gounalakis, G./Burkert, H./Dreier, T. (Hrsg.): Private Internet-nutzung durch Arbeitnehmer, Schriftenreihe Informationen und Recht, Band 34, München 2003,

S. 19-20.

⁴ Vgl. Besgen, N./Prinz, T., Dienstliche und private Nutzung von Internet, Intranet und E-Mail -

Individualarbeitsrecht, in: Besgen, N./Prinz, T. (Hrsg.): Neue Medien und Arbeitsrecht,

Bonn/Berlin 2006, § 1 Rn. 4.

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Zum Vergleich: im Jahr 2003 betrug dieser Wert noch 31%. ⁵ Wie hoch jedoch der Anteil der Unternehmen ist, die einen Internetzugang besitzen, zeigt die Statistik des Statistischen Amtes der Europäischen Union, welche vom Statistischen Bundesamt graphisch aufgearbeitet wurde. ⁶ Der Anteil liegt hier bei den deutschen Unternehmen bei ca. 95%, wobei erwähnt werden muss, dass nur Unternehmen berücksichtigt wurden mit mehr als 10 Beschäftigten. Nimmt man nun auch die deutschen Unternehmen mit weniger als 10 Beschäftigten hinzu, so liegt der Anteil nur noch bei 77%. ⁷ Zusätzlich seien die Zahlen des Jahres 2007 über den Kontakt von Unternehmen zu Behörden via Internet erwähnt. So nahmen 49% der Unternehmen die Internetangebote der öffentlichen Verwaltungen wahr. Von diesen 49% nutzten 81% die Angebote um Formulare herunterzuladen und 73% um Informationen einzuholen. 8

Das IT-Sicherheitsunternehmen Websense führte zuletzt im Jahr 2001 eine Studie zur privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz in Deutschland und drei weiteren Ländern durch. Ergebnisse der Studie haben gezeigt, dass in Deutschland durch-

⁵ Vgl.Statistisches Bundesamt, PC und Internet prägen zunehmend Berufs- und Privatleben, Bonn

2008, [Abruf: 15.01.2009], (Fortsetzung auf nächster Seite)

http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Presse/pm/2008/11/PD08__4

52__52911.psml.

⁶ Vgl. Statistisches Bundesamt, Anteil der Unternehmen mit Internetzugang 2007 in ausgewählten

europäischen Ländern, Wiesbaden 2008, [Abruf: 15.01.2009],

http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Navigation/Statistiken/Infor

mationsgesellschaft/Unternehmen/Unternehmen.psml

⁷ Vgl. Bauer, O./Tenz, B., Acht von Zehn Unternehmen in Deutschland haben Zugang zum Inter-

net, in: Statistisches Bundesamt (Hrsg.): Informations- und Kommunikationstechnologie in Unter-

nehmen, Wiesbaden 2008, S. 1201, [Abruf: 15.01.2009],

http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Publikationen/Quers

chnittsveroeffentlichungen/WirtschaftStatistik/Informationsgesellschaft/IKTUnternehmen1207,pro

perty=file.pdf.

⁸ Vgl. Statistisches Bundesamt, Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologie

(IKT) in Unternehmen, Wiesbaden 2008, [Abruf: 15.01.2009],

http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Statistiken/Informati

onsgesellschaft/Unternehmen/Aktuell,templateId=renderPrint.psml.

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schnittlich 41% der Befragten auf Seiten surfen, die keinen Bezug zu ihrer beruflichen Tätigkeit haben. Dies sind im Schnitt ca. 3 Stunden pro Woche. ⁹ Die Gründe für diese private Nutzung können vielfältiger Art sein. Zum einen die reine Neugier aktuelle Geschehnisse über Nachrichtenportale mitzuverfolgen. Zudem um sich Informationen über bestimmte Themen zu verschaffen um bei aktuellen Geschehnissen im Kollegenkreis mitreden zu können. Oder schlichtweg um Zeit für Dinge zu sparen die man sonst von zu Hause aus erledigen müsste. Als Beispiele kann man die Nutzung von Onlinebanking, die Teilnahme an Onlineauktionen oder bei Diskussionsplattformen, der Produkteinkauf via Internet, sowie das Einholen von Informationen von Behörden für private Belange nennen. In der Literatur wird zudem noch der Faktor der Kostenersparnis genannt, sofern keine Abrechnung für die private Nutzung erfolgt. Jedoch dürfte dies bei den heutzutage günstigen Angeboten von Flatrates und Internetcafés eine eher unter-geordnete Rolle spielen. ¹⁰ 2 Regelungsmöglichkeiten im Arbeits- oder Dienst-

verhältnis

Um eine private Nutzung des Internets festzustellen, zu verbieten oder eventuell arbeitsrechtliche Maßnahmen durchzuführen, muss zuerst festgestellt werden in welcher Form, oder ob überhaupt Regelungen zur privaten Internetnutzung vor-handen sind. Hierbei wäre es denkbar, dass es Regelungen gibt die von außen in den Vertrag hinein wirken z.B. per Tarifvertrag.

Da diese Regelungen gemäß der Normenhierarchie ranghöher stehen als Regelungen per Betriebsvereinbarung oder einzelnen Arbeitsverträgen, wird diese Möglichkeit im Folgenden zuerst und extra geprüft. Extra daher, da während der An-

⁹ Vgl.Websense Internation Ltd., Web@Work Study 2001, San Diego 2001, [Stand: 16.07.2003],

http://www.websense.com/company/news/research/webatwork2001-germany.pdf zitiert bei Den-

zel/Alfes/u.a., S. 18-19.

¹⁰ Vgl. Denzel/Alfes/u.a., S. 18.

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fertigung dieser Diplomarbeit kein Tarifvertrag bekannt war, der explizit auf die Regelung einer privaten oder dienstlichen Internetnutzung eingegangen ist. Anschließend wird nicht mehr nach Art der Regelung unterschieden, sondern die Möglichkeiten der Beschränkung oder Gestattung werden genauer erläutert, wobei natürlich auch darauf eingegangen wird, wie dies nun in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder in einem Arbeitsvertrag geregelt werden könnte und worauf jeweils geachtet werden muss.

Im Anschluss daran wird die Rücknahme einer möglichen Beschränkung oder auch Gestattung erklärt, sowie darauf eingegangen was zu beachten ist, wenn gar keine Regelung zwischen den Parteien getroffen wird.

2.1 Tarifvertragliche Regelungen

Theoretisch ist eine kollektivarbeitsrechtliche Regelung per Tarifvertrag über eine erlaubte private Internetnutzung kein Problem. Der Knackpunkt liegt hingegen in der Praxis. Bei vielen Unternehmen die als eine Tarifvertragspartei auftreten, besteht eine sehr unterschiedliche Ausstattung im Hinblick auf Technik und Software (dieses Problem besteht in der Regel natürlich nicht bei Firmentarifverträgen, sofern in der Firma einheitliche technische Standards herrschen), welche erst angeglichen werden müssten, bevor man tiefer gehende Regelungen treffen könnte. Denkbar wäre hierbei eine Einigung der am Tarifvertrag beteiligten Arbeitgeber auf einen gewissen Mindeststandard an Software, (z.B. Einführung von Windows XP als Betriebssystem bei allen Arbeitgebern) worauf wiederum eine tarifvertragliche Regelung zum Einsatz einer bestimmten Software zur Datenerhebung aufgebaut werden könnte. Daher bleibt für die Praxis meist nur die Möglichkeit der Rahmenregelung übrig, welche ohne Beachtung von technischer Ausstattung für alle Unternehmen eines Tarifvertrags gelten können. Inhalte dieser Rahmenregelungen können Begriffsbestimmungen der undefinierten Begriffe des § 87 I Nr.6 BetrVG wie z.B. „technische Einrichtungen“, „Verhalten oder Leistung“, sowie „überwachen“, sein ¹¹ , aber auch eine genaue Definition des Nutzungsum-

¹¹ Vgl.Hanau/Hoeren, S. 77-88.

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fangs sollte im Hinblick auf Dauer, Herunterladen von Dateien, Einsatz von bestimmten (evtl. vorinstallierten) Browsern und Verbot bestimmter Webanwendungen (Chatsoftware, Flashplayern, etc.), Verbot des Besuchs von Webseiten mit pornographischem oder rechtswidrigem Inhalt, Kontroll- und Filterbefugnisse des Arbeitgebers, Übernahme der Verantwortung des Beschäftigten für seinen Internetzugang (durch z.B. Eingabe eines Passworts), oder einer eventuellen Kostenübernahme durch Beschäftigte erfolgen. 12

Zu beachten hierbei ist jedoch, dass sich aus § 88 III S.3 TKG ergibt, dass keine Einschränkung des in Art. 10 I GG genannten Fernmeldegeheimnisses vorliegen darf, denn dieses ist nur aufgrund eines Gesetzes oder einer anderen gesetzlichen Vorschrift einschränkbar, worunter eine tarifvertragliche Regelung nicht fällt. Als Lösung hierzu ergibt sich jedoch die Möglichkeit, die Einwilligung jedes einzelnen Beschäftigten einzuholen. Eine solche Möglichkeit ist nicht im Telekommunikationsgesetz genannt, jedoch auch nicht untersagt. Eine konkrete Regelung zu treffen wurde vom Gesetzgeber bei der letzten Neufassung des Telekommunikationsgesetzes versäumt. ¹³ Daher muss man wie bisher die Regelungen der §§ 4 I und 4a BDSG als Grundlage nehmen, wonach der Beschäftigte auf sein ihm zustehendes Fernmeldegeheimnis (oder in diesem Fall auch Telekommunikationsgeheimnis) verzichten kann. ¹⁴ Da hierbei einiges zu beachten ist, wird dieser Punkt später unter 3.2.1 noch genauer erläutert.

2.2 Beschränkung auf die dienstliche Nutzung von Internet

und E-Mail

Die einfachste Möglichkeit für den Arbeitgeber eine Regelung zu treffen ist es die Nutzung von Internet und E-Mail auf den dienstlichen Gebrauch zu beschränken. Um dies jedoch zu tun, muss vorher definiert sein, wann denn überhaupt eine dienstliche Nutzung vorliegt. Hierbei ist es unerheblich ob die Nutzung auch tat-

¹² Vgl.Besgen/Prinz, S. 41-42.

¹³ Vgl. Bundesgesetzblatt Teil I 2004, 26.06.2004, S. 1190 ff.

¹⁴ Hanau/Hoeren, S. 56.

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