Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  V

Abbildungsverzeichnis   VII

A.  Einführung  1

B.  Erster Teil: Begriffsbestimmung und Formen der vergleichenden Werbung  3

I.  Begriffliche Grundlagen  3

1.  Werbung im wissenschaftlichen Kontext  3

2.  Definition der vergleichenden Werbung  3

3.  Ökonomische Bedeutung  4

II.  Formen der vergleichenden Werbung.  6

1.  Unterscheidung nach Vergleichsgegenstand  6

a)  Direkte Bezugnahme  7

b)  Indirekte Bezugnahme  7

2.  Unterscheidung nach Vergleichsaussage  7

a)  Kritisierende vergleichende Werbung  8

b)  Anlehnende vergleichende Werbung.  9

c)  Persönlich vergleichende Werbung  10

d)  Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung  10

3.  Vergleichende Werbung ohne Mitbewerberbezug  11

C.  Zweiter Teil: Rechtsvorschriften zur Zulässigkeit vergleichender Werbung  12

I.  Die Richtlinie 97/55/EG  12

1.  Entstehung  12

2.  Erwägungsgründe  12

3.  Umsetzung in nationales Recht  14

4.  Weitere Richtlinienerlasse  15

5.  Einfluss der RL auf die Aktivitäten der Werbenden  15

II.  § 6 UWG, Allgemeines.  16

1.  Anwendungsbereich  16

a)  Abgrenzung zur persönlich vergleichenden Werbung  17

b)  Abgrenzung zur Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung  18

c)  Aufforderung zum Vergleich  19

2.  Verhältnis zu anderen UWG Vorschriften.  19

a)  Die Generalklausel des § 3 UWG  19

b)  § 4 Nr. 7 UWG, Herabsetzung  21

c)  § 4 Nr. 8 UWG, Anschwärzung  21

d)  § 4 Nr. 9 UWG  22

e)  § 4 Nr. 10 UWG, Behinderung  22

f)  § 5 Nr. 3 UWG, Irreführungsverbot  22

3.  Verhältnis zu anderen Normen  23

a)  Verbote und Beschränkungen  23

II

b)  Markengesetz  23

c)  Urheberrecht  24

III.  § 6 Abs. 1 UWG  25

1.  Der Vergleich  26

a)  Vorbemerkung  26

b)  Erforderlichkeit eines Vergleichs  27

c)  Voraussetzungen eines Vergleichs.  28

d)  Fehlen eines Vergleichs  29

2.  Begriff der Werbung in § 6 UWG  31

a)  Legaldefinition  31

b)  Analogie zur Wettbewerbshandlung  31

c)  Äußerung  32

d)  Unternehmerisches Handeln  32

e)  Zweck der Absatzförderung  33

f)  Werbung durch Dritte Personen  34

3.  Mitbewerber  35

a)  Legaldefinition  35

b)  Erkennbarkeit des Mitbewerbers  37

IV.  § 6 Abs. 2 UWG  42

1.  Allgemeines  42

2.  Verbotstatbestand der Irreführung  43

3.  Übrige Verbotstatbestände  45

a)  Fehlende Vergleichbarkeit  45

b)  Unsachlicher Vergleich  47

c)  Verwechselungsgefahr  53

d)  Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung  56

e)  Herabsetzung und Verunglimpfung  59

f)  Imitation bzw. Nachahmung  61

V.  Weitere Voraussetzungen und Rechtsfolgen  63

1.  Klagebefugnis  63

2.  Beweislast  64

3.  Rechtsfolgen  64

D.  Dritter Teil: Werbewirkung, Chancen und Risiken vergleichender Werbung.  65

I.  Zusammenspiel von Werbewirkung und Werbeerfolg  65

II.  Modelle der Werbewirkung  66

1.  Hierarchy-of-Effects-Modell  67

2.  Das Modell der Wirkungspfade  67

3.  Modell zur Werbewirkung vergleichender Werbung  69

III.  Einfluss der Werbewirkungskriterien  70

IV.  Weitere Einflussfaktoren der Werbewirkung  70

1.  Merkmale der Werbeaussage  71

III

a)  Art des Vergleichs  71

b)  Vergleichsrichtung  71

c)  Vergleichsdarstellung  71

d)  Vergleichsintensität  72

e)  Argumentation und Kommunikator  72

2.  Merkmale der verglichenen Produkte  72

a)  Marktanteil  72

b)  Produktkategorie  73

c)  Produktattribut  73

d)  Konkurrenzprodukt  73

3.  Ausgewählte Merkmale der Werbeempfänger  74

a)  Involvement  74

b)  Markentreue  74

c)  Psychografische und demografische Kriterien  75

V.  Chancen und Risiken vergleichender Werbung  75

VI.  Verbreitung der vergleichenden Werbung  80

VII.  Empfehlungen für die praktische Anwendung  81

1.  Strategische Bedeutung vergleichender Werbung  81

2.  Geeignete Kommunikationsmittel  82

3.  Vergleichende Werbung aus Sicht des Werbenden  83

4.  Vergleichende Werbung aus Sicht des Betroffenen  87

a)  Abwehrvergleich  87

b)  Rechtliche Gegenmaßnahmen  87

E.  Zusammenfassung  88

Literaturverzeichnis   90

Anhang I:  Werbeanzeigen aus der Praxis  96

IV

Abkürzungsverzeichnis

Abs. - Absatz

a.F. - alte Fassung Art. - Artikel Az. - Aktenzeichen Bd. - Band BGH - Bundesgerichtshof bspw. - beispielsweise d.h. - das heißt EuGH - Europäischer Gerichtshof f./ff. - folgende/fort folgende ggü. - gegenüber

GRUR - Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Hrsg. - Herausgeber i.S.d. - im Sinne des/r i.V.m. - in Verbindung mit KUG - KunstUrhebergesetz lit. - Litera/Buchstabe LG - Landgericht MG - Markengesetz n.F. - neue Fassung NJW - Neue Juristische Wochenschrift Nr. - Nummer Rn. - Randnummer RL - Richtlinie Rs. - Rechtssache S. - Seite Slg. - Sammlung sog. - sogenannt Sp.- Spalte u.a. - unter anderem Urt. - Urteil

UWG - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

V

vgl. - vergleiche WRP - Wettbewerb in Recht und Praxis z.B. - zum Beispiel

VI

Abbildungsverzeichnis   

Abbildung  1: Formen vergleichender Werbung.  

Abbildung  2: Grundmodell der Werbewirkung.  

Abbildung  3: Grundmodell der Werbewirkungspfade.  

Abbildung  4: Modell der Werbewirkungskriterien.  

Abbildung  5: Chancen und Risiken beim Einsatz vergleichender Werbung.  

Abbildung  6: Bausteine der effizienten Gestaltung eines Vergleichs.  

Abbildung  7: BMW verscheucht Jaguar.  

Abbildung  8: Nikon.  

Abbildung  9: Duracell vs. Energizer.  

Abbildung  10: DHL vs. UPS  

Abbildung  11: Telekom  

VII

A. Einführung

Die Werbung ist als ein zentrales Element im Wirtschaftsprozess für immer mehr Unternehmen ein schwieriges und teures Betätigungsfeld. Der Verbraucher sieht sich heute einer stetig wachsenden Zahl von Werbemaßnahmen gegenüber. Schätzungen zufolge bleiben heute mehr als 98% aller Werbebotschaften ohne Erfolg, d.h. nur etwa 2% aller Werbemaßnahmen werden überhaupt wahrgenommen. ¹ Zusätzlich machen übersättigte Märkte und homogene Produkte das Herausheben aus der Masse äußerst schwierig. Der Konsument hat längst den Überblick über die Produktbreite verloren. Damit ein Produkt aber überhaupt in den Kaufentscheidungsprozess gelangen kann, muss es auch im Portfolio der dem Konsumenten bekannten Produktmarken auftauchen. Nur so kann sich der Konsument auf effektive Weise seine persönliche Präferenzstruktur bilden. Um nicht im allgemeinen „Werberauschen“ unterzugehen, versuchen Werbende z.B. mit der Schaffung von Erlebniswelten ihre Produkte in den Aufmerksamkeitsbereich des Konsumenten zu rücken und sich ggü. der Konkurrenz abgrenzend zu positionieren. Mit der Liberalisierung der vergleichenden Werbung im Jahre 1998 ist ein spezielles Marketinginstrument hinzugekommen, das den Unternehmen helfen könnte, den gewünschten Werbeerfolg zu erzielen. Jedoch gibt es einige wichtige rechtliche Rahmenbedingungen, die für die Gestaltung vergleichender Werbung zu beachten sind.

Ziel dieser Arbeit ist es, dem Werbenden als Grundlage für seine Überlegungen einen Überblick über diese Vorschriften zu verschaffen und diese zu erläutern. Infolge der eher praktisch gehaltenen Ausarbeitung werden Mindermeinungen nur im begrenzten Umfang behandelt. Darüber hinaus sollen zusätzlich auch marketingtechnische Handlungsempfehlungen für eine effiziente Gestaltung vergleichender Werbung aufgrund des aktuellen Stands der Forschung in diesem Bereich aufgezeigt werden.

¹ Kroeber-Riel/Esch (2004), S. 6.

1

Im ersten Teil erfolgt daher zunächst die Klärung der Bedeutung und Definition vergleichender Werbung. Ebenso wird eine Einordnung von vergleichender Werbung in den wissenschaftlichen Kontext der allgemeinen Werbung vorgenommen. Um den weitgefassten Begriff von vergleichender Werbung besser operationalisieren zu können, wird dann eine Kategorisierung der verschiedenen Ausprägungen vergleichender Werbung vorgenommen.

Im zweiten Teil werden die rechtlich zulässigen Grenzen für vergleichende Werbung in Deutschland behandelt. Die Basis für die Regelungen zur vergleichenden Werbung bilden die verschiedenen Richtlinien, welche für die heutige Form des § 6 UWG maßgeblich sind. Zu Anfang werden daher die wichtigsten Erwägungsgründe der Richtlinie 97/55/EG, ihre

Umsetzungsgegebenheiten und weitere wichtige Richtlinienerlasse kurz vorgestellt. Zugleich wird auch ein Blick auf die Auswirkungen und Erwartungen gerichtet, die die Richtlinien nach ihrer Umsetzung auf die Werbenden hatte. Anschließend erfolgt die schwerpunktmäßige Erläuterung der einzelnen Tatbestandmerkmale der vergleichenden Werbung in § 6 UWG.

Im dritten Teil wird das Ausmaß der Werbewirkung von vergleichender Werbung mithilfe verschiedener Modelle untersucht und die Faktoren vorgestellt, welche einen maßgeblichen Einfluss auf die Stärke der Werbewirkung vergleichender Werbung haben. Anschließend werden die einzelnen Chancen und Risiken eruiert, die mit der Verwendung dieses Werbeinstrumentes einhergehen. Neben der Frage nach den Gründen für die geringe Verbreitung wird auch die Bedeutung von vergleichender Werbung innerhalb der Marketingstrategie berücksichtigt. Darauf basierend folgen einige praktische Gestaltungshinweise für den Werbenden, sowie Handlungsempfehlungen für betroffene Konkurrenten.

Schließlich liefert eine Zusammenfassung die Schlusszüge aus den rechtlichen Vorschriften und dem Stand der die Werbewirkung vergleichender Werbung betreffenden Forschung.

2

B. Erster Teil: Begriffsbestimmung und Formen der

vergleichenden Werbung

I. Begriffliche Grundlagen

1. Werbung im wissenschaftlichen Kontext

Der Begriff „Werbung“ wird durch die Formulierung „die versuchte Meinungsbeeinflussung mithilfe bestimmter Kommunikationsmittel im Hinblick auf einen beliebigen Gegenstand“ erklärt. Dies impliziert auf der einen Seite eine Informationsabsicht, die dem Verbraucher in Form einer erhöhten Markttransparenz zu Gute kommt. Andererseits beinhaltet Werbung auch immer einen Manipulationsversuch einer Kaufentscheidung zugunsten des beworbenen Gegenstands. Dessen sind sich die Werbeadressaten aber auch durchaus bewusst.

Ungeachtet des Informationsgehalts der einzelnen Werbung (suggestive Werbung enthält bspw. nur sehr wenige Informationen) trägt sie doch stets zur Erhöhung der Markttransparenz bei. Da nur solche Waren vom Konsumenten bei seiner Kaufentscheidung berücksichtigt werden, die ihm auch bekannt sind, stellt die Werbung den Vermittler zwischen Angebot und Nachfrage dar. Diese Tatsache macht die Werbung zu einem essentiell wichtigen Element für einen funktionsfähigen Wettbewerb. ² Gerade in der heutigen Zeit sind die Märkte gesättigt und die Vielzahl der Produkte für den Verbraucher häufig nicht mehr zu überblicken. Insofern stellt die Werbung eine leicht zugängliche Informationsquelle dar, um sich schnell über verschiedene Produktneuheiten, Qualitätsverbesserungen oder Preissenkungen einen Überblick verschaffen zu können. 3

2. Definition der vergleichenden Werbung

Eine eindeutige Definition für den Terminus der vergleichenden Werbung ist in der Literatur nicht zu finden ⁴ . Viele Autoren, die sich dem Thema widmen, verfassen daher ihre eigenen Definitionen, die zum Kontext ihrer Forschung

² Erdogan, S. 5, 8.

³ Illing, S. 12.

⁴ Wiltinger (2002), S. 8; Rennhak, S. 21; Ziervogel, S. 52.

3

passen. ⁵ Nach Wiltinger ist vergleichende Werbung: „[…] jede Werbung, die in

ihrer Werbeaussage einen oder mehrere Mitbewerber nennt oder für die Zielgruppe eindeutig kenntlich macht und Vergleiche mit diesen Mitbewerbern auf mindestens einer Produkt-, Dienstleistungs- oder Unternehmensdimension zieht.“ 6 Rennhak nimmt dagegen eine etwas engere Begriffsbestimmung vor: „Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die zum einen zwei oder mehr Produkte der gleichen Kategorie explizit nennt beziehungsweise erkennbar präsentiert, und zum anderen anhand bestimmter Produktattribute explizit oder implizit vergleicht.“ 7

In der Marketingwissenschaft muss deshalb immer ein Vergleich vorliegen, wenn es sich um vergleichende Werbung handeln soll. Hingegen wird dies nach dem reinen Wortlaut des UWG nicht gefordert, sondern hier reicht jedenfalls schon eine wie auch immer geartete Bezugnahme. ⁸ Insofern formuliert das UWG in § 6 die Definition folgendermaßen: „[…] jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.“

3. Ökonomische Bedeutung

Die ökonomische Bedeutung vergleichender Werbung wurde vom Gesetzgeber eher gering eingeschätzt, was sich auch aus dem strikten Verbot vergleichender Werbung in Deutschland bis zum Jahr 1998 herauslesen lässt. Da es sowohl Gegner als auch Befürworter der vergleichenden Werbung gibt, ist zu prüfen, ob und inwieweit vergleichende Werbung aus volkswirtschaftlicher Sicht überhaupt von positivem Nutzen sein kann. ⁹ Das Verbot der vergleichenden Werbung basierte vor allem auf dem Zweck den Verbraucher vor einer Irreführung zu schützen. Befürworter der vergleichenden Werbung stellen dagegen den positiven Nutzen bezüglich der Markttransparenz und des Informationswerts heraus. Diese sind in Zeiten der Werbeflut für den Verbraucher von großer Bedeutung, damit eine optimale Entscheidung im Rahmen des Kaufprozesses gefunden werden kann.

⁵ Plankert, S. 71; Holtz, S. 5f.

⁶ Wiltinger (2002), S. 11.

⁷ Rennhak, S. 22.

⁸ Plankert, S. 72.

⁹ Huber et al., S. 8.

4

Dafür muss die vergleichende Werbung allerdings einen erhöhten Informationswert liefern, d.h. bestimmte Voraussetzungen wie z.B. die Darbietung wesentlicher, vollständiger, sachlicher, und wahrer Informationen müssen gegeben sein. Diese Anforderungen werden durch die Regelungen der Richtline 97/55/EG abgedeckt. Somit ist davon auszugehen, dass dem Verbraucher ein erhöhter Informationswert zur Verfügung gestellt wird und er so seine Kaufentscheidungen effizienter treffen kann. ¹⁰ Darüber hinaus lassen verschiedene Studien wie z.B. die von Harmon, Razzouk und Stern den Schluss zu, dass vergleichende Werbung regelmäßig über einen höheren Informationsgehalt verfügt als nicht vergleichende Werbung. Wobei im Detail gezeigt wurde, dass direkt vergleichende Werbung informativer ist als indirekt vergleichende Werbung. 11

Für die Werbenden bieten sich durch den Einsatz vergleichender Werbung fast immer positive ökonomische Aspekte durch eine Effizienzsteigerung der Werbung. Darüber hinaus fällt die vergleichende Werbung für die Werbenden vor allem unter das Recht der freien Meinungsäußerung und wird insofern ausdrücklich begrüßt. 12

Die betroffenen Konkurrenten werden zudem durch die Richtlinie vor negativen Folgen wie Rufausbeutung oder Herabsetzung geschützt. Aus

volkswirtschaftlicher Sicht könnte vergleichende Werbung für den Wettbewerb in zweierlei Hinsicht förderlich sein. Durch den Vergleich von einem neuen Anbieter mit dem Marktfürer kann dessen Bekanntheitsgrad gesteigert und somit sein Marktzutritt erleichtert werden. Auf der anderen Seite könnte vergleichende Werbung auf der Basis von Preisvergleichen zu einer Verschärfung des Wettbewerbs führen. Nach Rudlowski könnte ein Konzentrationsprozess zum Nachteil kleinerer Anbieter einsetzen. Dies wiederrum würde eine vorteilhafte Senkung der Preise für den Verbraucher bewirken. 13

¹⁰ Huber et al., S. 9f.

¹¹ Wiltinger (2002), S. 34.

¹² Wiltinger (2002), S. 35.

¹³ Huber et al., S. 12f.; Wiltinger (2002), S. 35f.

5

II. Formen der vergleichenden Werbung

Abbildung 1 zeigt eine grundlegende Kategorisierung der Formen von vergleichender Werbung wie sie häufig in der Literatur vorgenommen wird:

Quelle: Eigene Darstellung, in Anlehnung an Wiltinger (2002), S. 14.

1. Unterscheidung nach Vergleichsgegenstand

Die Idealform der vergleichenden Werbung hat als Vergleichsgegenstand einen objektiv überprüfbaren Sachverhalt, dessen Informationsgehalt den Verbraucher in seinem rationalen Kaufentscheidungsprozess unterstützen kann. Dazu gehören insbesondere Vergleichsmerkmale wie die Qualität, der Preis oder das Testergebnis eines Produktes. Diese Vergleiche von konkreten Produktattributen begründen die Basis für die Richtlinie 97/55/EG über vergleichende Werbung bzw. § 6 UWG, da sie dem Verbraucher den größtmöglichen Informationsnutzen bieten. ¹⁴ Insbesondere bei standardisierten Produkten bildet z.B. der Preis ein entscheidendes Kaufargument. Aber auch die vergleichende Werbung mit Testurteilen unabhängiger Institute unterstützt die Werbeaussage und kann den Kaufentscheidungsprozess vorantreiben. Darüber hinaus bieten aber auch Vergleiche von Produktmerkmalen, die nur eingeschränkt nachvollziehbar sind (weil sie u.U. subjektiv sind) einen gewissen Mehrwert für den Verbraucher, denn jeglicher Informationsnutzen leistet letztlich einen Beitrag zu einer größeren Markttransparenz. 15

¹⁴ Holtz, S. 13.

¹⁵ Holtz, S. 13ff.

6

a) Direkte Bezugnahme

Bei der vergleichenden Werbung lassen sich verschiedene Abstufungen in der Deutlichkeit der Bezugnahme auf einen Mitbewerber differenzieren. Wird beim Werbevergleich der Mitbewerber, sein Produkt oder Unternehmen namentlich kenntlich gemacht, so liegt die stärkste Art der direkten Bezugnahme, die direkt vergleichende Werbung, vor. Für die angesprochene Zielgruppe ist dann unmittelbar erkennbar, wer gemeint ist.

Abstufungen in der Kenntlichmachung des Mitbewerbers kann es weiterhin in der formalen Ausgestaltung der einzelnen Werbeanzeigen geben. Diese reichen von der eher zufälligen Nennung des Konkurrenten im weniger auffälligen Textteil einer Anzeige bis hin zu grafisch hervorgehobenen, aktivierenden Bildelementen wie z.B. der Übernahme des Markenlogos oder markanten Teilen des Corporate Designs eines Konkurrenten. 16

b) Indirekte Bezugnahme

Sind die Mitbewerber im Werbevergleich nicht namentlich genannt sondern nur aufgrund der Art der Werbeaussage oder Andeutungen und allgemeinen Umschreibungen für die Zielgruppe erkennbar, so handelt es sich um indirekt vergleichende Werbung. Häufig ist eine mittelbare Erkennbarkeit durch konstituierende Elemente der Marke des Konkurrenten gegeben. 17

2. Unterscheidung nach Vergleichsaussage

Die üblichen Qualitäts- und Preisvergleiche erhalten in der Regel immer eine deutliche Vergleichsaussage über die verglichenen Produkte. D.h. die Produkte werden einander gegenübergestellt und es wird eine Kaufempfehlung für das beworbene Produkt herausgearbeitet.

Es gibt aber auch Fälle, in denen ein Konkurrent zwar kenntlich gemacht, aber kein Vergleich zu ihm oder seinen Produkten hergestellt wird. So stellt eine bloße Kritik an fremden Produkten in der Werbung keinen Vergleich (i.S.d. betriebswirtschaftlichen Definition) dar, sofern nicht auch eine Bezugnahme auf ein eigenes Produkt gegeben ist.

¹⁶ Holtz, S. 19; Erdogan, S. 12; vgl. Abbildung 10 im Anhang.

¹⁷ Holtz, S. 19.

7

a) Kritisierende vergleichende Werbung

Die kritisierende vergleichende Werbung ist die wohl am häufigsten genutzte Variante vergleichender Werbung. Um im ständigen Wettbewerbsdruck bestehen zu können, müssen die Anbieter ihre Produktattribute so herausstellen, dass sie sich von der Konkurrenz abgrenzen und ihre Produkte beim Kauf vorgezogen werden. Es wird dabei zumeist auf eine schlechtere Leistung eines Konkurrenten aufmerksam gemacht, indem in negativer Form auf ein Konkurrenzprodukt Bezug genommen wird. ¹⁸ Typisch für diese Art der Werbung sind Vergleiche wie z.B. „Angebot A ist besser als Angebot B“ oder „Produkt A ist besser und billiger als Produkt B“. ¹⁹ Hierbei gilt es insbesondere zu beachten, dass der Vergleich nicht zu einer unangemessenen Verunglimpfung bzw. Herabsetzung der Waren oder Dienstleistungen des Konkurrenten führt. ²⁰ Ein gewisses Maß an Herabsetzung des Konkurrenten ist bei einem Werbevergleich aber regelmäßig gegeben und vom Konkurrenten hinzunehmen. 21

Die Bezugnahme wird bei der kritisierenden vergleichenden Werbung durch die gleichzeitige Hervorhebung der Vorteile ggü. dem Konkurrenzprodukt erreicht. ²² Analog verhält es sich bei einer Werbung, die nur mit der bloßen Anlehnung an fremde Produkte wirbt. Häufig geschieht dies, um von dem guten Ruf der fremden Marke zu profitieren oder aber auch um den Bekanntheitsgrad einer Marke auszunutzen (sog. Blickfangwerbung). Ohne das Aufzeigen einer Kaufalternative mithilfe eines branchengleichen Produktes, fehlt es also in solchen Fällen regelmäßig an einer Vergleichsaussage. ²³ In der Praxis wird als kritisierende vergleichende Werbung sehr häufig der Preisvergleich von Produkten angewandt, da dieser die Kaufentscheidung der Werbeempfänger entscheidend beeinflussen kann. 24

¹⁸ Vgl. BGH GRUR 1987, S. 49-52, 50.

¹⁹ Holtz, S. 7.

²⁰ Erdogan, S. 14.

²¹ Berlit, Rn. 146m.

²² Holtz, S. 24.

²³ Holtz, S. 25ff.

²⁴ Erdogan, S. 15.

8

Um dabei die Glaubwürdigkeit der beworbenen Produkte und des Vergleichs nicht zu verringern, werden nicht selten neben den Vorzügen des eigenen Produkts auch bestimmte dem anderen Produkt unterlegene Attribute genannt. 25

b) Anlehnende vergleichende Werbung

Die anlehnende vergleichende Werbung verfolgt statt einer Abgrenzung zur Konkurrenz eine Annäherung an deren Eigenschaften. So werden keine eigenen Produktattribute herausgestellt, um sich von der Konkurrenz abzugrenzen, sondern genau solche Attribute in den Mittelpunkt gerückt, die eine Gemeinsamkeit zu dem, vermeintlich qualitativ besseren, bereits etablierten Konkurrenzprodukt zeigen. 26

Im Gegensatz zur kritisierenden vergleichenden Werbung beinhaltet der Vergleich also einen positiven Bezug zu anderen Produkten oder Unternehmen. In der Praxis finden sich dann zumeist Aussagen wie z.B.: „Unser Produkt A ist genauso gut wie das Konkurrenzprodukt B“. Diese Art der anlehnenden vergleichenden Werbung wird häufig von neu in den Markt eingetretenen Unternehmen genutzt, um anfangs eine gewisse Bekanntheit und positive Assoziationen bezüglich der Qualität ihres Produkts z.B. durch einen Imagetransfer zu erreichen. ²⁷ Langfristig sollte die Positionierungsstrategie dann jedoch wieder abgrenzend gestaltet werden, indem andere Produktattribute herausgestellt werden.

In der Praxis zeigt sich, dass durchaus auch solche Werbeformen bestehen, die sowohl kritisierende als auch anlehnende Elemente der vergleichenden Werbung enthalten. Typische Formulierungen der Werbeaussagen sind dann: „Produkt A ist genauso gut wie Produkt B, aber billiger“. Hier wird sowohl ein positiver Effekt der Anlehnung an das etablierte Produkt, als auch ein kritisierendes Element, nämlich die Herabsetzung durch den höheren Preis erreicht. Diese Art des Werbevergleichs findet sich häufig zwischen Markenartikeln und No-Name-Produkten. 28

²⁵ Wiltinger (2002), S. 14.

²⁶ Erdogan, S. 15.

²⁷ Holtz, S. 9.

²⁸ Holtz, S. 11f.

9

c) Persönlich vergleichende Werbung

Bei der persönlich vergleichenden Werbung wird nicht auf die Produkte oder das Unternehmen selbst Bezug genommen, sondern vielmehr auf die persönlichen Lebensumstände des Unternehmers. Sowohl private als auch geschäftliche Umstände, die den Unternehmer selbst betreffen, können hier Gegenstand eines solchen Vergleichs sein. Häufig werden persönliche Lebensumstände wie Religion, politische Orientierung, Vorstrafen,

Kreditwürdigkeit oder allgemein die Seriosität des Mitbewerbers zum Gegenstand des Vergleichs. 29

Negative Äußerungen über diese Eigenschaften dienen dazu, den Geschäftspartner in Misskredit zu bringen. Da hier ebenfalls ein negativer Bezug hergestellt wird, kann man die persönlich vergleichende Werbung als eine Untergruppe der kritisierenden vergleichenden Werbung einordnen, die sich nur durch die Art des Vergleichsobjekts unterscheidet. ³⁰ Von der persönlichen vergleichenden Werbung abzugrenzen ist die unternehmensbezogene vergleichende Werbung. Hier wird auf jene Umstände Bezug genommen, die nicht mit den Produkten selbst oder dem Unternehmer als Person zu tun haben, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse und das Marktverhalten des Unternehmens abstellen. 31

d) Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung

Wird die Werbung eines Wettbewerbers von der Zielgruppe dahingehend verstanden, dass sein Unternehmen eine Spitzenstellung im Markt einnimmt, so handelt es sich um eine sogenannte Alleinstellungswerbung. Die Spitzenstellung kann bedeuten, dass der Anbieter entweder der einzige am Markt ist oder aber er seine Mitbewerber (alleine oder innerhalb einer überschaubaren Gruppe) in Produkt oder Leistung übertrifft. ³² Verwandt mit der Alleinstellungswerbung ist der sog. Brand-X-Vergleich, bei dem das Produkt mit anderen Produkten seiner Klasse verglichen wird. 33

²⁹ Erdogan, S. 16f.

³⁰ Holtz, S. 16.

³¹ Holtz, S. 17; Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 34.

³² Bornkamm, in: Hefermehl UWG 2008, § 5 Rn. 2.137.

³³ Wiltinger (2002), S. 17.

10

Die Einordnung als indirekte Werbung hängt letztlich aber davon ab, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine indirekte Bezugnahme in der Werbung erkennen. ³⁴ Gleiches gilt für die Spitzengruppenwerbung. Dabei ordnet der Wettbewerber mit Hilfe der Werbung seine eigenen Produkte oder Leistungen in eine Gruppe von anderen Spitzenprodukten ein. 35

3. Vergleichende Werbung ohne Mitbewerberbezug

Im Vergleich zur indirekten vergleichenden Werbung ist im Fall der allgemein vergleichenden Werbung ohne Mitbewerberbezug kein bestimmter Konkurrent zu erkennen. Vielmehr wird der Bezug zu einer unüberschaubaren Anzahl von Mitbewerbern oder zu Systemen oder Warenarten hergestellt. ³⁶ Für die Zielgruppe ist bei einem solchen allgemein gehaltenen Vergleich auch mittelbar keine Identifizierung eines Mitbewerbers aufgrund der Umstände oder der Marktsituation möglich. 37

Solche allgemein vergleichende Werbung tritt des Weiteren häufig in der Form von System- und Warenartenvergleichen auf. Beim Systemvergleich werden z.B. die Vor- und Nachteile einzelner Herstellungs- oder Distributionsprozesse von Waren verglichen. Dies geschieht ohne eine Nennung von konkreten Produkten. Ebenso werden oft unterschiedliche Warengattungen miteinander verglichen. ³⁸ Bezieht sich die Vergleichsaussage in der Werbung auf die eigenen Produkte oder Preise des Werbenden, ist ebenfalls kein Mitbewerberbezug vorhanden. Eine solche Vergleichsaussage wird häufig im Rahmen von Qualitätsverbesserungen bzw. Preissenkungen getroffen. 39

³⁴ Illing, S. 15f.

³⁵ Bornkamm, in: Hefermehl UWG 2008, § 5 Rn. 2.139; Müller-Bidinger, in: Ullmann, Juris Praxis Kommentar, § 6 Rn. 33.

³⁶ Erdogan, S. 12.

³⁷ Holtz, S. 20.

³⁸ Köhler, in: Hefermehl UWG 2008, § 4 Rn. 10.142, 10.140.

³⁹ Köhler, in: Hefermehl UWG 2008, § 6 Rn. 26.

11

C. Zweiter Teil: Rechtsvorschriften zur Zulässigkeit

vergleichender Werbung

I. Die Richtlinie 97/55/EG

1. Entstehung

Aufgrund der Tatsache, dass sich die nationalen Bestimmungen zum Verbot irreführender Werbung in den europäischen Mitgliedsstaaten stark voneinander unterschieden, wurde 1984 zum Zwecke der Harmonisierung die Richtlinie 84/450/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften geschaffen. Ihrer Definition nach dient die Richtlinie „[…] dem Schutz der Verbraucher, der Personen, die ein Handel oder ein Gewerbe betreiben oder ein Handwerk ausüben oder einen freien Beruf ausüben, sowie dem Schutz der Interessen der Allgemeinheit gegen irreführende Werbung und deren unlautere Auswirkungen“ ⁴⁰ .

Der Anwendungsbereich der Richtlinie beschränkte sich zunächst also nur auf das Gebiet der irreführenden Werbung, jedoch wurde im 6. Erwägungsgrund bereits eine zweite Phase der Harmonisierung angekündigt, die sich mit unlauterer und ggf. vergleichender Werbung befassen sollte. ⁴¹ Diese sollte aber noch länger auf sich warten lassen, denn im Bereich der unlauteren und vergleichenden Werbung waren die Differenzen zwischen den einzelnen Regelungen der verschiedenen Mitgliedsstaaten größer als erwartet. Erst im Juni 1997, also 13 Jahre später wurde die Richtlinie 97/55/EG zur Einbeziehung vergleichender Werbung gegen die Stimme Deutschlands erlassen. 42

2. Erwägungsgründe

Die Richtlinie 97/55/EG basiert auf verschiedenen Erwägungsgründen. Alle Überlegungen werden dabei von dem wichtigsten Ziel, der Schaffung eines einheitlichen, freien Marktes innerhalb der Gemeinschaft getragen.

⁴⁰ Art. 1 RL 84/450/EWG.

⁴¹ Freund, S. 26; Buck-Freytag, S. 8f.

⁴² Buck-Freytag, S. 19; Freund, S. 32.

12

So soll insbesondere ein freier Austausch von Produkten, Arbeitskräften, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet werden. ⁴³ Die Richtlinie 97/55/EG ermöglicht an dieser Stelle eine Rechtsangleichung im Bereich der vergleichenden Werbung. Erwägungsgrund 3 sieht vor, Wettbewerbsnachteile zu verhindern, die für bestimmte Anbieter durch die bisherigen nationalen Regelungen der Zulässigkeit vergleichender Werbung in den jeweiligen Mitgliedstaaten entstehen können.

Eine Harmonisierung der wesentlichen Vorschriften erfolgt daher durch die grundsätzliche Zulassung vergleichender Werbung. Dies führt einerseits zu gleichen Chancen für die Anbieter und anderseits zum Vorteil einer größeren Markttransparenz für den Verbraucher, sofern dieser mit objektiven, überprüfbaren Informationen über Eigenschaften der Produkte bzw. Dienstleistungen versorgt wird. Nur dann wird sich ein Mehr an Information für den Verbraucher auch positiv auf den Wettbewerb auswirken. 44

Die Zulässigkeit vergleichender Werbung findet allerdings an dem Punkt ihre Grenze, an dem sich die vergleichende Werbung für einen oder mehrere Mitbewerber als schädigend erweist oder sie allgemein wettbewerbsverzerrend wirkt. In solchen Fällen muss die Zulässigkeit dann nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geprüft werden. Der gute Ruf eines Mitbewerbers darf also nur insoweit beeinträchtigt werden, wie die vergleichende Werbung den Zweck erfüllt, rationales Verbraucherverhalten zu fördern.

Diese Regelung geht auf ein Marktmodell zurück, das dann optimal funktioniert, wenn die Anbieter auf Basis von Preis und Qualität miteinander konkurrieren und die Nachfrager nur aufgrund der zur Verfügung stehenden objektiven Informationen über Preis und Qualität der Waren bzw. Dienstleistungen ihre Kaufentscheidung fällen. 45

⁴³ Erwägungsgrund (1) RL 97/55/EG.

⁴⁴ Erwägungsgrund (2) RL 97/55/EG.

⁴⁵ Buck-Freytag, S. 21, 22; Erdogan, S. 49; Ohly, in: Piper/Ohly, UWG Kommentar, § 6 Rn. 2.

13

3. Umsetzung in nationales Recht

Die Umsetzung der Richtlinie ins deutsche Recht erfolgte u.a. durch die Neufassung der §§ 3 und 6 UWG. Obwohl der europäische Gesetzgeber in seiner Richtlinie eine Positivliste aufgestellt hat (Art. 3 Abs. 1 lit. a-h) aus der ersichtlich ist, wann vergleichende Werbung zulässig ist, verwendet der deutsche Gesetzgeber hingegen einen Negativkatalog in § 6 Abs. 2 Nr. 1-6 UWG. So konnte die bisherige Systematik des UWG mit Verbotstatbeständen aufrecht erhalten werden. Nicht umgesetzt wurde allerdings Art. 3 I lit. f der Richtlinie (die sog. Champagner-Klausel ⁴⁶ ), weil der Gesetzgeber dies als entbehrlich angesehen hat. 47

Sollte in Einzelfällen der Verbotstatbestand des § 6 UWG bereits Anwendung finden, obwohl der Zulässigkeitsbereich nach Art. 3 Abs. 1 lit. a-h der Richtlinie 97/55/EG noch nicht verlassen wurde, so lässt sich die Werbung über § 3 UWG immer noch als lautere vergleichende Werbung qualifizieren. 48

Faßbender sieht nach der bisherigen Umsetzung der Richtlinie allerdings noch Verbesserungsbedarf. Er spricht sich für eine richtlinienkonformere Auslegung des nationalen Rechts aus. Seiner Meinung nach wird das Vorliegen von vergleichender Werbung zu häufig verneint und der Anwendungsbereich der Richtlinie dadurch europarechtswidrig verkürzt. Dies führt einerseits zu mehr Entscheidungsspielraum für die nationalen Gerichte, der eigentlich vermieden werden sollte und andererseits verhindert er oft die Entscheidungsfindung durch ein wünschenswertes Vorabentscheidungsverfahren des EuGH (Art. 234 EG). 49

⁴⁶ Vgl. EuGH GRUR 2007, S. 511-515, 511.

⁴⁷ Köhler, in: Hefermehl UWG 2009, § 6 Rn. 5.

⁴⁸ Berlit, Rn. 145.

⁴⁹ Faßbender, S. 45.

14