Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung mit rechtsgestaltender Wirkung; das Arbeitsverhältnis soll für die Zukunft aufgelöst werden. Als rechtsgestaltende Verfahrenshandlung muss sie klar und eindeutig ausgesprochen werden. Für den Erklärungsempfänger muss der Inhalt der Kündigung verständlich sein. Deshalb ist eine auflösend oder aufschiebend bedingte Kündigung im Regelfall unzulässig. Eine Ausnahme gilt lediglich für die sogenannten Potestativbedingungen, d. h. für Bedingungen, deren Eintritt nur vom Willen des Empfängers der Kündigung abhängt. Durch dessen Entscheidung wird das Rechtsverhältnis konkretisiert. Insoweit muss er nicht vor überraschenden Willenserklärungen desjenigen geschützt werden, der die Kündigung ausspricht. Die Kündigung hat nach § 623 BGB schriftlich zu erfolgen. Die Kündigung muss form- und fristgerecht zugehen. Sie muss eigenhändig unterschrieben sein § 623 in Verb. mit § 123 BGB, ansonsten ist sie unwirksam. Die Übergabe einer Kopie des Kündigungsschreibens statt des Originals verstößt gegen diese zwingende Vorschrift (vgl. LAG Hamm, Übergabe einer Kopie statt des Originals, NZA-RR 2004, 189 ff). Mündliche Kündigungen - auch seitens des ArbN - sind ebenso unwirksam wie z. B. Kündigungen per Telefax und Telegramm. Durch die vom Gesetzgeber angeordnete Schriftform soll die Rechtssicherheit gestärkt (Klarstellungsfunktion) und der Selbstschutz der Beteiligten gefördert werden (Schutz vor Spontankündigung; Warnfunktion). Die Kündigung von Ausbildungsverhältnissen muss nach § 15 Abs. 3 BBiG schriftlich erfolgen. Das Kündigungsrecht steht im Grundsatz beiden Vertragsparteien zu. Die Kündigung kann durch § 164 Abs. 1 BGB und an den Bevollmächtigten oder Dritten erfolgen § 164 Abs. 3 BGB. Der Kündigende kann seine Erklärung bei Willensmängeln nach §§ 119, 123 BGB anfechten.

Der Arbeitnehmer muss bei einer nichtigen, d. h. unwirksamen Kündigung nicht innerhalb der Frist von 3 Wochen (§ 4 KSchG) Kündigungsschutzklage erheben, da die Kündigung bereits aus einem anderen Grunde im Sinne des § 7 KSchG unwirksam ist.

Gekündigt wird das Arbeitsverhältnis als Ganzes. Zwar kennt das Gesetz nicht die Teilkündigung. Es kann jedoch vertraglich vereinbart werden, dass die Parteien des Arbeitsverhältnisses Teile der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen mit der

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Folge kündigen können, dass an ihre Stelle gesetzliche oder tarifvertragliche Normen treten.

Die Kündigung unterliegt als Willenserklärung den allgemeinen Vorschriften über die Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte. Für sie gelten daher die Vorschriften über die Anfechtung wegen Willensmängeln (§§ 119, 123 BGB) bzw. die Nichtigkeit (etwa Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften oder Sittenwidrigkeit, §§ 134, 138 BGB). Die Kündigung während der Trauerzeit eines® Witwe® ist nicht sittenwidrig (BAG, NZA 2001, 890). Die Kündigung ist nur dann sittenwidrig, wenn der Arbeitgeber den Zeitpunkt absichtlich so gewählt hätte, um die Frau (den Mann) besonders zu beeinträchtigen. Die fristgemäße Kündigung eines Kirchenmusikers während der Probezeit kann nach § 242 BGB unwirksam sein, wenn sie gegen Treu und Glauben verstößt (BAG, Urt. Vom 16.09.2004 - 2 AZR 447/03). Der ArbN hat die Tatsachen darzulegen bzw. Zu beweisen, aus denen sich eine Rechtsverletzung ergibt.

Beispiel: Fa. A. entlässt 5 männliche Sachbearbeiter, weil sie weibliche Mitarbeiterinnen für geschäftsfördernder hält. Verstoß gegen die §§ 134, 611 a BGB?

Die unter Abwesenden erklärte Kündigung muss dem anderen Teil gemäß § 130 BGB zugehen, d. h. derart in den Machtbereich gelangen, dass der Adressat unter normalen Umständen Kenntnis nehmen kann (problematisch ist, ob eine Kündigung durch Einwurf in den Briefkasten um 16.00 zugegangen ist?vgl. LAG Berlin, NZA-RR 2004, 528 ff - m. E. ja, da diese Zeit insbesondere für Berufstätige nicht unüblich ist, um den Briefkasten zu leeren) Problematisch ist deshalb die absichtlich während der urlaubsbedingten Abwesenheit veranlasste Zustellung der Kündigungserklärung (vgl. BAG AP Nr. 16 zu § 130 BGB, Popp, DB 1989, 1133 ff; BAG, JuS 2003, 1243 ff - Kündigung mit PZU während einer Kur). Als Korrektiv greifen in diesen Fällen Treu und Glaube einerseits, die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers andererseits. Als einseitiges Rechtsgeschäft kann nämlich eine Kündigung nach Zugang nicht einseitig zurückgenommen werden, und in einer Kündigungsschutzklage liegt keine antizipierte Annahme eines Rücknahmegebots (BAG, NZA 2000, 1333). Ein ArbN kann auch dann noch

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gegen ein Kündigungsschreiben klagen, wenn es ihm ein Mitglied der Familie (Mutter) versehentlich erst nach Ablauf der Klagefrist gegeben hat (LAG Rheinland-Pfalz, 8Ta17/04)

Die Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, bei dem eine Vertretung ohne Vertretungsmacht grundsätzlich unzulässig ist § 180 S. 1 BGB. Ausnahmsweise findet jedoch gemäß § 180 S. 2 BGB die Vorschrift des § 177 BGB auf empfangsbedürftige Willenserklärungen entsprechende Anwendung, wenn der Erklärungsempfänger die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder damit einverstanden gewesen ist, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handelt.

Die Kündigung ist grundsätzlich auch ohne Angabe des Kündigungsgrundes voll wirksam (anders nach § 15 Abs. 3 BBiG; BAG AP Nr. 1, 4 zu § 15 BBiG). Auf Verlangen des Adressaten der Kündigung muss bei der außerordentlichen Kündigung der Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitgeteilt werden § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB. Erst aus der Begründung erfährt der Betroffene die Gründe und kann beurteilen, ob ein wichtiger Grund vorliegt bzw. kann er prüfen, ob er den Rechtsweg beschreiten soll. Für die ordentliche Kündigung bei der der Kündigungsschutz gemäß § 1 Abs. 2 KSchG eingreift, gilt § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB analog.

In der betrieblichen Praxis kommt es nicht selten vor, dass eine der Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis bereits vor Dienstantritt kündigt (zur Zulässigkeit vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 620 BGB mit Anm. Wolf). Dies kommt beispielsweise dann in Betracht, wenn sich der Angestellte M. beruflich nach Abschluss des Arbeitsvertrages durch ein Angebot eines anderen Arbeitgebers erheblich finanziell verbessern kann. Ist keine entsprechende vertragliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag getroffen worden, beginnt aus Gründen der Rechtssicherheit die Kündigungsfrist erst in dem für die Arbeitsaufnahme vereinbarten Zeitpunkt zu laufen (BAG AP Nr. 1 zu § 620 BGB). Der Kündigungsschutz für Schwerbehinderte knüpft an das objektive Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft an. Es ist unerheblich, ob dem ArbG die

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Schwerbehinderteneigenschaft des zu kündigenden ArbN bekannt war (Grimm/Baron, DB 2000, 570). Eine allgemeine Offenbarungspflicht des ArbN besteht nicht. Der ArbN ist nur dann verpflichtet, ungefragt seine Behinderung mitzuteilen, soweit ihm durch diese die Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung unmöglich wird (BAG, DB 1986, 2238).

1. Die außerordentliche Kündigung

Die außerordentliche Kündigung kann sowohl bei befristeten wie bei unbefristeten Arbeitsverträgen von beiden Vertragsteilen ausgesprochen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt § 626 BGB. Entscheidend ist die Frage, ob dem zur Kündigung Berechtigten die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, oder ob das dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegende Vertrauensverhältnis durch Ereignisse derart erschüttert oder gar zerstört ist, dass eine weitere Zusammenarbeit dem Kündigungsberechtigten nicht mehr zugemutet werden kann, schließlich kann der Arbeitgeber darauf vertrauen, dass • der ArbN sein Eigentum und Vermögen achtet

• sich ohne andere zu gefährden oder belästigen in den Betrieb integriert • seine Loyalitätspflichten beachtet.

Auch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses liegende, dem ArbG bei der Einstellung nicht bekannte Umstände oder Ereignisse, können das Vertrauen des ArbG in die Zuverlässigkeit und Redlichkeit des ArbN zerstören (BAG, NZA 2001, 954 ff). Beim Vertrauensbegriff handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, der nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Als wichtiger Grund werden in der Rechtswirklichkeit genannt • besonders grobe Pflichtverletzungen (Kundenabwerbung durch ArbN, vgl. BAG, NZA 2004, 986 ff (Verabschiedungsrundschreiben) - Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (Wettbewerbsverbot). Grundsätzlich ist die außerordentliche Kündigung auch bei unentgeltlicher Konkurrenztätigkeit im selben Handelszweig/Gewerbe gerechtfertigt, wenn dies nach Umfang und

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Intensität geeignet ist, die Interessen des ArbG spürbar zu beeinträchtigen (LAG S-H, Urt. Vom 3.12.2002 - 5 Sa 299b/02).

• wiederholte, hartnäckige Pflichtverletzungen (BAG AP Nr. 57, 62 zu § 626 BGB; in der Regel ist eine deutliche und rechtzeitige Abmahnung erforderlich) • Tätlichkeiten im Betrieb unter Arbeitskollegen (LAG Frankfurt, BB 1984, 1876; vgl. auch LAG Hessen, 6 Sa 169/03 - Tritt in den Hintern; ArbG Frankfurt 5 Ca 6074/03 - Schlägerei; LAG Köln, NZA-RR 2003, 470 ff) • Schmiergeldzahlungen (LAG Köln, DB 1984, 1101) • unentschuldigtes Fehlen nach Abmahnung (BAG, DB 1984, 884) • Diebstahl durch Arbeitnehmer (BAG, NJW 1985, 1853) • Manipulation von Tachoscheiben (LAG Rheinland Pfalz, NZA-RR 2004, 473 ff) • häufige Unpünktlichkeit, wenn sie einer beharrlichen Arbeitsverweigerung gleicht (BAG, AP Nr. 99 zu § 626 BGB)

• auch ein mehrfacher Verstoß gegen die Pflicht, am ersten Tag nach einer Erkrankung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen kann, muss aber nicht stets eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, LAG Köln, NZA - RR, 2001, 367

• die nachhaltig angekündigte Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, der tatsächlich nicht arbeitsunfähig ist, kann auch dann, wenn der ArbG nicht zu einem bestimmten Verhalten genötigt werden soll, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung bilden (LAG Köln, NZA - RR, 2001, 246; BAG, NZA 2001, 894 - nachhaltige, rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung; Nachhaltigkeit im Willen)

• die Weigerung des ArbN, seine Arbeitsleistung ausschließlich in einem zentralen Schreibbüro zu erledigen stellt keine Arbeitsverweigerung im Sinne eines wichtigen Grundes dar, wenn ihm die Leistung der Arbeit ausschließlich an diesem Ort nicht möglich ist, ArbG Duisburg, NZA - RR 2001, 304 • Selbstbeurlaubung eines ArbN (vgl. BAG NZA 1994, 548; BAG, NZA 2000, 1332 ff; eine willkürliche Urlaubsverweigerung seitens des ArbG wäre zugunsten des ArbN im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen) • unsittliches Verhalten gegenüber weiblichen Angestellten (BAG, DB 1986, 1339). Das BAG hat die außerordentliche Kündigung eines Ausbilders ohne vorherige Abmahnung jedenfalls dann bejaht, wenn der Ausbilder weibliche

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Auszubildende dadurch sexuell belästigt hat, dass er bei einer Auszubildenden das T - Shirt hochgezogen hat, um darunterzusehen bzw. einer anderen Auszubildenden die Brust abgetastet hat. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung hat das ArbG Düsseldorf (ArbuR 1997, 447) in einem Fall schwerwiegender verbaler sexueller Belästigung trotz fehlender vorhergehender Abmahnung bejaht. Ein männlicher Mitarbeiter hatte eine Kollegin zu sexuellen Handlungen aufgefordert, u.a. mit den Worten „Kleine süße Sau“ und „Titten“. Das Arbeitsgericht bejahte zu Recht die Zulässigkeit der Kündigung, da es sich bei derartigen sexuellen Belästigungen am Arbeitsplatz um Störungen im Vertrauensbereich handelt (ebenso LAG Hamm, Der Personalrat 1997, 462 ff; vgl. auch ArbG Lübeck, NZA -RR 2001, 140, Kündigung wegen grober sexueller Belästigung ); andererseits berechtigen die vom ArbG gemäß § 2 BeschSchG zu treffenden vorbeugenden Schutzmaßnahmen gegen sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ihn nicht, der sexuellen Belästigung beschuldigte Arbeitnehmer zu entlassen, wenn ihnen eine entsprechende Tat nicht nachgewiesen werden kann. Auch § 4 BeschSchG gewährt insoweit kein Kündigungsrecht (BAG, Beschl. vom 8.6.2000 - 2 ABR 1/00)

• strafbare Handlungen soweit sie gegen den Betrieb gerichtet oder für das Arbeitsverhältnis bedeutsam sind (BAG, DB 1985, 1192; vgl. auch LAG Köln, E. vom 22.05.2004 - 6 Sa 194/03 - langfristiger Arbeitszeitbetrug rechtfertigt die außerordentliche Kündigung eines ordentlich unkündbaren ArbN) • Gewaltanwendung einer Altenpflegerin gegenüber einem während der Nachtwache in ihre Obhut gegebenen hilfs- und pflegebedürftigen alten Menschen kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (Interessenabwägung, LAG Hessen, NZA - RR 2000, 26)

• Druckkündigung auf das Verlangen von Mitarbeitern (z. B. Pflegepersonal der Krankenhausstation erklärt kündigen zu wollen, falls die Stationsschwester nicht entlassen wird (vgl. BAG, NZA 1991, 468 ff)

• grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seines Vertreters, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, stellen einen erheblichen Pflichtenverstoß dar (BAG, NJW 1991, 3141; bloße Missachtungen (Hau ab“) und Zweifel an den Fähigkeiten des Chefs

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