1. Gesetzeszweck und Entstehen des Abfindungsanspruchs

Das Kündigungsschutzgesetz ist kein Abfindungsgesetz, sondern ein Bestandsschutzgesetz, das einen gesetzlichen Abfindungsanspruch ² bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur in Ausnahmefällen gewährt §§ 1 a, 9, und 10 KSchG. Die Realität vieler Kündigungsschutzverfahren sieht dennoch so aus, dass sie mit einem Vergleich enden. Dieser Realität sollte § 1 a KSchG Rechnung tragen. Der Gesetzgeber bietet den Arbeitsvertragsparteien eine einfach zu handhabende, moderne, schnelle und unbürokratische Alternative zum Kündigungsschutzprozess. Dadurch sollen langatmige und kostenträchtige Kündigungsprozesse vermieden werden, wenn die Arbeitsvertragsparteien in jedem Fall nur an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen eine Abfindungszahlung interessiert sind. 3

Der Arbeitnehmer muss nicht mehr den Weg über die Kündigungsschutzklage §§ 4,7 KSchG beschreiten, um eine Abfindung durchzusetzen, für den ArbG wird das Kündigungsrecht transparenter, kalkulierbarer und das Verfahren effizienter (er kann schneller die freiwerdende Stelle bei Bedarf neu besetzen) und schließlich entlastet die außergerichtliche Streitbeilegung die Gerichtsbarkeit. Allerdings begründet § 1 a KSchG keinen schuldrechtlichen Anspruch, sondern regelt nur eine Abfindungsoption. Dem Charakter nach handelt es sich um eine einzelvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für die Hinnahme der Kündigung vereinbarte Abfindung. 4

Der Abfindungsanspruch setzt tatbestandlich voraus, dass der ArbG wegen dringender betrieblicher Erfordernisse kündigt. Ob dringende betriebliche Gründe letztlich tatsächlich vorliegen, ist unerheblich. ⁵ Entscheidend ist, dass der ArbG die Kündigung auf betriebsbedingte Gründe stützen wollte und dies dementsprechend im Kündigungsschreiben auch so formulierte.

Beruft sich der Arbeitgeber später auf das Vorliegen anderer Kündigungsgründe, ist dessen Verhalten wegen widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig § 242 BGB.

² Altenburg/ Reufels/ Leister, NZA 2006, 71; Offengelassen vom BAG, NZA 2005, 997, 999. Schließlich wäre § 1 a KSchG bei einer vertraglichen Deutung überflüssig. A. A. Preis, DB 2004, 70 frechtsgeschäftlicher Prozess.

³ BT - Drucks 15/2004, S. 8f.

⁴ BAG, NZA 2005, 997; vgl. auch Bader, NZA 2004, 65.

⁵ Bader, NZA 2004, 65; Nägele, in Fiebig KSchG, § 1 a RN 2.

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Kündigt der Arbeitgeber aus persönlichen oder verhaltensbedingten Gründen mit dem Hinweis, dass der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist eine Abfindung beanspruchen könne, handelt es sich um das Angebot zum Abschluss eines Abfindungsvertrag. Der Arbeitnehmer kann das entsprechende Angebot auf Zahlung durch verstreichen lassen der Kündigungsfrist stillschweigend annehmen.

Der gesetzliche Abfindungsanspruch setzt eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung voraus. In Betracht kommt auch eine ordentliche, betriebsbedingte Änderungskündigung, soweit die Voraussetzungen des § 1 a KSchG, die den Abfindungsanspruch auslösen, vorliegen. Die Änderungskündigung enthält neben dem Änderungsangebot schließlich auch eine Kündigungserklärung. Der Abfindungsanspruch wird mit Ablauf der Kündigungsfrist fällig.

Auf außerordentliche, betriebsbedingte Kündigungen findet § 1 a KSchG grundsätzlich keine Anwendung. Neben der systematischen Stellung des § 1 a KSchG (im Zusammenhang mit Vorschriften über die ordentliche Kündigung), folgt dies insbesondere aus § 13 Abs. 1 KSchG, der nicht auf § 1 a KSchG verweist. Eine Ausnahme ist nur für den Fall eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers zugelassen worden, da ein besonders geschützter Arbeitnehmer sonst schlechter stünde. § 1 a KSchG ist deshalb auch bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung eines unkündbaren Arbeitnehmers entsprechen anzuwenden. 6

Der Abfindungsanspruch entsteht nur dann, wenn der Arbeitgeber in der schriftlichen Kündigung den Hinweis gegeben hat, der Arbeitnehmer könne bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung fordern. ⁷ Dabei ist der Arbeitgeber nicht an den Gesetzeswortlaut gebunden. Allerdings reicht der Hinweis auf die Rechtskraft der Kündigung nicht aus, da vom gewählten Wortlaut auch der Fall erfasst der fristwahrenden Klageerhebung und späteren Klagerücknahme erfasst würde. In diesem Fall wäre keine unbürokratische Alternative zum Kündigungsschutzprozess gegeben.

⁶ BAG, AP § 626 BGB Nr. 143; Erfurter Kommentar, § 1 a RN3.

⁷ BAG, Urt. vom 13.12.2007 - 2 AZR 807/06 - Anspruch bei Betriebsbedingtheit der Kündigung und Verstreichenlassen der Frist

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Der Arbeitgeber muss nicht die Höhe der Abfindung rechnerisch darlegen. Die Höhe des entstehenden Anspruchs ergibt sich aus § 1 a KSchG. Enthält das Kündigungsschreiben konkrete Angaben zur Abfindung, dann ist durch Auslegung zu ermitteln, ob der Arbeitgeber eine andere niedrigere oder höhere Abfindung zahlen oder nur auf die gesetzliche Regelung des § 1 a KSchG verweisen wollte. Mit dem Verstreichenlassen der Frist entsteht ein vertraglicher Abfindungsanspruch, da die Arbeitsvertragsparteien nicht gehindert sind, nach Kündigung des

Arbeitsverhältnisses eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Der Hinweis auf die Betriebsbezogenheit und das Entstehen des Abfindungsanspruchs müssen schriftlich in der Kündigungserklärung erfolgen. Diese bedarf der Schriftform §§ 623, 125 BGB. ⁸ Das Verstreichenlassen der Kündigungsfrist setzt voraus, dass eine entsprechende Frist in Gang gesetzt wurde. Im Übrigen beginnt die Klagefrist erst mit dem Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung § 4 Satz 1 KSchG. Damit wird der Arbeitgeber vor übereilten Erklärungen geschützt (Warnfunktion) und Rechtsklarheit geschaffen.

Bei schriftlichen Kündigungen und mündlichem Hinweis auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund oder den Abfindungsanspruch kann statt des gesetzlichen Abfindungsanspruch ein vertraglicher Anspruch §§ 145 ff BGB bei unterbliebener Klageerhebung entstehen.

Der Abfindungsanspruch nach § 1 a KSchG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG verstreichen lässt, d. h. nicht fristgerecht Klage

⁸ Ebenso beispielsweise Bauer/Krieger, NZA 2004, 78, die bei mündlicher Erklärung unter Zeugen dem Arbeitgeber die Möglichkeit verweigern, sich auf das Schriftformerfordernis zu berufen „ 242 BGB. Damit verstoßen sie allerdings gegen den ausdrücklichen Gesetzeswortlaut, der durch die Verknüpfung des Hinweises mit der Kündigungserklärung die Schriftform voraussetzt. In Betracht kommt, dass die (unzulässige) Rechtsausübung wegen eines Widerspruchs zum eigenen Vorverhalten, das einen Vertrauenstatbestand geschaffen hatte, gegen § 242 BGB verstößt („venire contra factum proprium“). Ein Verschulden wäre nicht erforderlich. Fraglich ist allerdings, ob der ArbG durch sein Verhalten bei dem Arbeitnehmer den begründeten Vertrauenstatbestand und Eindruck erweckt hat, er werde die in Aussicht gestellte („ausgelobte“) Leistung erbringen. Nach der früheren Rechtsprechung des BAG kann sich nicht nachträglich auf die Unwirksamkeit seiner eigenen Erklärung berufen, wer eine Kündigung ausgesprochen hat (BAG, BB 1998, 53). Die Schriftform für Kündigungen dient der Rechtssicherheit. Es müssen deshalb im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, da sonst Formvorschriften könnten ausgehöhlt werden könnten. Dadurch wäre die Rechtssicherheit beeinträchtigt. Eine Verwirkung als Ausschluss der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung greift m. E. nicht, da der Arbeitgeber gerade keinen Anspruch geltend macht, sondern sich darauf beruft (berufen könnte), eine Abfindungsoption bzw. Anspruch sei wegen Formmangels nicht entstanden. Im Übrigen greift die Verwirkung nur dann, wenn besondere Zeit- und Umstandsmomente vorliegen, d. h. die „Gegenpartei“ erhebliches Vertrauen in das Verhalten des Handelnden investiert hat und dies auch durfte.

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