Verzeichnisse   III

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis.  V

1  Einleitung  1

1.1  Problemstellung und Zielsetzung der Arbeit.  1

1.2  Gang der Arbeit.  3

2  Einführung in die Grundbegriffe dieser Arbeit  4

2.1  Grundlegendes über die relevanten Gesellschaftsformen  4

2.1.1  Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)  4

2.1.2  Aktiengesellschaft (AG)  7

2.2  Der Begriff der Bankbestätigung und ihre Notwendigkeit  10

3  Historische Hintergründe der zugrunde liegenden Gesetze.  11

4  Abgrenzung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhöhung  15

4.1  Kapitalaufbringung.  15

4.1.1  Funktion der Kapitalaufbringung.  15

4.1.2  Einlagen bei Gesellschaftsgründung.  16

4.1.3  Geschäftsführer und Vorstand bei der Kapitalaufbringung  17

4.1.4  Firmenbucheintragung der Gesellschaft  17

4.2  Kapitalerhöhung  18

4.2.1  Kapitalerhöhung bei der GmbH.  19

4.2.1.1  Ordentliche Kapitalerhöhung.  19

4.2.1.2  Nominelle Kapitalerhöhung.  20

4.2.1.3  Beschlussfassung  21

4.2.1.4  Bezugsrechte.  22

4.2.1.5  Übernahmevertrag  23

4.2.2  Kapitalerhöhung bei der AG.  24

4.2.2.1  Ordentliche Kapitalerhöhung.  24

4.2.2.2  Nominelle Kapitalerhöhung.  24

4.2.2.3  Genehmigtes Kapital  25

4.2.2.4  Bedingte Kapitalerhöhung  27

4.2.2.5  Beschlussfassung  27

4.2.2.6  Ankündigungsfristen.  28

4.2.2.7  Bezugsrechte.  29

4.2.2.8  Ausmaß der Kapitalerhöhung  31

Verzeichnisse   IV

4.2.2.9  Ausstehende Einlagen.  31

4.2.2.10  Zeichnung der Aktien  32

5  Bankbestätigung  33

5.1  Bankbestätigung nach §§ 10 Abs 3 GmbHG und 29 Abs 1 AktG.  33

5.1.1  Firmenbucheintragung und Bankbestätigung  35

5.1.1.1  Unterlagen bei der GmbH.  37

5.1.1.2  Unterlagen bei der AG.  38

5.1.2  Satzungsänderungen  38

5.1.3  Inhalt der Bankbestätigung  40

5.1.4  Freie Verfügung  41

5.1.5  Stellung des Kreditinstitutes bei der Kapitalaufbringung.  44

5.1.6  Möglichkeiten des Zustandekommens einer fehlerhaften  

Bankbest  ätigung.  45

5.2  Haftung bei fehlerhafter Bankbestätigung  48

5.2.1  Verschuldens- oder Gewährleistungshaftung  48

5.2.1.1  Verschuldenshaftung:  50

5.2.1.2  Gewährleistungshaftung  52

5.2.2  Haftungsumfang des Kreditinstitutes.  53

5.2.3  Dritthaftung.  55

5.2.4  Aufrechnungsmöglichkeiten  58

5.2.5  Einlagenrückgewähr  59

5.2.6  Verdeckte Sacheinlagen.  60

5.2.7  Haftungsbefreiung des Kreditinstitutes.  63

5.2.8  Verjährung der Bankenhaftung.  64

5.2.9  Nachträgliche Änderungen des Sachverhaltes.  65

5.2.10  Verzicht auf Ansprüche im Zusammenhang mit  Gläubigerinteressen66

5.3  Beispiele der Bankenhaftung  67

5.4  Bankbestätigung und Cash-Managment-Systeme in Konzernen am Beispiel  

des  Cash-Pooling  70

6  Zusammenfassung.  74

Literaturverzeichnis   76

Verzeichnisse V

Abkürzungsverzeichnis

ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch

AG Aktiengesellschaft

AktG Aktiengesetz

BB Betriebs-Berater

BGH (deutscher) Bundesgerichtshof

dAktG deutsches Aktiengesetz

dGmbHG deutsches Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung

Ecolex ecolex, Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht

GeS Gesellschaftsrecht

GesRÄG Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung

HaRÄG Handelsrechtsänderungsgesetz

IRÄG Insolvenzrechtsänderungsgesetz

KG Kommanditgesellschaft

NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

ÖBA Österreichisches Bankarchiv

OGH Oberster Gerichtshof

OHG Offene Handelsgesellschaft

RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft

UGB Unternehmensgesetzbuch

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 1

1 Einleitung

1.1 Problemstellung und Zielsetzung der Arbeit

Aktiengesellschaften (AG) und Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) sind Kapitalgesellschaften. Diese sind juristische Personen des Privatrechts. Sie haben also eine eigene Rechtspersönlichkeit und können damit Träger von Rechten und Pflichten sein. Für die Haftung der Kapitalgesellschaften steht das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung. Bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft setzt sich das Grundkapital (Stammkapital) aus den Einlagen der Gesellschafter bzw. der Aktionäre zusammen. ¹ Um die Funktionsfähigkeit einer wirtschaftlichen Einheit zu gewährleisten, müssen die potentiellen Geschäftspartner auch Vertrauen in diese haben. In welcher Form auch immer eine wirtschaftliche Einheit tätig wird, eine gesunde finanzielle Basis stellt jedenfalls eine Voraussetzung für die Vertrauensbildung und somit den wirtschaftlichen Erfolg dar. Um eine Mindestfinanzbasis für Kapitalgesellschaften zu gewährleisten, gibt es unter anderem die Regelung der Kapitalaufbringung. 2

Die Vorschriften zur Kapitalaufbringung verfolgen das Ziel, den Gesellschaftsgläubigern eine Garantie zu liefern, dass die festgelegte Vermögensmasse auch tatsächlich in die Sphäre der Gesellschaft gelangt ist. Bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft müssen im Rahmen der Kapitalaufbringung die notwendigen Beträge aufgebracht werden. Unter einer Kapitalerhöhung versteht man eine Information an den Markt, dass der Gesellschaft - zu einem Zeitpunkt nach der Gründung - Geld zugeflossen ist. ³ Unabhängig von der Form, in welcher man mit einer Gesellschaft in Verbindung steht, ist es erforderlich, dieser Information auf einer gesicherten Basis Vertrauen schenken zu können. Eine besondere Bedeutung kommt in diesem Kontext der nach §§ 10 Abs 3 GmbHG und 29 Abs 1 AktG vorgeschriebenen Bankbestätigung zu.

Kommt es nach der Gründung bei einer Kapitalgesellschaft zu einer Insolvenz, wird vom Masseverwalter sehr oft jene Bank als möglicher Haftungsadressat gesehen, welche die Bankbestätigung ausgestellt hat. Hauptgrund dafür ist, dass bei einer Bejahung der

¹ Vgl. Unger [Kapitalaufbringung 2006], S. 1.

² Vgl. Kämpgen [Bankbestätigung 2006], S. 21.

³ Vgl. Brückner [Kapitalaufbringungskontrolle 2000], S. 1f.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 2

Bankenhaftung die Einbringung der Mittel deutlich einfacher ist als bei der Geltendmachung der Haftungsansprüche gegen einen Geschäftsführer, Gründer oder Gesellschafter. 4

Für das Kreditinstitut gilt es, im Rahmen der Ausstellung die eigene Haftung abzusichern. Um dies zu ermöglichen, müssen sämtliche Regelungen rund um das Bestätigungswerk bekannt sein. An diesem Punkt setzt diese Arbeit an und liefert eine Darstellung der betreffenden Rechtslage.

Es wird inhaltlich auf die Bankbestätigung eingegangen und gezeigt, welche Stellung das Kreditinstitut im Rahmen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhöhung einnimmt. Nach dieser Analyse werden die Möglichkeiten der Haftung des Kreditinstitutes genau dargestellt. Hierbei werden Aspekte wie die Dritthaftung, Aufrechnungsmöglichkeiten,

Einlagenrückgewähr und die verdeckten Sacheinlagen bearbeitet. Weiters sollen mögliche Haftungsbefreiungen und Verjährungsfristen erläutert werden.

Abschließend werden kurz aktuelle Beispiele der Bankenhaftung dargestellt und die Besonderheiten der Kapitalaufbringung und -erhöhung in Konzernen unter besonderer Berücksichtung der Cash-Management-Systeme erläutert.

⁴ Vgl. Gruber [Bankenhaftung 2003], S. 641.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 3

1.2 Gang der Arbeit

Die vorliegende Arbeit gliedert sich in 6 Teile: Teil 1 - der Einleitung - folgt Teil 2, der sich mit den allgemeinen Grundlagen bezüglich der angesprochenen Problemstellung beschäftigt. Anfangs werden die wichtigsten Punkte der relevanten Gesellschaftsformen erklärt. Danach wird der Begriff der Bankbestätigung erläutert und dargelegt, weshalb dieses Bestätigungswerk im Prozess der Kapitalaufbringung und Kapitalerhöhung notwendig ist.

In Teil 3 wird der historische Hintergrund der zugrunde liegenden Gesetze aufgearbeitet. Hierbei werden die unterschiedlichen Entwicklungen für GmbH und AG berücksichtigt.

Eine Abgrenzung der Begriffe Kapitalaufbringung und Kapitalerhöhung wird in Teil 4 vorgenommen. Insbesondere wird auf die unterschiedlichen Vorschriften für GmbH und AG im Rahmen der Kapitalerhöhung eingegangen. Hierbei werden die unterschiedlichen Möglichkeiten der Kapitalerhöhung beschrieben.

Teil 5 bildet das Hauptstück dieser Arbeit. Zu Beginn wird hier auf die Bankbestätigung im Allgemeinen eingegangen. Bei diesen Ausführungen wird Zweck und Inhalt der Bestätigung dargelegt. Weiters kommt es zu einer Analyse der Umstände, unter welchen eine Bankenhaftung schlagend werden kann. Nach diesen Ausführungen wird die Bankenhaftung unter Berücksichtung von Verschuldensmaßstäben, Haftungsumfang, Dritthaftung, Aufrechnungsmöglichkeiten, Einlagenrückgewähr, verdeckten Sacheinlagen sowie Haftungsbefreiungen und Verjährungsfristen analysiert. Abschließend werden in diesem Teil aktuelle Beispiele der Bankenhaftung aufgezeigt, und die Besonderheiten der Bankenhaftung bei Konzernstrukturen dargelegt.

Teil 6 fast schließlich die zentralen Erkenntnisse dieser Arbeit zusammen.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 4

2 Einführung in die Grundbegriffe dieser Arbeit

2.1 Grundlegendes über die relevanten Gesellschaftsformen

Kapitalgesellschaften gelten als Körperschaften, ⁵ die von ihren Mitgliedern losgelöst sind und somit ein Eigenleben als juristische Person führen. ⁶ Sie sind also Eigentümer von Betriebsinventar und Betriebsgrundstücken, sie treten als Gläubiger für die Gesellschaftsforderungen und als Schuldner für die Gesellschaftsverbindlichkeiten auf und sie sind Arbeitgeber sowie Vertragspartner. ⁷ Ein wichtiger Punkt im Leben einer Kapitalgesellschaft ist der Schutz der Gläubigerinteressen. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber eine große Zahl an Vorschriften für Kapitalaufbringung und -erhöhung geschaffen. Als die wichtigsten Formen der Kapitalgesellschaften gelten in Österreich die GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) und die AG (Aktiengesellschaft). ⁸ Im Unterschied zu den Personengesellschaften, bei welchen die persönliche Haftung mindestens einer Person vorgegeben ist, steht bei der Kapitalgesellschaft der gesicherte Kapitalstock für die Haftung zur Verfügung. Für Kapitalgesellschaften sind gesetzliche Rahmenbedingungen notwendig, um die eigene Haftung abzusichern. 9

Im Nachfolgenden werden die für diese Arbeit relevanten Grundlagen der GmbH und der AG dargestellt. Bei diesen Darstellungen werden die wichtigsten gesetzlichen Regelungen für GmbH und AG erläutert sowie deren Unterschiede herausgehoben.

2.1.1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Die GmbH ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit. Zahlenmäßig kommt die GmbH in Österreich deutlich öfter vor als die AG. Die GmbH vereinigt Vorteile wie Flexibilität, Haftungsbeschränkung, geringe Publizitätsanforderungen und günstige

⁵ Vgl. Mader [Kapitalgesellschaften 2006], S. 2.

⁶ Vgl. Bydlinski [Privatrecht 2000] Rz 926.

⁷ Vgl. Jula [GmbH-Gesellschafter 2000], S. 1.

⁸ Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 36 und 185.

⁹ Vgl. Kämpgen [Bankbestätigung 2006], S. 22.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 5

steuerliche Behandlung. ¹⁰ Das Stammkapital der GmbH wird in Geschäftsanteile mit Stammeinlagen gegliedert, welche durch die Gesellschafter erbracht werden. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften die Gesellschafter nicht persönlich. Die GmbH ist zwar wie die AG eine Kapitalgesellschaft, zeigt aber auch durchaus Ähnlichkeiten mit den Personengesellschaften. ¹¹ Sehr häufig kommt es zu einer Verknüpfung zwischen GmbH und Personengesellschaften. So wird die GmbH in der Praxis vielfach als Komplementär einer GmbH & Co KG (Kommanditgesellschaft) eingesetzt. ¹² Bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft muss ein Grundkapital aufgebracht werden. Für dieses Grundkapital hat der Gesetzgeber ein unterschiedliches Mindestmaß sowohl für GmbH`s als auch für AG`s festgelegt. Bei der GmbH beträgt das Mindestkapital EURO 35.000. ¹³ Im Gegenteil zur AG gibt es bei der GmbH keine Stufengründung und es können keine handelbaren Wertpapiere für die Geschäftsanteile ausgestellt werden. Eine allfällige Stufengründung braucht bei der GmbH nicht berücksichtigt werden, da sie sich nicht um Gesellschafter werbend an den Kapitalmarkt wenden soll. Für eine wirksame Übertragung von Geschäftsanteilen bedarf es eines Notariatsaktes. Es gibt also bei der GmbH nicht die Probleme des gutgläubigen Erwerbs und des bösartigen Handels von und mit Geschäftsanteilen. 14

Das gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapital stellt eine absolute Untergrenze dar. Die Eintragung einer Gesellschaft, deren Grund- bzw. Stammkapital diese Mindestgrenze nicht erreicht, ist vom Firmenbuchgericht aufgrund einer Unterkapitalisierung abzulehnen. Es besteht jedoch die Möglichkeit, im Gesellschaftsvertrag einen höheren als den Mindestbetrag festzulegen. Weiters gibt es auch Ausnahmen, für die eine höhere als die übliche Mindeskapitaluntergrenze gilt. Dies kommt hauptsächlich im Banken bzw. Finanzdienstleistungssektor zu tragen. 15

Das geschäftsführung- und vertretungsbefugte Organ bei der GmbH ist der Geschäftsführer. ¹⁶ Die Geschäftsführung kann aus ein oder mehreren Personen, die einzeln oder im Kollektiv vertretungsbefugt sind, bestehen. Geschäftsführer kann jede physische Person sein. Diese

¹⁰ Vgl. Reich-Rohrwig [GmbH-Recht I 1997] Rz E/1.

¹¹ Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 338.

¹² Vgl. Reich-Rohrwig [GmbH-Recht I 1997] Rz E/2.

¹³ Vgl. Doralt/Weilinger [Unternehmensrecht 2007] § 6 Abs 1 GmbHG.

¹⁴ Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 348ff und 422.

¹⁵ Vgl. Zollner [Kapitalaufbringung 2002], S. 32.

¹⁶ Vgl. Fritz [Unternehmensformen 2002], S. 300.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 6

muss nicht Gesellschafter der GmbH sein. ¹⁷ Der Geschäftsführer hat die Geschäfte der Gesellschaft im Innenverhältnis zu führen und zugleich auch die Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis gegenüber Dritten. 18

In der Idee unterscheidet sich die GmbH von der AG dadurch, dass sie nicht für Großunternehmen geplant ist. Die Rechtsform der GmbH ist eher für Klein- und Mittelbetriebe gedacht. ¹⁹ Sie wurde als eine Gesellschaftsform geschaffen, bei der es eher weniger Gesellschafter gibt, welche meist in den Verwaltungsorganen der Gesellschaft tätig sind. Ein wesentlicher Unterschied zwischen GmbH und AG ist, dass die Geschäftsanteile der Mitglieder nur mittels Notariatsakt abgetreten werden dürfen. Der Vertrag über das Zustandekommen der GmbH wird als Gesellschaftsvertrag bezeichnet. Der Gesellschaftsvertrag muss folgende Informationen enthalten: Firma und Sitz der Gesellschaft, Gegenstand des Unternehmens, Höhe des Stammkapitals und Betrag der Stammeinlagen je Gesellschafter. ²⁰ Ein weiterer wesentlicher Unterschied zwischen den beiden Kapitalgesellschaftsformen ist in der Stellung der Gesellschafter einer GmbH zu erkennen. Die Generalversammlung, welche aus den Gesellschaftern besteht, ist das höchste Organ der GmbH. ²¹ Die Generalversammlung kann den Geschäftführern und dem Aufsichtsrat bindende Weisungen erteilen. Die Gesellschafter können also stark am Leben der Gesellschaft teilnehmen. Dies wiederum lässt in der GmbH stark personengesellschaftorientierte Züge erkennen. Die GmbH kann also durchaus als eine personengesellschaftsähnliche Unternehmensform mit dem Zweck der Ausschaltung der persönlichen Haftung bezeichnet werden. ²² Bei der AG unterliegt die Leitung der Gesellschaft der Verantwortung des Vorstandes. 23

Um eine GmbH rechtswirksam zu registrieren, ist es notwendig, dass zumindest eine bestimmte Quote des Stammkapitals bereits eingezahlt ist. Die in bar zu leistenden Einlagen müssen demnach zumindest EURO 17.500 betragen.

¹⁷ Vgl. Straube [GmbH 2004], S. 8.

¹⁸ Vgl. Fritz [Unternehmensformen 2002], S. 300.

¹⁹ Vgl. Straube [GmbH 2004], S. 5.

²⁰ Vgl. Mader [Kapitalgesellschaften 2006], S. 11.

²¹ Vgl. Straube [GmbH 2004], S. 8.

²² Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S 340ff und 408., Vgl. Straube [GmbH 2004], S. 6.

²³ Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 36f.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 7

Im GmbHG werden auch Bedingungen vorgesehen, unter welchen die zu erbringenden Einlagen auch niedriger sein können. ²⁴ Ist jedoch nach § 6a Abs 2-4 GmbHG (Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung) ein geringerer Betrag zulässig, so ist dieser jedenfalls als Volleinzahlung zu leisten. ²⁵ Weiters ist zu beachten, dass für jede einzelne Stammeinlage zumindest ¼ des Betrages zu leisten ist. ²⁶ Grundsätzlich kann die GmbH für jeden erlaubten Gegenstand gegründet werden. § 1 Abs 2 GmbHG schließt jedoch die Gründung einer GmbH für einen politischen Zweck und für den Betrieb von Versicherungsgeschäften aus. 27

Der erste Schritt bei der Gründung einer GmbH ist der Abschluss des Gesellschaftsvertrages. In den weiteren Schritten müssen die Geschäftsführer und falls notwendig die Aufsichtsratmitglieder bestellt werden. Danach müssen die Gesellschafter ihre Stammeinlagen leisten. Handelt es sich um Bareinlagen so sind diese nach § 10 Abs 3 GmbHG mit einer Bankbestätigung zu belegen. Weiters folgt die Anmeldung zur Eintragung in das Firmenbuch. Nach einer Prüfung der Korrektheit des Gründungsvorganges durch das Firmenbuchgericht erfolgt sodann die Eintragung der GmbH und dessen Veröffentlichung. 28

2.1.2 Aktiengesellschaft (AG)

Die Aktiengesellschaft wird in Österreich hauptsächlich für Großunternehmen gegründet. Der große Vorteil der AG liegt darin, dass sie die Möglichkeit hat, sich über die Ausgabe von Aktien große Kapitalmengen vom Markt zu beschaffen. Die AG bietet aber auch durchaus andere Vorteile wie beispielsweise die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter. ²⁹ Das Grundkapital bei der AG stellt einen starren Rechnungsposten dar. Dieser kann nur durch die Maßnahmen der Kapitalerhöhung und -herabsetzung geändert werden. Zu dem Zweck des Grundkapitalschutzes, welcher die Interessen der Gesellschafter, Aktionäre und Gläubiger schützen soll, hat der Gesetzgeber eine Reihe zwingender Vorschriften erlassen. Weiters hat

²⁴ Vgl. Koppensteiner/Rüffler [GmbHG 2007] § 6a Rz 1ff.

²⁵ Vgl. Koppensteiner/Rüffler [GmbHG 2007] § 10 Rz 1.

²⁶ Vgl. Bydlinski [Privatrecht 2000] Rz 957.

²⁷ Vgl. Bydlinski [Privatrecht 2000] Rz 926., Vgl. Doralt/Weilinger [Unternehmensrecht 2007] § 1 GmbHG.,

Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 339f.

²⁸ Vgl. Jula [GmbH-Gesellschafter 2000], S. 43., Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 343ff.

²⁹ Vgl. Fritz [Unternehmensformen 2002], S. 427.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 8

er den Regelungen zur Gründung einer AG große Aufmerksamkeit geschenkt. Die strengen Vorschriften entstanden aufgrund der negativen Erfahrungen aus den Gründerzeiten des neunzehnten Jahrhunderts nach dem Ersten Weltkrieg, als es durch Schwindelgründungen vermehrt zur Schädigung von Gläubigern und Aktionären kam. 30

Um eine AG zu gründen, müssen die Gründer in einem ersten Schritt die Satzung festlegen. Dies bedarf jedenfalls einer notariellen Beurkundung. Folgende Punkte müssen in der Satzung inhaltlich enthalten sein: Firma und Sitz der Gesellschaft, Unternehmensgegenstand, Höhe des Grundkapitals, Abklärung ob Nennbetrag- oder Stückaktien ausgegeben werden, Nennbeträge der einzelnen Aktiengattungen, Art der Zusammensetzung des Vorstandes sowie Form der Veröffentlichung der Gesellschaft. 31

Weiters sind der Anmeldung der Gesellschaft zum Firmenbuch folgende unterlagen beizulegen: 32

• Die Satzung sowie die Urkunden nach § 16 Abs. 2 (Erklärung über Nennbeträge und Aktiengattungen) und § 22 (Nachträgliche Aktienübernahme der Gründer).

• In den Fällen von § 19 (Sondervorteile und Gründungsaufwand) sowie § 20 ( Sacheinlagen und Sachübernahmen) sind die Verträge über deren Festsetzung inklusive einer Kostenaufstellung der der Gesellschaft anfallenden

Gründungsaufwände nach Art, Höhe und Empfänger anzuführen.

• Die Urkunden über die Bestellung von Vorstand und Aufsichtsrat.

• Prüfungsberichte von Vorstand, Aufsichtsrat und Gründungsprüfer.

• Die behördliche Genehmigung. Sofern eine solche im Rahmen des Unternehmensgegenstandes notwendig ist.

Bei der Gründung einer AG wird ein Grundkapital festgelegt. ³³ Dieses Grundkapital hat auf einen in Euro bestimmten Nennbetrag zu lauten. Der Mindestnennbetrag des Grundkapitals

³⁰ Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 192.

³¹ Vgl. Fritz [Unternehmensformen 2002], S. 429.

³² Vgl. hierzu und im Folgenden Doralt/Weilinger [Unternehmensrecht 2007] § 29 Abs 2 AktG., Vgl.

Heidinger/Schneider [AktG 2007], S. 64.

³³ Vgl. hierzu und im Folgenden Heidinger/Schneider [AktG 2007], S. 22ff und 260ff., Vgl. hierzu und im

Folgenden Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 176ff.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 9

einer AG liegt in Österreich bei EURO 70.000. Dieser Nennbetrag muss in Aktien zerlegt werden, welche wiederum Nennbetragaktien oder Stückaktien sein können. Nennbetragaktien müssen auf mindestens EURO 1 lauten und der Anteil am Grundkapital bestimmt sich nach dem Verhältnis zwischen Wert der Aktie und Grundkapital. Der wertmäßige Anteil einer Stückaktie muss ebenfalls mindestens auf EURO 1 lauten. Die Beteiligung am Grundkapital leitet sich aus dem Verhältnis zwischen Menge der Aktien und Grundkapital ab. Das bedeutet, dass jede Aktie im gleichen Umfang am Grundkapital beteiligt ist. Bei Nennbetragaktien leitet sich der Anteil am Grundkapital jedoch vom Wert der jeweiligen Aktie ab. Es besteht also die Möglichkeit, zwei verschiedene Arten von Aktien einzuführen. Es ist jedoch untersagt, beide Aktienformen in einer AG anzubieten. Aktien innerhalb einer AG können jedoch Aktien verschiedener Gattung sein. Dies bedeutet, dass die unterschiedlichen Gattungen verschiedene Rechte - beispielsweise in Bezug auf die Gewinnverteilungverbriefen können. Ebenso wie unterschiedliche Rechte können auch verschieden Pflichten in einer Aktiengattung festgemacht werden. Die übliche Bezeichnung für Aktien, die zusätzliche Rechte verbriefen, lautet Vorzugsaktie. Jede Aktie gewährt vom Grunde her ein Stimmrecht und verteilt sich nach den anteiligen Nennbeträgen bzw. der Zahl der Aktien. Es können die Stimmrechte jedoch durch Aktiengattungen eingeschränkt oder erweitert werden. Die Ausübungsmöglichkeit des Stimmrechtes beginnt im Normalfall mit der vollständigen Leistung der Einlage auf die Aktie.

Die Organe der AG sind die Hauptversammlung, welche sich aus allen Aktionären zusammensetzt, ³⁴ der Aufsichtsrat, welcher als Pflichtorgan jeder AG eine Überwachungsfunktion einnimmt, ³⁵ und der Vorstand, welcher das geschäftsführende- und vertretungsbefugte Organ der AG ist. ³⁶ Der Vorstand ist im Gegenteil zum Geschäftsführer der GmbH nicht den Weisungen anderer Gesellschaftsorgane unterstellt. 37

Um den Gründungsvorgang einer AG abzuschließen, muss diese in das Firmenbuch eingetragen werden. Nachdem die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch erfolgt ist, muss das Firmenbuch den korrekten Ablauf und den Inhalt der

³⁴ Vgl. Fritz [Unternehmensformen 2002], S. 430.

³⁵ Vgl. Fritz [Unternehmensformen 2002], S. 450., Vgl. Temmel [Aufsichtsrat 2003], S. 5.

³⁶ Vgl. Fritz [Unternehmensformen 2002], S. 446.

³⁷ Vgl. Mader [Kapitalgesellschaften 2002], S. 68.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 10

Satzung prüfen. Werden keine Mängel festgestellt, so erfolgt die Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch. 38

2.2 Der Begriff der Bankbestätigung und ihre Notwendigkeit

Die Bankbestätigung soll nicht nur eine bloße vorübergehende Verfügung über den Betrag regeln, sondern soll zur Sicherstellung, dass die Einlage der Gesellschaft als vollwertiges Betriebskapital zur Verfügung steht, dienen. ³⁹ In der Praxis ist es üblich, dass der Betrag, der als Leistung von den Gesellschaftern bzw. den Aktionären eingezahlt wird, auf ein Konto der Gesellschaft oder des Geschäftsführers bzw. Vorstandes gelangt. Der Betrag ist also in bar oder durch Gutschrift auf ein Konto eines österreichischen Kreditinstitutes zu erbringen. ⁴⁰ Um sicherzustellen, dass diese Überweisungen auch erfolgt sind, verlangt der Gesetzgeber eine Bestätigung eines Kreditinstitutes. ⁴¹ Eine Bedingung für die Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch bzw. die Eintragung einer Kapitalerhöhung ist also, dass die erforderlichen Beträge eingezahlt sind und zur freien Verfügung des Geschäftsführers bzw. Vorstandes stehen. 42

Als Dokument, um dies dem Firmenbuchgericht zu belegen, hat der Gesetzgeber die Bankbestätigung eingeführt. ⁴³ Ziel der Bankbestätigung ist es nicht nur, die tatsächliche Einzahlung zu bestätigen, sondern auch die endgültige freie Verfügung des Geschäftsführers bzw. Vorstandes über diesen Betrag. Der Begriff der endgültigen freien Verfügung wird im Gesetzestext zwar nicht in diesem Wortlaut festgehalten, in der Auslegung des OGH (Oberster Gerichtshof) bezüglich der §§ 10 Abs 3 GmbHG und 29 Abs 1 AktG (Aktiengesetz) findet er jedoch inhaltliche Anwendung. Dadurch wird eine Sicherheit dafür geschaffen, dass der Gesellschaft bei Gründung oder Kapitalerhöhung der notwendige Betrag tatsächlich zur Verfügung steht. Geht man vom § 10 Abs 3 GmbHG aus, erscheint es durchaus als diskussionswürdig, ob die Bankbestätigung lediglich die Einzahlung bestätigen soll, oder auch die freie Verfügung. Die Interpretationen des § 10 Abs 3 GmbHG gehen jedoch in die

³⁸ Vgl. Mader [Kapitalgesellschaften 2002], S. 65.

³⁹ Vgl. Heidinger/Schneider [AktG 2007], S. 316ff.

⁴⁰ Vgl. Bydlinski [Privatrecht 2000] Rz 957.

⁴¹ Vgl. Kämpgen [Bankbestätigung 2006], S. 54.

⁴² Vgl. Brückner [Kapitalaufbringungskontrolle 2000], S. 33.

⁴³ Vgl. hierzu und im Folgenden Kämpgen [Bankbestätigung 2006], S. 57f.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 11

Richtung, dass der angesprochene Betrag aus dem Vermögen und somit auch aus dem Herrschaftsbereich des Einlegers ausgesondert sein muss und dem jeweiligen Gesellschaftsorgan rechtlich und nach eigenem Ermessen - unter Berücksichtigung der Rechte und Pflichten gegenüber der Gesellschaft und der Gesellschaftsgläubiger - zur Verfügung steht. 44

3 Historische Hintergründe der zugrunde liegenden Gesetze

Die Formen der Kapitalgesellschaften erfreuen sich in Österreich größter Beliebtheit. In den letzten beiden Jahrzehnten hat sich die Zahl der GmbH`s mehr als verdreifacht. ⁴⁵ Die GmbH ist keine Gesellschaftsform, die sich aus dem Wirtschaftsleben entwickelt hat, sondern sie ist eine Erfindung deutscher Juristen. In Deutschland wurde das GmbHG bereits 1882 erlassen. In Österreich wurde das GmbHG am Beispiel vom dGmbHG (deutsches GmbHG) 1906 eingeführt. ⁴⁶ 1980 gab es die erste tief greifende Novelle des österreichischen GmbHG. Kleinere Novellierungen zum GmbHG gab es auch in jüngeren Jahren in regelmäßigen Abständen. ⁴⁷ Eingeführt wurde die Bankbestätigung und die damit zusammenhängende Verantwortung der Bank im Jahr 1937. 48

Bezüglich dem Aktienrecht lässt sich im historischen Rückblick feststellen, dass die Bankbestätigung bei ihrer Einführung als Ergänzung zum Buchgeld gedacht war, um die Buchgeldzahlung der Bargeldzahlung gleichwertig zu machen. Die Bestimmungen im AktG entsprechen im Wesentlichen den des dAktG wobei die Unterschiede meist nur sprachlicher Natur sind. 49

⁴⁴ Vgl. Doralt [AktG 2000b] § 36a Rz 34., Vgl. Frotz/Dellinger [GmbHG-Novelle 1994], S. 19., Vgl. Ihrig

[Freie Verfügung 1991], S. 69ff., Vgl. Kämpgen [Bankbestätigung 2006], S. 57f., Vgl.

Koppensteiner/Rüffler [GmbHG 2007] § 10 Rz 16., Vgl. Koziol [Bankenhaftung 1996], S. 275.

⁴⁵ Vgl. Reich-Rohrwig [Kapitalerhaltung 2004], S. 1.

⁴⁶ Vgl. Kastner et al. [Gesellschaftsrecht 1990], S. 340.

⁴⁷ Vgl. Mader [Kapitalgesellschaften 2002], S. 7.

⁴⁸ Vgl. Schuhmacher [Bankenhaftung 2001], S. 859.

⁴⁹ Vgl. Doralt et al. [AktG 2008a] § 37 Rz 87f.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 12

Im GmbHG gibt es die Möglichkeit, die Einzahlungen mit Buchgeld zu leisten, erst seit den 1980er Jahren. Hier übernahm also das GmbHG die Regelung welche bereits im AktG Anwendung fand. Seit den 1980er Jahren lässt sich bei dieser Regelung eine völlige Konvergenz zwischen GmbHG und AktG erkennen. 50

Eine für diese Arbeit grundlegende Änderung des § 10 GmbHG wurde im IRÄG 1994 (Insolvenzrechtsänderungsgesetz) beschlossen. Hier wurde ausdrücklich der obligatorische Nachweis einer Bankbestätigung auf alle Formen der Bareinlage ausgeweitet. ⁵¹ Insbesondere für körperlich in bar geleistete Einzahlung muss die Bankbestätigung erst seit dem IRÄG 1994 erbracht werden. 52

Erst mit dem IRÄG 1994 wurde also die Bankbestätigung als obligatorischer Nachweis für alle Formen der Bareinzahlung fixiert. ⁵³ Mit der Einführung der Bankbestätigung auch für körperliche Barzahlungen stellte sich die Frage, wie ein Kreditinstitut eine in Bar an den Geschäftsführer übergebene Zahlung bestätigen soll. Um dies zu ermöglichen müssen die bar übernommenen Beträge auf ein Konto der Gesellschaft oder des Geschäftsführers eingezahlt werden. ⁵⁴ Es kann also eine Übergabe von Bargeld im körperlichen Sinne nicht mehr als ausreichender Beleg für die Einlagenleistung angesehen werden. 55

Die Ursprünge der allgemeinen staatlichen Regelungen der AG sind bis in das Jahr 1840 zurückzuführen. 1939 wurde in Österreich das dAktG (deutsche AktG) übernommen, welches später durch kleine Änderungen, Umstellungen, Klarstellungen und Berichtigungen reformiert wurde. ⁵⁶ Daraus entstand 1965 das AktG, welches mit Jahresbeginn 1966 in Kraft trat und bis heute die rechtliche Grundlage für die AG in Österreich bildet. ⁵⁷ Die letzten großen Änderungen des AktG erfolgten durch das GesRÄG 2004

⁵⁰ Vgl. Gruber [Bankenhaftung 2003], S. 644.

⁵¹ Vgl. Reich-Rohrwig [GmbH-Recht I 1997] Rz E/16.

⁵² Vgl. Gruber [Bankenhaftung 2003], S. 644.

⁵³ Vgl. Reich-Rohrwig [GmbH-Recht I 1997] Rz E/16.

⁵⁴ Vgl. Gruber [Bankenhaftung 2003], S. 645., Vgl. Koppensteiner/Rüffler [GmbHG 2007] § 10 Rz 2ff.

⁵⁵ Vgl. Gruber [Bankenhaftung 2003], S. 645.

⁵⁶ Vgl. Jabornegg [AktG 2006], S. XLIf.

⁵⁷ Vgl. Jabornegg [AktG 2006], S. XLII., Vgl. Mader [Kapitalgesellschaften 2006], S. 55.

Bankbestätigung unter spezieller Berücksichtigung der Kapitalerhöhung 13

(Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz), das GesRÄG 2005 und durch das HaRÄG 2005 (Handelsrechts-Änderungsgesetz). 58

Die Regelungen über die Bankbestätigung und eine daran anbindende Bankenhaftung entstammen dem bargeldlosen Zahlungsverkehr. Die auf die Bankbestätigung bezogenen Haftungsregelungen sind in ihrer historischen Entstehung darauf zurückzuführen, dass es dem Gesetzgeber ein Anliegen war, den immer stärker werdenden bargeldlosen Zahlungsverkehr gesetzlich abzusichern. Heutzutage trägt das Kreditinstitut jedoch eine sehr große Verantwortung bei der Ausstellung einer Bankbestätigung, da es sich einerseits einem großem Haftungsrisiko aussetzt und weil es andererseits eine Voraussetzung beisteuert, um die Eintragung einer Kapitalgesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung einer solchen in das Firmenbuch zu ermöglichen. 59

Im historischen Rückblick ist festzustellen, dass die Regelung aus § 29 Abs 1 AktG über die Notwendigkeit einer Bestätigung eines Kreditinstitutes erst seit dem GesRÄG 2004 gültig ist. ⁶⁰ Seit dieser Gesetzesänderung reicht es auch im AktG nicht mehr aus, wenn die Anmelder die Leistung der Bareinlagen eidesstättig versichern. ⁶¹ In der Literatur wurde vor dieser Änderung vorwiegend die Meinung vertreten, dass die Anwendung des § 10 Abs 3 GmbHG auf denselben Sachverhalt geboten sei. Inhaltlich ist im § 29 Abs 1 AktG jedenfalls eine klare Anlehnung an den § 10 Abs 3 GmbHG ersichtlich. Für die GmbH wurde die Vorraussetzung einer Bestätigung von einem Kreditinstitut bereits im IRÄG 1994 beschlossen. Die Anlehnung an den § 10 Abs 3 GmbHG bis zu der GesRÄG 2004 lässt sich damit erklären, dass eine sachliche Begründung, die AG von dieser Regelung auszuschließen, fehlt. Im Gegenteil konnte man in diesen Regelungsunterschieden für die zwei Gesellschaftsformen eher einen Fehler des Gesetzgebers sehen, da man ansonsten zu einem Wertungswiderspruch zwischen dem GmbHG und dem AktG kommen würde. Daraus kann zumindest teilweise abgeleitet werden, dass die angesprochene Regelung im GesRÄG 2004

⁵⁸ Vgl. Mader [Kapitalgesellschaften 2006], S. 55.

⁵⁹ Vgl. Kämpgen [Bankbestätigung 2006], S. 46.

⁶⁰ Vgl. hierzu und im Folgenden Heidinger [AktG 2006] § 29 Rz 6.

⁶¹ Vgl. Doralt et al. [AktG 2008a] § 37 Rz 92.