II

Inhaltsverzeichnis

A.  Einführung.  1

I.  Der Begriff des „Europäischen Vertragsrechts“  1

II.  „Diskriminierung“ - Eine allgemeine Begriffsbestimmung.  1

B.  Die Gleichbehandlungsrichtlinie Geschlecht (2004/113/EG)  2

I.  Geltungsbereich.  2

1.  „Zugang zu und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“  2

2.  „Der Öffentlichkeit ohne Ansehen der Person zur Verfügung stehen“  2

3.  Ausnahmen vom Geltungsbereich.  3

II.  Der Gleichbehandlungsgrundsatz.  3

1.  Tatbestand.  3

a)  Unmittelbare Diskriminierung.  4

b)  Mittelbare Diskriminierung.  5

2.  Rechtfertigungen.  6

a)  Legitimes Ziel.  6

b)  Zugelassene Vergünstigungen.  7

aa)  Positive Maßnahmen.  7

bb)  Schutz von Frauen in Bezug auf Schwangerschaft und Mutterschaft.  7

3.  Insbesondere: Versicherungsmathematische Faktoren.  7

a)  Verbot der Berücksichtigung des Faktors „Geschlecht“  7

b)  Option zur Zulassung von Unterschieden.  9

III.  Beweislast und Sanktionen.  9

1.  Beweislast.  9

2.  Sanktionen.  10

IV.  Ausgewählte Punkte der nationalen Umsetzung der Richtlinie.  11

1.  Versicherungsverträge.  11

a)  Verbot der Berücksichtigung des Faktors „Geschlecht“  11

b)  Die Option zur Zulassung von Unterschieden.  11

2.  Ansprüche.  13

a)  Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch.  13

aa)  Der Beseitigungsanspruch.  13

bb)  Kontrahierungszwang  13

III

cc)  Der Unterlassungsanspruch.  14

b)  Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch.  14

aa)  Der Schadensersatzanspruch.  14

bb)  Der Entschädigungsanspruch.  15

cc)  Sonstige Ansprüche.  15

C.  Vereinbarkeit des zivilrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes mit der  

Vertragsfreiheit.............................................................................................................   15

I.  Einführung in die Problematik.  16

II.  Aspekte gegen eine Vereinbarkeit mit der Vertragsfreiheit.  16

III.  Aspekte für eine Vereinbarkeit mit der Vertragsfreiheit.  17

IV.  Ergebnis  18

Bauer, Jobst-Hubertus/ Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz,

Göpfert, Burkhard/ Krieger, Steffen Kommentar,

München 2007.

(zit. Bauer/ Göpfert/ Krieger)

Canaris, Claus-Wilhelm Grundrechte und Privatrecht,

in: Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu

Berlin (Heft 159),

Berlin, New York 1999.

(zit. Canaris, Grundrechte u. Privatrecht)

Canaris, Claus-Wilhelm Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der

Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft,

in: Badura, Peter (Hrsg), Wege und Verfahren

des Verfassungslebens. Festschrift für Peter

Lerche zum 65. Geburtstag,

München 1993, S. 873 - 892.

(zit. Canaris, in: FS Lerche)

Däubler, Wolfgang/ Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz,

Bertzbach, Martin (Hrsg.) Handkommentar,

Baden-Baden 2007.

(zit. AGG-HK - mit Angabe des Bearbeiters)

Gaier, Reinhard/ Wendtland, Holger Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - Eine

Einführung in das Zivilrecht,

München 2006.

(zit. Gaier/ Wendtland, AGG)

Graf von Westphalen, Friedrich Einige Überlegungen zum Gesetzesentwurf zur

Verhinderung von Diskriminierungen im

Zivilrecht,

ZGS 2002, S. 283 - 289.

Von der Groeben, Hans / Kommentar zum Vertrag über die Europäische

Schwarze, Jürgen (Hrsg.) Union und zur Gründung der Europäischen

Gemeinschaft,

Band 1: Art. 1 - 53 EUV, Art. 1 - 80 EGV,

Band 3: Art. 98 - 188 EGV,

6. Auflage, Baden-Baden, 2003.

(zit. Von der Groeben/ Schwarze - mit Angabe

des Bearbeiters)

Grundmann, Stefan Europäisches Schuldvertragsrecht: Das

europäische Recht der Unternehmensgeschäfte,

Berlin, New York 1999.

(zit. Grundmann, Schuldvertragsrecht)

V

Grundmann, Stefan Europäisches Schuldvertragsrecht - Struktur und

Bestand,

NJW 2000, S. 14 - 23.

Maier-Reimer, Georg Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im

Zivilrechtsverkehr,

NJW 2006, S. 2577 - 2583.

Neuner, Jörg Diskriminierungsschutz durch Privatrecht,

JZ 2003, S. 57 - 66.

Nickel, Rainer Handlungsaufträge zur Bekämpfung von

ethnischen Diskriminierungen in der neuen

Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/43/EG,

NJW 2001, S. 2668 - 2672.

Picker, Eduard Antidiskriminierung als Zivilrechtsprogramm ?,

JZ 2003, S. 540 - 545.

Riesenhuber, Karl/ Frank, Jens-Uwe Das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung beim

Zugang zu Gütern und Dienstleistungen,

EWS 2005, S. 245 - 251.

Riesenhuber, Karl/ Frank, Jens-Uwe Das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung im

Europäischen Vertragsrecht,

JZ 2004, S. 529 - 538.

Riesenhuber, Karl Europäisches Vertragsrecht,

2. Auflage, Berlin 2006.

(zit. Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht)

Riesenhuber, Karl System und Prinzipien des Europäischen

Vertragsrechts,

Berlin 2003.

(zit. Riesenhuber, System u. Prinzipien)

Schiek, Dagmar Gleichbehandlungsrichtlinien der EU -

Umsetzung im deutschen Arbeitsrecht,

NZA 2004, S. 873 - 884.

Schwab, Dieter Schranken der Vertragsfreiheit durch die

Antidiskriminierungsrichtlinien und ihre

Umsetzung in Deutschland,

DNotZ 2006, S. 649 - 678.

Windel, Peter Der Beweis diskriminierender Benachteiligungen,

RdA 2007, S. 1 - 8.

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A. Einführung

Diese Arbeit soll einen Einblick in das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung im Europäischen Vertragsrecht geben. Hierzu werden zunächst die zentralen Begriffe bestimmt (A.) und anschließend die Gleichbehandlungsrichtlinie Geschlecht (2004/113/EG) im Einzelnen erläutert (B.). Abschließend soll das Problem der Vereinbarkeit des zivilrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes mit der (verfassungsrechtlich garantierten) Vertragsfreiheit dargelegt werden (C.).

I. Der Begriff des „Europäischen Vertragsrechts“

Als „Europäisches Vertragsrecht“ wird der gemeinschaftlich geltende Rahmen für die Begründung, den Inhalt und die Beendigung von Schuldverhältnissen verstanden. ¹ Somit wird das im Primärrecht, insbesondere im EG-Vertrag, und das im Sekundärrecht, vor allem in den EG-Richtlinien, enthaltene Privatrecht erfasst. ² Wird unter „Europäisches Vertragsrecht“ der wie oben bezeichnete Rahmen verstanden, so werden auch wirtschaftspolitische Regeln, die sich auf Schuldverträge auswirken mit einbezogen. ³ Mithin erfassen wir als „Europäisches Vertragsrecht“ ausschließlich die privatrechtlichen Regeln der Europäischen Gemeinschaft. Anzumerken sei noch, dass Richtlinien nach der Rechtsprechung des EuGH ⁴ keine horizontale Drittwirkung entfalten, also nicht zwischen und zu Lasten Privater gelten. Diese Wirkung entsteht erst bei der Umsetzung in nationales Recht. Die restlichen nationalen Vorschriften müssen aber auch richtlinienkonform ausgelegt werden. 5

II. „Diskriminierung“ - Eine allgemeine Begriffsbestimmung

Diskriminierung meint, einfach ausgedrückt, eine ungerechtfertigte unterschiedliche Behandlung. Sie „liegt vor, wenn gleiche Tatbestände ungleich behandelt werden, aber auch dann, wenn ungleiche Tatbestände ohne Grund gleich behandelt werden.“ ⁶ Der Diskriminierungsschutz hat zwei Funktionen. Zum Einen dient er der Vermeidung von Ausgrenzung und unterstützt somit die Integration des Einzelnen. ⁷ Und zum Anderen sichert

¹ Grundmann, NJW 2000, 14, 15.

² Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 2, Rn. 30; Grundmann, Schuldvertragsrecht, 1. Teil, Rn. 9.

³ Grundmann, NJW 2000, 14, 15.

⁴ EuGH, NJW 1994, 2473, 2474.

⁵ EuGH, EuZW 2006, 730, 732; EuGH, NJW 1994, 2473, 2474.

⁶ Von der Groeben/ Schwarze - Hochbaum, Art. 31, Rn. 59.

⁷ Neuner, JZ 2003, 57, 61.

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er das Integritätsinteresse, da Diskriminierungshandlungen grundsätzlich einen ehrverletzenden Charakter haben. 8

B. Die Gleichbehandlungsrichtlinie Geschlecht (2004/113/EG)

Die Richtlinie 2004/113/EG, die am 13.12.2004 vom Rat der Europäischen Union erlassen wurde, ist die zentrale Richtlinie betreffend des Verbots der Geschlechtsdiskriminierung in der Gemeinschaft. Daher soll im Folgenden näher auf sie eingegangen werden.

I. Geltungsbereich

1. „Zugang zu und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“

Art. 1 Richtlinie 2004/113/EG enthält den Zweck der Richtlinie. Danach soll die „geschlechtsspezifische Diskriminierung beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“ bekämpft werden. Erfasst wird dadurch primär das Vertragsrecht, da in einer Marktwirtschaft der Zugang zu Gütern und Dienstleistungen in der Regel durch Verträge erfolgt. ⁹ Dies wird auch durch die Intention des Gesetzgebers bestätigt, der in Begründungserwägung 14 sagt, dass der Grundsatz der Vertragsfreiheit, einschließlich der freien Partnerauswahl, für jede Person gilt.

Unter „Güter“ versteht die Richtlinie nach Begründungserwägung 11 sämtliche Güter im Sinne der den freien Warenverkehr betreffenden Bestimmungen (Art. 23 ff EGV). Mithin werden alle handelbaren Waren erfasst. Die Richtlinie gilt somit in erster Linie für Kaufverträge aller Art. Unter „Dienstleistungen“ fallen neben Dienst- und Werkverträgen auch alle Miet-, Versicherungs- oder Geschäftsbesorgungsverträge. 10

2. „Der Öffentlichkeit ohne Ansehen der Person zur Verfügung stehen“

Die Richtlinie definiert ihren Anwendungsbereich in Art. 3 I Richtlinie 2004/113/EG nicht sachlich, sondern nach denjenigen die gebunden werden sollen. ¹¹ Danach gilt sie für „alle Personen, die Güter und Dienstleistungen bereitstellen, die der Öffentlichkeit ohne Ansehen der Person zur Verfügung stehen“. Güter und Dienstleistungen stehen bereits dann der „Öffentlichkeit zur Verfügung“, wenn diese nicht nur einem einzelnen Bürger, sondern einem unbestimmten Adressatenkreis angeboten werden. ¹² Hierbei kommt es vor allem nicht darauf

⁸ Neuner, JZ 2003, 57, 64.

⁹ Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 16, Rn. 420; Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245.

¹⁰ Graf von Westphalen, ZGS 2002, 283, 285.

¹¹ Maier-Reimer, NJW 2006, 2577.

¹² Graf von Westphalen, ZGS 2002, 283, 285; Riesenhuber/ Frank, JZ 2004, 529, 530.

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an, „ob der Einzelne in irgendeiner Weise auf die Güter oder Dienstleistungen angewiesen ist“ ¹³ , sondern nur darauf, dass „die Erklärung über die Privatsphäre des Anbietenden hinzu gelangt“ ¹⁴ . Beispielsweise steht ein Kühlschrank, der in einer Anzeige einer Tageszeitung angeboten wird, der „Öffentlichkeit zur Verfügung“.

Des Weiteren muss das Schuldverhältnis „ohne Ansehen der Person“ zu Stande kommen. Es muss sich dabei um den Abschluss eines Geschäftes handeln, bei dem das Merkmal „Geschlecht“ keine Rolle spielt. ¹⁵ Der Anbieter muss im Rahmen seiner Kapazitäten bereit sein mit jedermann den Vertrag zu schließen. ¹⁶ Dies liegt zum Beispiel beim Besuch eines Restaurants oder beim Verkauf einer gebrauchten DVD über das Internetauktionshaus „ebay“ vor. Im Gegensatz dazu kommt es etwa bei der Auswahl einer häuslichen Pflegeperson gerade auf die einzelne Person an.

Wann ein Angebot „ohne Ansehen der Person“ vorliegt muss objektiv festgestellt werden und darf nicht subjektiv dem Einzelnen überlassen werden. 17

3. Ausnahmen vom Geltungsbereich

Vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind nach Art. 3 III Richtlinie 2004/113/EG der Bereich der Medien- und Werbeinhalte, sowie des staatlichen und privaten Bildungssystems. Die Ausnahme für Medien- und Werbeinhalte erfolgte insbesondere um Konflikte mit der Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG) zu vermeiden, so dass etwa die „Pin-Up-Girls“ in diversen Zeitschriften unberührt bleiben. ¹⁸ Staatliche und private Bildungsangebote sind von der Richtlinie ausgenommen, da „die Geschlechtertrennung hier für den Erfolg der Dienstleistung förderlich sein kann“ ¹⁹ . Da es für das Arbeitsrecht spezielle Antidiskriminierungsverbote gibt, ist dieser Bereich nach Art. 3 IV Richtlinie 2004/113/EG ebenfalls vom Anwendungsbereich ausgenommen.

II. Der Gleichbehandlungsgrundsatz

1. Tatbestand

Art. 4 Richtlinie 2004/113/EG formuliert den so genannten Gleichbehandlungsgrundsatz. Danach ist jede unmittelbare und mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verboten (Art. 4 I Richtlinie 2004/113/EG). Auch Belästigung, sexuelle Belästigung und

¹³ Riesenhuber/ Frank, JZ 2004, 529, 530.

¹⁴ Schwab, DNotZ 2006, 649, 658.

¹⁵ Bauer/ Göpfert/ Krieger, § 19, Rn. 8; Maier-Reimer, NJW 2006, 2577, 2579.

¹⁶ Gaier/ Wendtland, AGG, § 2, Rn. 21.

¹⁷ Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, § 16, Rn. 420a; Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 246.

¹⁸ Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 246.

¹⁹ Riesenhuber/ Frank, EWS 2005, 245, 246.