fehlt; auch ist nicht immer sichergestellt, dass die völkerrechtlichen Vorschriften in Investitionsschutzverträgen von lokalen Gerichten angewandt werden. ⁶ Nach den sog. „Additional Facility Rules“ können in bestimmten Fällen auch Streitigkeiten außerhalb des Anwendungsbereichs des ICSID-Übereinkommens zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit zugelassen werden, insbesondere wenn ein Staat nicht Vertragspartei des Übereinkommen ist.

Deutschland hat mit einer Vielzahl von Staaten bilaterale Investitionsschutzverträge abgeschlossen. Diese lehnen sich regelmäßig an den deutschen Muster-Investitionsschutzvertrag ⁷ an. Sie sind mit diesem jedoch nicht deckungsgleich, weil in Verhandlungen mit dem anderen Staat normalerweise nicht alle Positionen durchzusetzen sind. Der deutsche Muster-Investitionsschutzvertrag weist nach Art. 11 Investitionsstreitigkeiten der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit zu, wenn beide Vertragsparteien ICSID-Mitgliedstaaten sind. Wenn der Vertragsstaat nicht ICSID-Mitgliedstaat ist, weist Art. 11 die Investitionsstreitigkeiten einer Ad-hoc-Schiedsgerichtsbarkeit zu. Wenn ein Vertragsstaat zunächst nicht ICSID-Mitgliedsstaat ist, wenn später aber beide Vertragsstaaten ICSID-Parteien geworden sind, fallen Streitigkeiten nach dem Muster-Investitionsschutzvertrag unter die ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit. Die Folgen einer Kündigung des ICSID-Übereinkommens durch Bolivien für deutsche Investoren hängen davon ab, in welcher Weise sich eine Kündigung des ICSIDÜbereinkommens nach dem bilateralen Investitionsschutzvertrag mit Bolivien auf die in diesem erteilte Zustimmung zum ICSID-Schiedsverfahren auswirkt und welche Rechtsfolgen dies nach den Regelungen des ICSID-Übereinkommens hat. Eine IC-SID-Schiedsgerichtsbarkeit trotz Kündigung des ICSID-Übereinkommens kommt nur in Betracht,

• soweit zum einen die im bilateralen Investitionsschutzvertrag erteilte Zustimmung zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit trotz Kündigung des ICSID-Übereinkommens bestehen bleibt und

⁶ Wegen/Raible: Unterschätzt die Wirtschaft die Wirksamkeit des völkerrechtlichen Investitionsschutzes?

SchiedsVZ 2006, S. 225, 231.

⁷ Veröffentlicht bei Füracker: Relevance and Structure of Bilateral Investment Treaties - The German Approach,

SchiedsVZ 2006, S. 236.

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• soweit zum anderen nach dem ICSID-Übereinkommen die Durchführung eines ICSID-Schiedsverfahrens trotz Kündigung des ICSID-Übereinkommens zulässig ist.

Investitionsschutzvertrag Bolivien

Der Investitionsschutzvertrag zwischen Deutschland und Bolivien ⁸ (IFV) trat am 9. November 1990 in Kraft. Gemäß seinem Art. 14 Abs. 2 IFV kann er nach Ablauf von 10 Jahren von jeder der beiden Vertragsparteien mit einer Frist von 12 Monaten gekündigt werden. Gemäß Art. 14 Abs. 3 IFV gelten für Kapitalanlagen, die vor Außerkrafttreten des Vertrages vorgenommen wurden, die Vorschriften des Vertrages für weitere 20 Jahre fort.

Für den Rechtsschutz der Investoren gilt nach Art. 11 Abs. 3 IFV: „Für den Fall, dass beide Vertragsparteien Mitglieder… [des ICSID-Übereinkommens]… sind, werden Meinungsverschiedenheiten… zwischen einer Vertragspartei und einem Investor gemäß den Regelungen dieses Übereinkommens dem Internationalen Zentrum… unterbreitet werden.“ Andernfalls greift gemäß Art. 11 Abs. 2 IFV eine Ad-hoc-Schiedsgerichtsbarkeit ein. Ausdrückliche Regelungen für den Fall einer Kündigung des ICSID-Übereinkommens durch eine Vertragspartei enthält der Investitionsschutzvertrag zwischen Deutschland und Bolivien nicht.

Als Folge davon besteht ein Auslegungsspielraum bei der Frage, welche Rechtsfolgen eine Kündigung des ICSID-Übereinkommens auf die im Investitionsschutzvertrag erteilte Zustimmung zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit hat. Die Erteilung der Zustimmung zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit „für den Fall, dass beide Vertragsparteien Mitglieder… [des ICSID-Übereinkommens]… geworden sind“ bringt insoweit keine Klarheit. Man kann diesen Satz einerseits in dem Sinne auslegen, dass eine ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit für alle unter den Investitionsschutzvertrag fallenden Streitigkeiten zwischen Investor und Bolivien begründet wird, wenn Deutschland und Bolivien zu irgendeinem Zeitpunkt einmal (gleichzeitig) Vertragspartei des ICSIDÜbereinkommens geworden sind. Die Kündigung des ICSID-Übereinkommens hätte dann keine Auswirkungen auf die erteilte Zustimmung zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit. Sie gilt nach Maßgabe des Investitionsschutzvertrages mit Bolivien fort, bleibt also selbst bei einer Kündigung des Investitionsschutzvertrages

⁸ BGBl. 1988 II S. 254.

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noch 20 Jahre lang bestehen (Art. 14 Abs. 3 IFV). Andererseits kann man Art. 11 Abs. 3 IFV in der Weise verstehen, dass Streitigkeiten nur dann unter die ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit fallen sollen, wenn beide Staaten aktuell ICSID-Mitglieder sind. Eine Kündigung des ICSID-Übereinkommens würde nach dieser Auslegungsmöglichkeit die Zustimmung zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit spätestens zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung beenden. Im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung kann man ferner im Anschluss an die letztgenannte Auffassung zu dem Ergebnis gelangen, dass nach einer Kündigung ein Verfahren nach den Regeln der Additional Facility Rules durchgeführt werden soll. Möglich ist auch eine Differenzierung der Rechtsfolgen der Kündigung unter Berücksichtigung des Zeitpunktes der Entstehung der Streitigkeit. ICSID-Übereinkommen Relevante Vorschriften

Das ICSID-Übereinkommen enthält in Art. 25, 71 und 72 Vorschriften zu den Rechtsfolgen einer Kündigung von ICSID, die vorliegend von besonderer Bedeutung sind: Art. 25 Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens lautet:

“Die Zuständigkeit des Zentrums erstreckt sich auf alle unmittelbar mit einer Investition zusammenhängenden Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Vertragsstaat (oder einer von diesem abhängigen Gebietskörperschaft oder Stelle, die er dem Zentrum benennt) einerseits und einem Angehörigen eines anderen Vertragsstaats andererseits, wenn die Parteien schriftlich eingewilligt haben, die Streitigkeiten dem Zentrum zu unterbreiten. Haben die Parteien ihre Zustimmung erteilt, so kann keine von ihnen sie einseitig zurücknehmen.“ (Englisch: „…no party may withdraw its consent unilaterally.“) Art. 71 des ICSID-Übereinkommens lautet:

“Jeder Vertragsstaat kann dieses Übereinkommen durch eine an dessen Verwahrstelle gerichtete Notifikation kündigen. Die Kündigung wird sechs Monate nach Eingang dieser Notifikation wirksam.“

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Art. 72 des ICSID-Übereinkommens lautet:

„Eine Notifikation eines Vertragsstaats nach den Artikeln 70 und 71 berührt nicht die auf diesem Übereinkommen beruhenden Rechte und Pflichten des betreffenden Staates, einer von diesem abhängigen Gebietskörperschaft oder Stelle oder eines Angehörigen dieses Staates, die sich aus einer vor Eingang dieser Notifikation bei der Verwahrstelle erteilten Zustimmung zur Zuständigkeit des Zentrums ergeben.“ (Englisch: “…arising out of consent to the jurisdiction of the Centre given by one of them before such notice was received by the depositary.”)

bb) Streit über die Auslegung von Art. 72 des ICSID-Übereinkommens Art. 72 des ICSID-Übereinkommens regelt, dass eine Kündigung des ICSIDÜbereinkommens die Verpflichtungen des betreffenden Staates aus dem des ICSIDÜbereinkommen nicht berührt, die aus einer vor Eingang der Kündigung erteilten Zustimmung („consent“) zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit resultieren. Die Zustimmung des jeweiligen Staates kann insbesondere in einem bilateralen Investitionsschutzvertrag erteilt werden. ⁹ Diese Zustimmung bindet den Investor nicht; vielmehr muss dieser nach Art. 25 Abs. 1 des ICSID-Übereinkommens in schriftlicher Form ebenfalls zustimmen. ¹⁰ Voraussetzung für ein ICSID-Schiedsverfahren ist also eine vom Inves-tor angenommene Zustimmung, in der ICSID-Terminologie ein „agreement“. In der Literatur besteht keine Einigkeit darüber, zu welchem Zeitpunkt dieses agreement vorliegen muss. Daher ist unklar, für welche Streitigkeiten das ICSIDÜbereinkommen nach Kündigung eines Vertragsstaates Anwendung findet. Eine erste Auffassung geht davon aus, dass das agreement noch vor Eingang einer Kündigungserklärung vorliegen muss. ¹¹ Andernfalls könne ein ICSID-Schiedsverfahren allenfalls nach den Regeln der Additional Facility durchgeführt werden. Konkret auf den Fall Bolivien bezogen bedeutet dies, dass aufgrund der bereits eingegangen Kündigungserklärung Boliviens das ICSID-Übereinkommen keine Anwendung mehr findet, sofern ein Investor nicht vor Eingang der Kündigungserklärung ein agreement über die ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit hergestellt hat.

⁹ ICSID case no. ARB/97/6, Preliminary Decision on Jurisdiction of 8 December 1998, 40 ILM 457, March 2001;

zitiert nach Norbert Horn, Arbitration Foreigns Investment Disputes, 2004, S. 348.

¹⁰ ICSID case no. ARB/97/6; a.a.O.

¹¹ Schreuer, Christoph: The ICSID Convention, 2001, Art. 72 Rn. 1 bis 6.

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Eine zweite Auffassung deckt sich weitgehend mit der erstgenannten Auffassung, geht jedoch davon aus, dass die Herstellung eines agreement noch bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung möglich ist. ¹² Ein Investor könnte demnach die Zustimmung innerhalb der 6-Monats-Frist des Art. 71 des ICSIDÜbereinkommens annehmen, nach deren Ablauf die Kündigung wirksam wird. Konkret auf den Fall Bolivien bezogen gelangt diese Auffassung zu dem Ergebnis, dass ein Investor, der ein ICSID-Schiedsverfahren gegen Bolivien durchführen möchte, vor Wirksamwerden der bolivianischen Kündigung (d.h. vor dem 3. November 2007) gegenüber Bolivien die Annahme der Zustimmung zum ICSID-Schiedsverfahren hätte erklären müssen.

Eine dritte Auffassung lässt es für die Anwendbarkeit der ICSID-Regeln genügen, wenn der kündigende Staat die Zustimmung im Sinne von Art. 72 des ICSIDÜbereinkommens vor der Kündigung erklärt hat. ¹³ Diese Zustimmung könne vom In-vestor auch nach Eingang und Wirksamwerden der Kündigungserklärung noch angenommen werden, so dass das agreement auch noch nach Wirksamwerden der Kündigung hergestellt werden kann. Diese Auffassung kann zur Folge haben, dass unter Umständen ein ICSID-Schiedsverfahren noch lange nach der Kündigung des ICSID-Übereinkommens durchzuführen ist. Dies wiederum hängt von der Auslegung des Investitionsschutzvertrages mit Bolivien ab (s.o.). cc) Argumentation

Richtigerweise ist von der drittgenannten Auffassung auszugehen. Ein Investor, der ein ICSID-Schiedsverfahren gegen Bolivien anstelle einer Ad-hoc-Schiedsgerichtsbarkeit bevorzugt, könnte wie folgt argumentieren: Hat ein Vertragsstaat einmal seine Zustimmung zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit erteilt, steht es nicht mit dem Zweck von Art. 72 ICSID im Einklang, wenn die Zustimmung durch die Kündigung des ICSID-Übereinkommens wirkungslos würde. Denn der Wortlaut von Art. 72 ICSID stellt klar, dass eine Kündigung des ICSID-Übereinkommens die bestehenden Verpflichtungen dieses Staates nicht berühren soll. Ebendies wäre jedoch der Fall, wenn eine Zustimmung durch die Kündigung wirkungslos würde.

¹² Vgl. Lovells: International Arbitration Newsflash vom 24. Mai 2007.

¹³ Vgl. Lovells: International Arbitration Newsflash vom 24. Mai 2007.

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Auch die historische Entstehungsgeschichte lässt sich zur Stützung der Argumentation heranziehen. Mit Art. 72 sollte nach dem Willen der Vertragsparteien sichergestellt werden, dass die aus einer Zustimmung folgenden Verpflichtungen nicht durch eine Kündigung berührt werden sollten. Aus diesem Grunde wurde beispielweise ein Zeitlimit für die Fortgeltung der Verpflichtungen aus einer Zustimmung ausdrücklich abgelehnt. ¹⁴ Dieser Umstand stützt die These, dass die Kündigung die Rechte aus einer Zustimmung nicht berührt.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass gemäß Art. 25 Abs. 1 des ICSIDÜbereinkommens eine einseitige Zurücknahme einer Zustimmung (nur?) unzulässig ist, wenn beide Seiten zuvor die Zustimmung erteilt haben. Hieraus darf nicht der Schluss gezogen werden, dass im Fall einer Kündigung eine einseitige Zurücknahme einer Zustimmung zulässig ist, falls diese nicht zuvor angenommen wurde. Denn zum einen wäre dies ein „falscher Umkehrschluss“. Zum anderen geht Art. 72 geht als lex specialis für den Fall der Kündigung Art. 25 Abs. 1 vor. Nicht erheblich ist auch der Umstand, dass es zu praktischen Schwierigkeiten kommen kann, wenn ICSID-Regeln auf einen Staat Anwendung finden, der nicht mehr Vertragsstaat von ICSID ist. ¹⁵ Dies ist als unvermeidliche Nebenfolge von Art. 72 IC-SID hinzunehmen.

Unabhängig von den aufgeworfenen juristischen Fragen kann es für einen Investor zweckmäßig sein, abzuwarten, auf welche Rechtsauffassung sich Bolivien festlegt. Exkurs: Investitionsschutzvertrag Venezuela

Ähnliche Fragen könnten sich zukünftig im Verhältnis zu Venezuela stellen. Das IC-SID-Übereinkommen trat für Venezuela am 1. Juni 1995 in Kraft. ¹⁶ Zugleich besteht die konkrete Möglichkeit, dass auch Venezuela das ICSID-Übereinkommen kündigt. ¹⁷ Im Verhältnis zu Venezuela gilt für deutsche Investoren: Der Investitionsschutzvertrag zwischen Deutschland und Venezuela ¹⁸ trat am 16. Oktober 1998 in Kraft. Gemäß seinem Art. 12 Abs. 2 kann er nach Ablauf von 15 Jahren von jeder der beiden Vertragsparteien mit einer Frist von 12 Monaten gekündigt werden. Gemäß

¹⁴ Zitiert nach Schreuer, Christoph: The ICSID Convention, 2001, Art. 72 Rn. 1.

¹⁵ Vgl. Schreuer, Christoph: The ICSID Convention, 2001, Art. 72 Rn. 6.

¹⁶ Zitiert nach ICSID: List of Contracting States; http://www.worldbank.org (Stand: 2007).

¹⁷ Vgl. http://www.globalarbitrationreview.com/news/news_item.cfm?item_id=3795 (Stand: 2007).

¹⁸ BGBL. 1998 II S. 653.

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Art. 12 Abs. 3 gelten für Kapitalanlagen, die vor Außerkrafttreten des Vertrages vorgenommen wurden, die Vorschriften des Vertrages für weitere 15 Jahre fort. Für den Rechtsschutz der Investoren gilt nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2: „Sofern die Streitparteien keine abweichende Regelung treffen, wird die Meinungsverschiedenheit einem… [ICSID-Schiedsverfahren]… unterworfen. “ Diese Regelung wird durch Abs. 4 des Protokolls zum Investitionsschutzvertrag ergänzt. Darin heißt es: „Solange die Republik Venezuela nicht Vertragsstaat… [des ICSID-Übereinkommens]… ist, wird die Meinungsverschiedenheit, soweit die an der Streitigkeit beteiligten Parteien keine andere Regelung treffen, einem Schiedsverfahren vor dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten nach den Regeln der Additional Facility… unterworfen.“ Falls dies nicht möglich ist, wird die Meinungsverschiedenheit gemäß Abs. 4 des Protokolls zum Investitionsschutzvertrag einem Ad-hoc-Schiedsverfahren unterworfen. Beim Investitionsschutzvertrag zwischen Deutschland und Venezuela gibt es wegen dieser klaren Regelungen weniger Auslegungsspielraum als beim Investitionsschutzvertrag mit Bolivien. Ergebnis und Schlussbemerkung

a) Die Folgen der Kündigung der ICSID-Convention durch Bolivien für deutsche In-vestoren sind wegen eines Auslegungsspielraums sowohl beim ICSIDÜbereinkommen als auch beim Investitionsschutzvertrag mit Bolivien nicht eindeutig.

b) Die Auffassung, dass Investitionsstreitigkeiten mit Bolivien, die nach der Kündigung des ICSID-Übereinkommens auftreten, weiterhin unter die ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit fallen können, ist zumindest gut vertretbar.

c) Selbst wenn Investitionsstreitigkeiten nicht unter die ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit fallen, entsteht für deutsche Investoren im Fall Bolivien keine Rechtsschutzlücke, weil aufgrund der bilateralen Investitionsschutzverträge zumindest die Möglichkeit einer Ad-hoc-Schiedsgerichtsbarkeit besteht.

d) Soweit im Fall Bolivien gegenwärtig Investitionsstreitigkeiten absehbar sind, sollte sich ein deutscher Investor die Frage stellen, ob er im Einklang mit einer in der Literatur vertretenen Auffassung vor dem 3. November 2007 die Zustimmung Boliviens zur ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit schriftlich annimmt.

e) Es kann zweckmäßig sein, abzuwarten, auf welche Rechtsposition sich Bolivien festlegt.

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