1. In diesem Fall streiten die Parteien ausschließlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bereits diese Bestandsgefährdung verbietet es, die Kündigung als verhältnismäßig zu betrachten, obwohl es ihrer nicht bedurfte, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen bereits auf Grund der Ausübung des Direktionsrechts eingetreten war.

2. Dem Arbeitgeber wird nichts Unzumutbares abverlangt, wenn er darauf verwiesen wird, von seinem Direktionsrecht Gebrauch zu machen. ⁴ Er kann dem Arbeitnehmer die

die Wirksamkeit der zuvor ausgesprochenen Versetzung herausstellt und jedenfalls dann, wenn auch eine verhaltensbedingte Kündigung wirksam gewesen wäre. Die inhaltliche Veränderung des Arbeitsverhältnisses durch eine Änderungskündigung setzt grundsätzlich voraus, dass die angestrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt werden, Künzel, in APS § 2 KSchG, RN 49, 104. Auch die Änderungskündigung gefährdet den Bestand des Arbeitsverhältnisses, das für den Arbeitnehmer in der Regel die Grundlage seiner Lebensgestaltung darstellt. Als echte Kündigung kann sie nach dem das Kündigungsrecht beherrschenden ultima-ratio-Prinzip nur in Betracht kommen, wenn weniger einschneidende Maßnahmen nicht zum Erfolg führen können. Soweit das - den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht gefährdende - Direktionsrecht dem Arbeitgeber einseitige Eingriffe in das Arbeitsverhältnis gestattet, ist deshalb für den Ausspruch einer Änderungskündigung regelmäßig kein Raum, BAG, Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 428/94 - AP Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969. Gleiches gilt, wenn die vom Arbeitgeber beabsichtigte Änderung bereits eingetreten ist durch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, durch die normative Wirkung einer Betriebsvereinbarung oder eben durch eine wirksame Ausübung des Direktionsrechts. Eine dann ausgesprochene Änderungskündigung ist überflüssig und daher unwirksam. Das BAG hat diesen Grundsatz modifiziert. Hätten die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch Ausübung des Direktionsrechts bewirkt werden können und spricht der Arbeitgeber stattdessen eine Änderungskündigung aus, so kann diese verhältnismäßig sein, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat (BAG, Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 428/94 - AP Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969; Fischermeier, Die betriebsbedingte Änderungskündigung, NZA 2000, S. 737, 739). Das Abrücken vom Grundsatz der Subsidiarität der Änderungskündigung ist teilweise kritisiert worden mit dem Argument, der Arbeitnehmer sei bei der Änderungskündigung genötigt, entweder durch fristgerechte Annahme unter Vorbehalt oder wenigstens durch Klage gegen die Kündigung innerhalb der 3-Wochen-Frist sein Arbeitsverhältnis zu retten. Dieser auf den Arbeitnehmer ausgeübte Druck unterscheide die Änderungskündigung von der Ausübung des Direktionsrechts signifikant (vgl. Busemann/Schäfer Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis RN 442). Eine Änderungskündigung, die nach Ablehnung des Änderungsangebotes zur Beendigungskündigung wird, ist nicht unverhältnismäßig, denn die Alternative, die sich dem Arbeitgeber eröffnet, ist die verhaltensbedingte Handlungsweise, also der Ausspruch einer Abmahnung und einer verhaltensbedingten, gegebenenfalls sogar fristlosen Kündigung, wenn der Arbeitnehmer nach der wirksamen Weisung sich weigert, unter den geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten. Eine Umdeutung einer Änderungskündigung in die Direktionsrechtsausübung verneint LAG Köln, BeckRS 2007, 48918. Das BAG-Urteil, NZA 2005, 51 bespricht Benecke, NZA 2005, 1092.

⁴ Sobald der Arbeitnehmer die Änderungskündigung unter Vorbehalt annimmt, sieht das BAG lediglich die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als streitbefangen an und meint, unverhältnismäßig könne dementsprechend allenfalls das Element der Kündigung sein, nicht dagegen das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot (BAG, Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 371/94, NZA 1995, 626, 627; BAG, Urteil vom 09.07.1997 - 4 AZR 635/95 -, NZA 1998, 494, 496; BAG, Urteil vom 24.06.2004 - 8 AZR 22/03 -, NZA 2005, 656. Das LAG Köln, Urteil vom 01.08.2007 - 3 Sa 906/06, BeckRS 2007 48918 stellte fest: 1. Eine Änderungskündigung, deren Ziel in gleicher Weise gestützt auf das arbeitgeberseitige Direktionsrecht erreicht werden kann, ist unverhältnismäßig. 2. Das gilt unabhängig davon, ob der gekündigte Arbeitnehmer die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hat. Eine solche unwirksame Änderungskündigung kann regelmäßig nicht in eine Direktionsrechtsausübung umgedeutet werden. Eine Umdeutung der unwirksamen Änderungskündigung in eine Direktionsrechtsausübung kommt nicht in Betracht. Anderenfalls würde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der die Unwirksamkeit unverhältnismäßiger kündigungsrechtlicher Maßnahmen des Arbeitgebers zum

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Das LAG hat im Wesentlichen ausgeführt: Mit der Entscheidung, den Pizzeriabereich im Gastraum zu schließen, sei zumindest ein wichtiger Teil der bisherigen Tätigkeit des Kl. entfallen. Die Versetzung vom 14.03.2004 sei durch das Direktionsrecht der Bekl. gedeckt gewesen. Dennoch sei auch die Änderungskündigung gerechtfertigt. Wenn ein zuvor wirksam versetzter Arbeitnehmer den mit Änderungskündigung erneut angebotenen Arbeitsplatz ausdrücklich abgelehnt habe, sei die dann noch verbleibende Beendigungskündigung wirksam. Sie verstoße nicht gegen den Grundsatz des „mildesten Mittels“. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft.

Die dem Kl. im Zusammenhang mit der Änderungskündigung angetragene und auf betriebliche Gründe 7 gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial

kann die Obliegenheit zur Annahme einer zumutbaren Arbeit auslösen. Daher kann der Arbeitnehmer die Annahme einer zumutbaren Arbeit allein dadurch böswillig unterlassen (§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG), BAG NZA 2007, 561, Die von einem Arbeitgeber im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis über sein Weisungsrecht hinaus zugewiesene Arbeit ist nicht ohne Weiteres als unzumutbar anzusehen. Nach § 615 S. 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn eine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet, Lunk, ArbRB 2007, 170 dass er ein im Zusammenhang mit einer Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbehalt annimmt, BAG, NZA 2004, 1155 - Das BAG hat mehrfach entschieden, dass bei einer betriebsbedingten Kündigung die Weiterarbeit zu den bisherigen Arbeitsbedingungen grundsätzlich zumutbar sei. Ein böswilliges Unterlassen der Annahme einer zumutbaren Arbeit gem. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt. Wird dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unter Überschreitung des Direktionsrechts eine andere Arbeit zugewiesen, soll die Ablehnung dieser Arbeit keine böswillige Unterlassung begründen, BAG, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 4 = EzA BGB § 615 Nr. 39. Dem Arbeitnehmer sind nur solche Änderungen zumutbar, die sich im Rahmen des Arbeitsvertrags bzw. des Direktionsrechts bewegen. BAG, DB 2008, 67; Bader, BB 2008, 282

⁶ Ziel der Änderungsschutzklage ist die Feststellung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Der ArbG trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erforderlichkeit der Kündigung und die Angemessenheit des Änderungsangebots. Der ArbN muss die Tatsachen vortragen und beweisen, aus denen sich ableiten lässt, dass die soziale Auswahl fehlerhaft war, vgl. Pfeiffer, § 2 RN 59.

⁷ Vorrang der Änderungskündigung - Fiktive Prüfung der Annahme eines Änderungsangebots - BAG, Urteil vom 3. 4. 2008 - 2 AZR 500/06. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Ein „an sich anerkennenswerter Anlass“ setzt voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist. Dies kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbliebenen Arbeitsplätze erfasst werden kann. Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist.

1. Soll bei einer Änderungskündigung durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Ob der

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Arbeitnehmer die vorgeschlagenen Änderungen billigerweise hinnehmen muss, richtet sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, d.h.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist. Auch dann, wenn durch das Änderungsangebot nicht nur die Vergütung, sondern zusätzlich die Tätigkeit des Arbeitnehmers geändert werden soll, ist das Änderungsangebot insgesamt, also einschließlich der vorgeschlagenen Vergütung, am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine Rechtfertigung der vorgeschlagenen Vergütung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung für die neue Tätigkeit aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich einem wie auch immer gearteten Vergütungssystem zu unterwerfen. Er kann deshalb dem Arbeitnehmer eine von ihm selbst und unabhängig von Vergütungssystemen festgesetzte Gegenleistung (Entgelt) anbieten.

2. Ergibt sich die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsordnung, sondern hat der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, so ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen Änderungsschutz hinreichend berücksichtigt.

3. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Er hat vielmehr lediglich den Arbeitnehmer, dem gegenüber er eine Änderungskündigung ausspricht, unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen.

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Nach einer insbesondere im Schrifttum vertretenen Auffassung kommt es darauf an, ob für die Vertragsanpassung ein sachlicher Grund besteht. Bei Entgeltabsenkungen soll ausreichen, wenn der Arbeitgeber eine angemessene Rentabilität erstrebt (vgl. etwa Löwisch, NZA 1988, 633; Lieb, ArbeitsR, 8. Aufl., RN 403ff.) oder das Unternehmen mit Verlust arbeitet (Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., RN 1273). Der Maßstab muss aus einer Abwägung zwischen der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 GG) einerseits und der Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers (Art. 12, 14 GG) gewonnen werden. Ein betriebliches Erfordernis für eine Entgeltreduzierung liege vor, wenn Motiv und Ziel der unternehmerischen Bemühungen die Erreichung eines Mindestgewinns oder einer Mindestrentabilität oder die Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit ist (Rücker, Die betriebsbedingte Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung, S. 152ff., 169, 170). Vorgeschlagen wurde auch, Entgeltabsenkungen als sozial gerechtfertigt anzusehen, wenn sie den Zumutbarkeitskriterien des SGB III entsprechen, Berkowsky, Die Änderungskündigung, RN 38ff. Das BAG hat sich am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientiert, vgl. Fischermeier, NZA 2000, 737. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen, vgl. BAGE 107, 56 = BeckRS 2004, 40260; KR-Rost, 7. Aufl., § 2 KSchG, RN 106d; HaKo/, KSchG, 2. Aufl., § 2 RN 39; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 2 RN 65. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, d.h.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (vgl. Spirolke/Regh, Die Änderungskündigung, 2004, § 5 B).

(1) Einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat das BAG bejaht, wenn der Arbeitgeber ein Vertragsangebot unterbreitet, das einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beinhalten würde, BAGE 107, 56 = AP KSchG 1969 § 2 Nr. 73 = BeckRS 2004, 40260.

(2) Für die Änderung vertraglicher Nebenabreden hat das BAG ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen bejaht, wenn die Nebenabrede an Umstände anknüpft, die erkennbar nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses gleich bleiben müssen. Möchte sich der Arbeitgeber wegen veränderter Umstände von einer solchen Nebenabrede lösen, so kann dies eine Änderungskündigung erforderlich machen, wenn die Parteien nicht von vornherein in der Nebenabrede einen Widerrufsvorbehalt vereinbart haben (BAGE 105, 371 = NZA

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