Aktuelle Fragen zur Änderungskündigung

Aktuelle^[1] Fragen zur Änderungskündigung^[2]

Eine „überflüssige“ Änderungskündigung ist wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat.^[3]

1. In diesem Fall streiten die Parteien ausschließlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bereits diese Bestandsgefährdung verbietet es, die Kündigung als verhältnismäßig zu betrachten, obwohl es ihrer nicht bedurfte, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen bereits auf Grund der Ausübung des Direktionsrechts eingetreten war.
2. Dem Arbeitgeber wird nichts Unzumutbares abverlangt, wenn er darauf verwiesen wird, von seinem Direktionsrecht Gebrauch zu machen.^[4] Er kann dem Arbeitnehmer die betreffende Tätigkeit ohne Weiteres zuweisen. Weigert sich der Arbeitnehmer, die Tätigkeit auszuüben, hat er keinen Vergütungsanspruch. Ein nicht den wirksamen Weisungen des Arbeitgebers entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung setzt den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. Der Arbeitgeber kann überdies nach Abmahnung verhaltensbedingt kündigen.

Die Parteien streiten zuletzt noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Der Kl. war seit 1994 in dem von der Bekl. betriebenen Restaurant beschäftigt. Das Lokal war ursprünglich in drei Bereiche gegliedert, ein Restaurant für gehobene Ansprüche, eine Pizzeria und eine Gaststätte. Im Jahr 2004 beschloss die Bekl., ihre Lokalität künftig als „Brauhausrestaurant“ zu führen. Der Pizzaofen wurde deshalb aus dem Gastraum in die Küche gestellt. Auch nach dem Umbau wird auf der Speisekarte der Bekl. Pizza angeboten. Bis zum Jahr 2004 gehörte die Anfertigung von Pizzen zu den Aufgaben des Kl., der keine abgeschlossene Ausbildung zum Koch hat. Mit Schreiben vom 27.02.2004 teilte die Bekl. dem Kl. mit, nach ihrem neuen Konzept werde künftig keine Pizzeria mehr betrieben, er könne aber nach dem Umbau ab 01.04.2004 als Küchenhilfe und Spüler arbeiten. Mit Schreiben vom 14.03.2004 sprach der ArbG unter Berufung auf das Direktionsrecht eine förmliche Versetzung in die Spülküche ab 22.03.2004 aus und bot dem Kl. zudem einen Aufhebungsvertrag zum 31.03.2004 an. Der Kl. wandte sich zunächst gegen die als Kündigung verstandene Versetzung. Nachdem die Frage erörtert worden war, ob die Versetzung eventuell eine Änderungskündigung erfordere, sprach die Bekl. mit Schreiben vom 26.03.2004 eine Kündigung zum 30.04.2004 aus und bot dem Kl. die Weiterbeschäftigung ab 01.05.2004 als Küchenhilfe und Spüler zu im Übrigen unveränderten Bedingungen an. Zugleich wies die Bekl. dem Kl. die gleiche Tätigkeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu. Der Kl. hat das Angebot nicht^[5] - auch nicht unter Vorbehalt - angenommen.^[6]

Das LAG hat im Wesentlichen ausgeführt: Mit der Entscheidung, den Pizzeriabereich im Gastraum zu schließen, sei zumindest ein wichtiger Teil der bisherigen Tätigkeit des Kl. entfallen. Die Versetzung vom 14.03.2004 sei durch das Direktionsrecht der Bekl. gedeckt gewesen. Dennoch sei auch die Änderungskündigung gerechtfertigt. Wenn ein zuvor wirksam versetzter Arbeitnehmer den mit Änderungskündigung erneut angebotenen Arbeitsplatz ausdrücklich abgelehnt habe, sei die dann noch verbleibende Beendigungskündigung wirksam. Sie verstoße nicht gegen den Grundsatz des „mildesten Mittels“. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft.

Die dem Kl. im Zusammenhang mit der Änderungskündigung angetragene und auf betriebliche Gründe^[7] gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial ungerechtfertigt nach §§ 2 S. 1, 1 Abs. 2 KSchG. Die Kündigung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und ist deshalb unwirksam. Da die von der Bekl. beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen bereits durch die Ausübung des Weisungsrechts^[8] der Bekl. erreicht wurde, bedurfte es keiner Änderungskündigung.^[9] Die vom BAG für den Fall des Ausspruchs einer später vom Arbeitnehmer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung entwickelte Rechtsprechung lässt sich nicht auf Änderungskündigungen übertragen, bei denen der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen abgelehnt hat.^[10]

Die Kündigung ist unverhältnismäßig.

Das Direktionsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber, die Einzelheiten der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistungen zu bestimmen, soweit diese nicht anderweitig geregelt sind. Sein Umfang bestimmt sich vor allem nach dem Inhalt des Arbeitsvertrags. Es kann einzelvertraglich oder auch durch tarifliche Regelung innerhalb bestimmter Grenzen erweitert werden, soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht.^[11] Allerdings ist der Arbeitgeber bei der Erteilung von Weisungen nicht frei. Er muss seine Weisungen unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Falls und Berücksichtigung sowohl der betrieblichen als auch der Interessen des Arbeitnehmers erteilen.^[12] Nachdem die Bekl. dem Kl. bereits mit Schreiben vom 27.02.2004 mitgeteilt hatte, ihm nach dem Umbau wieder den Arbeitsplatz als Küchenhilfe und Spüler zur Verfügung stellen zu wollen, sind die Arbeitsbedingungen spätestens durch die hierauf folgende förmliche Ausübung ihres Direktionsrechts geändert worden. Der Ausspruch der gerade auf diese Änderungen gerichteten Änderungskündigung erweist sich deshalb als unverhältnismäßig, da er überflüssig gewesen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist eine „überflüssige“ Änderungskündigung wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit,^[13] wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat. Demgegenüber führt nach bisheriger Rechtsprechung des BAG eine „überflüssige“ Änderungskündigung bei Annahme des mit der Änderungskündigung verbundenen Angebots unter Vorbehalt^[14] nicht zur Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.^[15] Bei der Änderungsschutzklage nach § 2 KSchG^[16] gehe es um den Inhaltsschutz.^[17] Wenn die angebotenen Änderungen ohnehin gälten, sei es auf Grund einer Weisung^[18], sei es wegen sozialer Rechtfertigung^[19], bedürfe es des Inhaltsschutzes nicht.^[20] Die Frage, ob die im Änderungsangebot des Arbeitgebers enthaltenen Arbeitsbedingungen gerade in Folge der mit der Änderungskündigung angebotenen Vertragsänderung gelten, ob es also zu einer Herbeiführung der Änderungen der Änderungskündigung bedurfte oder ob die angebotenen Arbeitsbedingungen ohnehin Grundlage des Arbeitsverhältnisses sind, sei daher nur als ein Element der Begründetheitsprüfung anzusehen^[21] mit der Folge, dass es einer sozialen Rechtfertigung nicht bedürfe, wenn die angebotenen Arbeitsbedingungen z.B. wegen einer wirksamen Weisung oder einer Änderung des Tarifvertrags bereits unabhängig hiervon eingetreten seien,^[22] wonach die Änderung zwar unverhältnismäßig ist, die Änderungsschutzklage aber trotzdem als unbegründet abzuweisen ist, weil es nach ihrem Streitgegenstand nur noch um die Feststellung geht, zu welchen Bedingungen das Arbeitsverhältnis fortbesteht.^[23]

[...]

* Mit vertiefenden Erläuterungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. und Diplom – Betriebswirtin (DH) Silke Schwab.

^[1] BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 368/06 , NZA-RR 2008, 291ff.

^[2] Die Änderungskündigung ist eine ordentliche Kündigung, die wegen ihrer Gestaltungswirkung eindeutig, klar und bestimmt formuliert sein muss. Sie ist ein Druckmittel in der Hand des ArbG, die vertraglich geregelten Arbeitsbedingungen nach seinen Vorstellungen zu ändern. Die Änderungskündigung enthält als zweiaktiges Rechtsgeschäft zwei Willenserklärungen, die Kündigungserklärung und das Änderungsangebot. Für sie gilt das Schriftformerfordernis des § 623 BGB, das auch das Änderungsangebot umfasst. Die Kündigung ist aufschiebend bedingt durch die Ablehnung des Änderungsangebots des ArbN bzw. auflösend bedingt mit der vom ArbG gewünschten Änderung. Der ArbG kann das Änderungsangebot und die Kündigung miteinander in einer Änderungskündigung verbinden, Pfeiffer, RN 2. Er muss nicht vor Ausspruch einer Kündigung eine konsensuale Lösung mit dem ArbN suchen. Aus dem durch die inhaltliche Bezugnahme bestimmten Zusammenhang zwischen Kündigung und Änderungsangebot folgt, dass Kündigung und Änderungsangebot begriffsnotwendig gleichzeitig erfolgen müssen. Der zeitliche Zusammenhang ist noch gewahrt, wenn der ArbG das Änderungsangebot vor der Kündigung abgibt, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aber inhaltlich Bezug nimmt, Pfeiffer, RN 11. Das Änderungsangebot muss nicht auf eine unbefristete Weiterbeschäftigung gerichtet sein. Das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsvertrages muss inhaltlich bestimmt oder bestimmbar die geänderten Arbeitsbedingungen aufzeigen. Die Nichterfüllung des Bestimmtheitsgrundsatzes führt zur Unwirksamkeit eines Änderungsangebots. Über § 139 BGB erfasst die Unwirksamkeit das ganze Rechtsgeschäft, weil der ArbG keine Beendigungskündigung aussprechen wollte und hat, sondern mit der Änderungskündigung ein prozessorientiertes Minus, um dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Eine Umdeutung nach § 140 BGB scheidet daher aus. Eine Änderungskündigung ist nur dann nicht erforderlich, wenn aus Sicht des ArbG vernünftige Zweifel bestehen, dass der ArbN das neue Angebot nicht annehmen werde bzw. ein neues Angebot beleidigenden Charakter gehabt hätte, vgl. BAG, NZA 2007, 431f. Selbst eine erhebliche Vermögenseinbuße bzw. ein Eingriff in die statusrechtliche Eingliederung in den Betriebsablauf mit hierarchischer Rückstufung stellt noch keinen Extremfall dar, bei dessen Vorliegen nicht mit einer Annahme des Angebots durch den ArbN zu rechnen ist. Grundsätzlich ist deshalb vor Ausspruch einer Beendigungskündigung ein Änderungsangebot vorzulegen. Eine „sichere“ Ausnahme gilt nur in den Fällen, in denen der ArbN positiv und unmissverständlich erklärte, er werde das Änderungsangebot auf keinen Fall annehmen, auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung. Der ArbN muss allerdings das Änderungsangebot nicht zwingend schriftlich ablehnen, doch ist dies aus Beweisgründen zweckmäßig.

Auch die nachträgliche Befristung eines zunächst unbefristeten Arbeitsvertrages kann mit einer Änderungskündigung durchgesetzt werden, BAG 2 AZR 609/95. Die sachliche Rechtfertigung der angebotenen Befristung ist Vorfrage der sozialen Rechfertigung.

„Hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht bis zum … Gleichzeitig bieten wir Ihnen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem … zu folgenden Bedingungen an…..“

Die Änderungskündigung ist vom Wortlaut des § 2 KSchG auf den ArbG zugeschnitten. Denkbar, aber wenig praktikabel ist auch eine Änderungskündigung durch den ArbN, etwa zur Durchsetzung einer Teilzeitbeschäftigung.

^[3] Die Vorinstanz ist mit Sachverhalt und Gründen abgedruckt in BeckRS 2006, 41604 - Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach Wegfall eines Tätigkeitsbereichs die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit anderen Tätigkeiten an, deren Gleichwertigkeit zwischen den Parteien streitig ist, und lehnt der Arbeitnehmer dies - auch nach einer ausdrücklich durch den Arbeitgeber ausgesprochenen Versetzung - kategorisch ab, so ist eine sodann vom Arbeitgeber ausgesprochene und vom Arbeitnehmer nicht unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung wirksam und führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie ist nicht unverhältnismäßig. Das gilt selbst dann, wenn sich in der zweiten Berufungsverhandlung vor dem LAG die Gleichwertigkeit der Tätigkeiten und damit die Wirksamkeit der zuvor ausgesprochenen Versetzung herausstellt und jedenfalls dann, wenn auch eine verhaltensbedingte Kündigung wirksam gewesen wäre. Die inhaltliche Veränderung des Arbeitsverhältnisses durch eine Änderungskündigung setzt grundsätzlich voraus, dass die angestrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt werden, Künzel, in APS § 2 KSchG, RN 49, 104. Auch die Änderungskündigung gefährdet den Bestand des Arbeitsverhältnisses, das für den Arbeitnehmer in der Regel die Grundlage seiner Lebensgestaltung darstellt. Als echte Kündigung kann sie nach dem das Kündigungsrecht beherrschenden ultima-ratio-Prinzip nur in Betracht kommen, wenn weniger einschneidende Maßnahmen nicht zum Erfolg führen können. Soweit das - den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht gefährdende - Direktionsrecht dem Arbeitgeber einseitige Eingriffe in das Arbeitsverhältnis gestattet, ist deshalb für den Ausspruch einer Änderungskündigung regelmäßig kein Raum, BAG, Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 428/94 - AP Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969. Gleiches gilt, wenn die vom Arbeitgeber beabsichtigte Änderung bereits eingetreten ist durch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, durch die normative Wirkung einer Betriebsvereinbarung oder eben durch eine wirksame Ausübung des Direktionsrechts. Eine dann ausgesprochene Änderungskündigung ist überflüssig und daher unwirksam. Das BAG hat diesen Grundsatz modifiziert. Hätten die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch Ausübung des Direktionsrechts bewirkt werden können und spricht der Arbeitgeber stattdessen eine Änderungskündigung aus, so kann diese verhältnismäßig sein, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat (BAG, Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 428/94 - AP Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969; Fischermeier, Die betriebsbedingte Änderungskündigung, NZA 2000, S. 737, 739). Das Abrücken vom Grundsatz der Subsidiarität der Änderungskündigung ist teilweise kritisiert worden mit dem Argument, der Arbeitnehmer sei bei der Änderungskündigung genötigt, entweder durch fristgerechte Annahme unter Vorbehalt oder wenigstens durch Klage gegen die Kündigung innerhalb der 3-Wochen-Frist sein Arbeitsverhältnis zu retten. Dieser auf den Arbeitnehmer ausgeübte Druck unterscheide die Änderungskündigung von der Ausübung des Direktionsrechts signifikant (vgl. Busemann/Schäfer Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis RN 442). Eine Änderungskündigung, die nach Ablehnung des Änderungsangebotes zur Beendigungskündigung wird, ist nicht unverhältnismäßig, denn die Alternative, die sich dem Arbeitgeber eröffnet, ist die verhaltensbedingte Handlungsweise, also der Ausspruch einer Abmahnung und einer verhaltensbedingten, gegebenenfalls sogar fristlosen Kündigung, wenn der Arbeitnehmer nach der wirksamen Weisung sich weigert, unter den geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten. Eine Umdeutung einer Änderungskündigung in die Direktionsrechtsausübung verneint LAG Köln, BeckRS 2007, 48918. Das BAG-Urteil, NZA 2005, 51 bespricht Benecke , NZA 2005, 1092.

^[4] Sobald der Arbeitnehmer die Änderungskündigung unter Vorbehalt annimmt, sieht das BAG lediglich die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als streitbefangen an und meint, unverhältnismäßig könne dementsprechend allenfalls das Element der Kündigung sein, nicht dagegen das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot (BAG, Urteil vom 26.01.1995 – 2 AZR 371/94, NZA 1995, 626, 627; BAG, Urteil vom 09.07.1997 – 4 AZR 635/95 -, NZA 1998, 494, 496; BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 8 AZR 22/03 –, NZA 2005, 656. Das LAG Köln, Urteil vom 01.08.2007 - 3 Sa 906/06, BeckRS 2007 48918 stellte fest: 1. Eine Änderungskündigung, deren Ziel in gleicher Weise gestützt auf das arbeitgeberseitige Direktionsrecht erreicht werden kann, ist unverhältnismäßig. 2. Das gilt unabhängig davon, ob der gekündigte Arbeitnehmer die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hat. Eine solche unwirksame Änderungskündigung kann regelmäßig nicht in eine Direktionsrechtsausübung umgedeutet werden. Eine Umdeutung der unwirksamen Änderungskündigung in eine Direktionsrechtsausübung kommt nicht in Betracht. Anderenfalls würde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der die Unwirksamkeit unverhältnismäßiger kündigungsrechtlicher Maßnahmen des Arbeitgebers zum Gegenstand hat, wirkungslos. Der Arbeitgeber könnte immer zum insgesamt einschneidendsten Mittel greifen, ohne Gefahr zu laufen, eine einseitige Maßnahme auf diese Weise nicht durchsetzen zu können, da er im Wege der Umdeutung immer auf das mildeste Mittel zurückgeführt würde. Das Verhältnis von Änderungskündigung zu Direktionsrecht ist vor diesem Hintergrund gerade nicht mit dem von außerordentlicher zur ordentlichen Kündigung vergleichbar. Während es hier um das Verhältnis zweier Kündigungen zueinander geht, die beide die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bewirken, unterscheiden sich Änderungskündigung und Direktionsrechtsausübung – wie oben bereits dargestellt in ganz erheblicher Weise dadurch, dass es einmal um den Bestand und im anderen Fall lediglich um eine inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses geht.

^[5] Von einer Ablehnung des Änderungsangebots ist auch dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer die Annahme unter Vorbehalt erst nach Ablauf der Frist des § 2 S. 2 KSchG gegenüber dem Arbeitgeber erklärt. Es ist unerheblich, ob der Arbeitnehmer möglicherweise am Ende der dreiwöchigen Klageerhebungsfrist die Änderungsschutzklage (§ 4 S. 2 KSchG) rechtzeitig anhängig gemacht hat (§ 167 ZPO), wenn diese erst nach Ablauf von 3 Wochen dem Arbeitgeber zugestellt wird. Die Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer ist als solche kein eigenständiger Grund für eine Beendigungskündigung, deren Rechtfertigung sich aus § 1 KSchG oder § 626 BGB ergeben muss. Das in Verbindung mit einer Änderungskündigung erklärte Angebot kann die Obliegenheit zur Annahme einer zumutbaren Arbeit auslösen. Daher kann der Arbeitnehmer die Annahme einer zumutbaren Arbeit allein dadurch böswillig unterlassen (§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG), BAG NZA 2007, 561, Die von einem Arbeitgeber im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis über sein Weisungsrecht hinaus zugewiesene Arbeit ist nicht ohne Weiteres als unzumutbar anzusehen. Nach § 615 S. 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn eine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet , Lunk, ArbRB 2007, 170 dass er ein im Zusammenhang mit einer Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbehalt annimmt, BAG, NZA 2004, 1155 - Das BAG hat mehrfach entschieden, dass bei einer betriebsbedingten Kündigung die Weiterarbeit zu den bisherigen Arbeitsbedingungen grundsätzlich zumutbar sei. Ein böswilliges Unterlassen der Annahme einer zumutbaren Arbeit gem. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt. Wird dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unter Überschreitung des Direktionsrechts eine andere Arbeit zugewiesen, soll die Ablehnung dieser Arbeit keine böswillige Unterlassung begründen, BAG, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 4 = EzA BGB § 615 Nr. 39. Dem Arbeitnehmer sind nur solche Änderungen zumutbar, die sich im Rahmen des Arbeitsvertrags bzw. des Direktionsrechts bewegen. BAG, DB 2008, 67; Bader, BB 2008, 282

^[6] Ziel der Änderungsschutzklage ist die Feststellung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Der ArbG trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erforderlichkeit der Kündigung und die Angemessenheit des Änderungsangebots. Der ArbN muss die Tatsachen vortragen und beweisen, aus denen sich ableiten lässt, dass die soziale Auswahl fehlerhaft war, vgl. Pfeiffer, § 2 RN 59.

^[7] Vorrang der Änderungskündigung - Fiktive Prüfung der Annahme eines Änderungsangebots - BAG, Urteil vom 3. 4. 2008 - 2 AZR 500/06. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Ein „an sich anerkennenswerter Anlass“ setzt voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist. Dies kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbliebenen Arbeitsplätze erfasst werden kann. Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist.

1. Soll bei einer Änderungskündigung durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Ob der Arbeitnehmer die vorgeschlagenen Änderungen billigerweise hinnehmen muss, richtet sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, d.h.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist. Auch dann, wenn durch das Änderungsangebot nicht nur die Vergütung, sondern zusätzlich die Tätigkeit des Arbeitnehmers geändert werden soll, ist das Änderungsangebot insgesamt, also einschließlich der vorgeschlagenen Vergütung, am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine Rechtfertigung der vorgeschlagenen Vergütung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung für die neue Tätigkeit aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich einem wie auch immer gearteten Vergütungssystem zu unterwerfen. Er kann deshalb dem Arbeitnehmer eine von ihm selbst und unabhängig von Vergütungssystemen festgesetzte Gegenleistung (Entgelt) anbieten.
2. Ergibt sich die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsordnung, sondern hat der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, so ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen Änderungsschutz hinreichend berücksichtigt.
3. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Er hat vielmehr lediglich den Arbeitnehmer, dem gegenüber er eine Änderungskündigung ausspricht, unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen.

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Nach einer insbesondere im Schrifttum vertretenen Auffassung kommt es darauf an, ob für die Vertragsanpassung ein sachlicher Grund besteht. Bei Entgeltabsenkungen soll ausreichen, wenn der Arbeitgeber eine angemessene Rentabilität erstrebt (vgl. etwa Löwisch , NZA 1988, 633; Lieb, ArbeitsR, 8. Aufl., RN 403ff.) oder das Unternehmen mit Verlust arbeitet (Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., RN 1273). Der Maßstab muss aus einer Abwägung zwischen der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 GG) einerseits und der Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers (Art. 12, 14 GG) gewonnen werden. Ein betriebliches Erfordernis für eine Entgeltreduzierung liege vor, wenn Motiv und Ziel der unternehmerischen Bemühungen die Erreichung eines Mindestgewinns oder einer Mindestrentabilität oder die Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit ist (Rücker, Die betriebsbedingte Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung, S. 152ff., 169, 170). Vorgeschlagen wurde auch, Entgeltabsenkungen als sozial gerechtfertigt anzusehen, wenn sie den Zumutbarkeitskriterien des SGB III entsprechen, Berkowsky , Die Änderungskündigung, RN 38ff. Das BAG hat sich am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientiert, vgl. Fischermeier , NZA 2000, 737. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen, vgl. BAGE 107, 56 = BeckRS 2004, 40260; KR- Rost, 7. Aufl., § 2 KSchG, RN 106d; HaKo/, KSchG, 2. Aufl., § 2 RN 39; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 2 RN 65. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, d.h.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (vgl. Spirolke/Regh, Die Änderungskündigung, 2004, § 5 B).

(1) Einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat das BAG bejaht, wenn der Arbeitgeber ein Vertragsangebot unterbreitet, das einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beinhalten würde, BAGE 107, 56 = AP KSchG 1969 § 2 Nr. 73 = BeckRS 2004, 40260.

(2) Für die Änderung vertraglicher Nebenabreden hat das BAG ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen bejaht, wenn die Nebenabrede an Umstände anknüpft, die erkennbar nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses gleich bleiben müssen. Möchte sich der Arbeitgeber wegen veränderter Umstände von einer solchen Nebenabrede lösen, so kann dies eine Änderungskündigung erforderlich machen, wenn die Parteien nicht von vornherein in der Nebenabrede einen Widerrufsvorbehalt vereinbart haben (BAGE 105, 371 = NZA 2003, 1029). Die Unrentabilität des Betriebs kann einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen und ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen sein, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebs oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken sind, (BAGE 79, 159 = NZA 1995, 626). Die Dringlichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in das Leistungs-/Lohngefüge, wie es die Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung darstellt, ist deshalb nur dann begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen. Regelmäßig setzt deshalb eine solche Situation einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft (BAG, NZA 1999, 255). Vom Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ferner darlegt, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen.

Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat, BAGE 73, 151 = NZA 1993, 1075 = NJW 1993, 3218.

^[8] Die zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Änderungskündigung notwendigen dringenden betrieblichen Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist BAG, Urteil vom 15.1.2009, NZA 2009, 957 mit Anm. Bauer, in FD-ArbR 2009, 274567; BAG, Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - BAGE 115, 149 . Liegen dringende betriebliche Erfordernisse vor, die einer Beschäftigung eines Arbeitnehmers zu den bisherigen, unveränderten Arbeitsbedingungen entgegenstehen, so ist eine Änderungskündigung gleichwohl nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis des betreffenden Arbeitnehmers zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat, BAG, Urteil vom 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BAGE 73, 15. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen , BAG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 AZR 617/02 - BAGE 107, 56; 21. September 2006 - 2 AZR 120/06 ; BAG, Urteil vom 29. November 2007 - 2 AZR 388/06 . Dabei dürfen sich alle angebotenen Änderungen nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als sie zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich sind, BAG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 AZR 120/06 ; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05; BAG, Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 . Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar werden, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die notwendig gewordene Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken , BAG, Urteil vom 2. März 2006 - 2 AZR 64/05. Das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot muss ferner konkret gefasst, d. h. eindeutig bestimmt bzw. zumindest bestimmbar sein , BAG, Urteil vom 17. Mai 2001 - 2 AZR 460/00 - EzA BGB § 620 Kündigung Nr. 3; 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - BAGE 112, 58; APS/Künzl, § 2 KSchG, RN 17; Stahlhacke/Preis, 9. Aufl., RN 1258; Pfeiffer, in HK-KSchR, § 2 KSchG, RN 8. Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Arbeitsbedingungen zukünftig gelten sollen. Nur so kann er seine Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Da der Arbeitnehmer von Gesetzes wegen innerhalb einer kurzen Frist auf das Vertragsangebot eines Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden muss, ob er die geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt oder mit oder ohne Vorbehalt annimmt, ist deshalb nach der ständigen Rechtsprechung schon im Interesse der Rechtssicherheit zu fordern, dass mit dem Änderungsangebot zweifelsfrei klargestellt wird, zu welchen neuen Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll , vgl. insbes. Senat 21. September 2006 - 2 AZR 120/06 - BAGE 119, 332; Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers , vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl., § 133 RN 23 . Sie führen im Ergebnis zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung.

^[9] Bei Annahme eines Änderungsangebots ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr Streitgegenstand, Fischermeier, Die betriebsbedingte Änderungskündigung, NZA 2000, S. 737, 739, was zu dem Ergebnis führt, dass eine Änderungskündigungsschutzklage gegen eine Änderungskündigung abzuweisen ist, wenn die Änderung bereits durch andere Gestaltungsmittel eingetreten ist, BAG, Urteil vom 24.08.2004 - 1 AZR 419/03.

^[10] Eine „ Rücknahme“ der Änderungskündigung durch den Arbeitgeber ist gleichzeitig als Angebot zu verstehen, das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fortzusetzen. Für den Arbeitnehmer ist dessen Einverständnis zu unterstellen. Dadurch, dass er die Änderung der Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt akzeptiert hat, hat er gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass er in jedem Fall an der Fortführung des Arbeitsverhältnisses interessiert ist, sei es zu den alten oder (zumindest hilfsweise) zu den neuen Arbeitsbedingungen. Mit Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber kommt stillschweigend eine Einigung der Parteien auf den ursprünglichen Vertragsinhalt zustande, KR/Friedrich KSchG § 4 RN 286. Erfolgt diese Einigung erst nach Klageerhebung, tritt die Erledigung der Hauptsache im Prozess ein, wenn nicht der Arbeitgeber ein förmliches Anerkenntnis (§ 307 ZPO) abgibt. Die bis dahin angefallenen Kosten trägt der ArbG. Für den Fall, dass der Arbeitnehmer nach der Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt stirbt, können seine Erben einen Änderungsschutzprozess mit dem Ziel führen, festzustellen, dass in der Zeit zwischen dem Ende der Kündigungsfrist und dem Tod des Arbeitnehmers ein Arbeitsverhältnis zu den alten Arbeitsbedingungen bestanden hat. Das Rechtsschutzbedürfnis der Erben ist in jedem Fall dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den alten Bedingungen einen höheren Lohn zu beanspruchen gehabt hätte. beim Obsiegen die Erben steht ihnen der Differenzbetrag zu. Hatte der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers vor seinem Tod noch nicht angenommen, können die Erben die Annahmeerklärung nicht nachholen, da eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der Höchstpersönlichkeit nicht möglich ist

^[11] Vgl. § 106 GewO; s. auch: BAG, NZA 1993, 331 = AP LPVG NW, § 72 Nr. 6; BAG, NZA 1996, 440 = AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14; BAG, NZA 1997, 104 = AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; BAGE 104, 16 = BeckRS 2003, 40643.

^[12] BAG, NZA 1993, 1127 = AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 42 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 13.

^[13] BAG, NZA 2005, 656 Os. = NJOZ 2005, 2314 = ZTR 2004, 579; BAG, Urt. v. 09.02.1989 - 6 AZR 16/87; BAG, Urt. v. 21.01.1988 - 2 AZR 533/87; BAGE 38, 348 = NJW 1982, 2687. Benecke, Die „überflüssige Änderungskündigung“ - ein Scheinproblem, NZA 2005, 1092ff - Änderungskündigungen sind als ordentliche oder außerordentliche, sie sind arbeitnehmerseitig oder arbeitgeberseitig möglich. Den Regelfall bildet allerdings die ordentliche arbeitgeberseitige Änderungskündigung als Druckmittel, um eine Änderung des Arbeitsvertrages zu erzwingen. Möglich ist sowohl der Ausspruch einer unbedingten Kündigung mit dem Angebot nach §§ 145ff. BGB, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, als auch die Kündigung unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht annimmt. In den Fällen der überflüssigen Änderungskündigung ist bereits die Ausgangslage anders: Der Änderungswunsch des Arbeitgebers ist nicht auf eine Änderung des Arbeitsvertrages gerichtet, sondern bereits von der vorhandenen vertraglichen Grundlage gedeckt oder könnte vom Arbeitgeber durch eine Gestaltungserklärung ohne Änderung des Vertrags herbeigeführt werden. Das BAG hält daran fest, dass die überflüssige Änderungskündigung unverhältnismäßig sei und damit unwirksam; die gegen sie gerichtete Änderungsschutzklage sei unbegründet, weil ihr Streitgegenstand nur die Änderung der Arbeitsbedingungen sei. Berkowsky, , NZA 1999, 293 sieht in der überflüssigen Änderungskündigung kein Problem der Verhältnismäßigkeit, da die Weisung kein milderes, sondern ein anderes Mittel darstelle. Die Änderungskündigung sei daher nicht unverhältnismäßig, sondern gegenstandslos. Hromadka, NZA 2008, 1338 kommt zum Ergebnis, dass sich Leistungsbestimmungsrecht und Änderungskündigung einander ausschließen. Hält sich der Arbeitgeber im Rahmen des Leistungskonkretisierungsrechts § 106 GewO. Das Leistungsbestimmungsrecht ist eine Vertragsbedingung, die dem Arbeitgeber die Änderung von Arbeitsbedingungen erlaubt. Seine Ausübung dient der Konkretisierung des Vertragsinhalts. Die Leistungsbestimmung lässt die Arbeitsvertragsbedingungen unberührt; geändert werden nur die konkreten Arbeitsbedingungen. Die Änderungskündigung ist unter den Voraussetzungen der §§ 1, 2 KSchG auf eine Änderung der Arbeitsbedingungen gerichtet und damit auf die wesentliche Änderung des Vertragsinhalts. Sie ermöglicht dem Arbeitgeber eine Vertragsänderung zu der vertraglich nicht berechtigt ist. Leistungsbestimmungsrecht und Änderungskündigung sind also wesensverschieden; die Leistungsbestimmung ist im Verhältnis zur Änderungskündigung kein minus („milderes Mittel“), sondern ein aliud, Berkowsky, NZA 1999, 293, 298; ders., NZA-RR 2003, 449, 455); Hunold , Die „überflüssige“ Änderungskündigung, NZA 2008, 860, 861 - im Zusammenhang mit der Änderungskündigung ist noch ein weiterer Vorrang zu beachten, nämlich der Vorrang der Ausübung des Direktionsrechts. Wäre die vom Arbeitgeber angestrebte Änderung, z. B. im Aufgabengebiet des Mitarbeiters statt durch Ausspruch einer Änderungskündigung auch durch das „mildere“ Mittel bloßer Ausübung des Direktionsrechts erzielbar gewesen, soll die Änderungskündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam sein, wenn der Mitarbeiter das Änderungsangebot nicht angenommen hat. Das BAG begründet die Unverhältnismäßigkeit einer „überflüssigen“ Änderungskündigung vor allem mit der bei Ablehnung des Änderungsangebots durch den Mitarbeiter eintretenden Gefährdung des Bestandes des Arbeitsverhältnisses. Dieses wird aber in erster Linie durch das Verhalten des ArbN in Frage gestellt. Der Arbeitgeber will das Arbeitsverhältnis wenn auch zu geänderten Bedingungen fortsetzen. Solange sich der ArbG darauf beschränkt, die nur rahmenmäßig vertraglich geregelten Arbeitsbedingungen durch Weisung im Einzelfall zu konkretisieren ohne die im Arbeitsvertrag geregelten Hauptpflichten in Frage zu stellen, ist die Weisung als Führungsinstrument das richtige „Instrument“.

^[14] Der ArbN muss während des Kündigungsschutzverfahrens zu den unter Vorbehalt angenommenen Arbeitsbedingungen arbeiten bis deren Rechtswidrigkeit festgestellt wurde. Er hat keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen, BAG, GS 1/84 AP BGB § 611 BGB, Nr. 14. Er kann sich insoweit auch nicht auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 i. V. mit Abs. 3 BetrVG berufen.

^[15] BAGE 79, 159 = NZA 1995, 626; s. auch BAG, NZA 1998, 494 = AP BAT 1975 §§ 22 Nr. 233 = EzA KSchG § 2 Nr. 27; s. aber auch BAGE 111, 361 = NZA 2005, 51.

^[16] Die Vorbehaltserklärung muss innerhalb der Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklärt werden. Wegen des untrennbaren inhaltlichen Zusammenhangs zwischen vorbehaltlicher Annahme des Änderungsangebots und der sozialen Rechtfertigung ist für den Beginn der Erklärungsfrist auf den Zugang der schriftlichen Kündigung abzustellen, ebenso Pfeiffer, RN 33. Die Frist wird erst durch den Zugang der Vorbehaltserklärung beim ArbG gewahrt. Dieser kann eine kürzere Erklärungsfrist auf bis zur nicht disponiblen Dreiwochenfrist § 4 S. 1 KSchG durch eine klare und eine klare und eindeutige Erklärung verlangen. In der Erhebung einer Änderungsschutzklage ist stillschweigend auch eine Vorbehaltserklärung enthalten. Die Klage muss aber dem ArbG innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens nach 3 Wochen zugehen. Nimmt der ArbN das Änderungsangebot unter Vorbehalt an, wird das Arbeitsverhältnis mit geändertem Arbeitsvertrag und unter der rückwirkend (§ 8 KSchG) auflösenden Bedingung fortgesetzt. Auflösende Bedingung ist die gerichtlich festgestellte Sozialwidrigkeit der geänderten Arbeitsbedingungen. Bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs verpflichtet, den Arbeitnehmer vorläufig zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen , BAG, Urteil vom 18. Januar 1990 - 2 AZR 183/89 - BAGE 64, 24, 31 ff.; 19. Dezember 1991 - 2 AZR 280/91 - RzK I 10i Nr. 38; KR/Rost 8. Aufl. § 2 KSchG, RN 158a. Der Gesetzgeber geht bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Arbeitsbedingungen gemäß §§ 2, 8 KSchG von einer rechtskräftigen Entscheidung über die soziale Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen aus, BAG, Urteil vom 18. Januar 1990 - 2 AZR 183/89 - BAGE 64, 24, 32. Da bei der Vorbehaltsannahme kein Streit über den Fortbestand, sondern nur über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses besteht, stellt sich das Problem eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht wie beim umstrittenen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Wird der Arbeitnehmer, wenn auch zu anderen Bedingungen, tatsächlich weiter beschäftigt, ist seinem Beschäftigungsinteresse zunächst gedient. Der Arbeitnehmer gibt durch die Vorbehaltsannahme selbst zu erkennen, dass ihm zunächst die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen zumutbar erscheint, BAG, Urteil vom 19. Dezember 1991 - 2 AZR 280/91 . Die Vorbehaltserklärung ist nicht formbedürftig, so dass sie auch mündlich oder konkludent erfolgen kann, Pfeiffer, RN 31. Die Fortsetzung der Tätigkeit zu geänderten Bedingungen während der noch laufenden Frist des § 2 S. 2 KSchG ist nicht als konkludenter Vorbehalt zu verstehen. Die Klage auf Feststellung der Sozialwidrigkeit der geänderten Arbeitsbedingungen (Änderungsschutzklage) enthält aber in ihrem Erklärungswert eine konkludente Vorbehaltserklärung, Oetker, in ErfK, § 2 KSchG, RN 43. Der ArbN kann die Vorbehaltserklärung nicht mehr einseitig zurücknehmen. Diese kann nur mit Zustimmung des ArbG aufgehoben werden. Tritt die auflösende Bedingung ein, wird die Sozialwidrigkeit der Kündigung bestätigt, sind etwaige Entgeltdifferenzen gem. § 159 BGB nachzuzahlen. § 159 BGB Rückbeziehung - sollen nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts die an den Eintritt der Bedingung geknüpften Folgen auf einen früheren Zeitpunkt zurückbezogen werden, so sind im Falle des Eintritts der Bedingung die Beteiligten verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn die Folgen in dem früheren Zeitpunkt eingetreten wären. Das bedingte Rechtsgeschäft entfaltet erst Wirkungen vom Zeitpunkt des Bedingungseintritts an.

^[17] Bei Annahme eines Änderungsangebots im Rahmen der Änderungskündigung unter Vorbehalt kommt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch dann nicht in Betracht, wenn die Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt sind, denn mit der Annahme des geänderten Angebots hat sich der ArbN grundsätzlich zur weiteren Zusammenarbeit bereit erklärt. Dies gilt auch für den ArbG, der das Änderungsangebot mit dem Ziel der weiteren Beschäftigung des ArbN vorgelegt hat. Damit ist die Interessenlage von Änderungs- und Beendigungskündigung nicht vergleichbar, vgl. Pfeiffer, in HK-KSchR, § 2 RN 65.

^[18] Das Direktionsrecht bezieht sich nicht auf die beiderseitigen Hauptleistungspflichten – Vergütung und Arbeitspflicht, die zum Kernbereich des Arbeitsverhältnisses gehören. Sie können nur durch Gesetz oder durch einzel- oder kollektivvertragliche Regelungen geändert werden. Folglich kann der ArbG nicht im Rahmen des Direktionsrechts einseitig das Arbeitsentgelt verändern oder die Lage der Arbeitszeit neu bestimmen. Leistungsbestimmungsrechte, die das Direktionsrecht erweitern, sind unwirksam, wenn einseitig in den kündigungsschutzrechtlich geschützten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingegriffen wird, BAG, Urt. vom 12.12.1984 – 2 AZR 354/83 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 6. Unwirksam ist etwa die vertraglich eingeräumte Befugnis, die zunächst festgelegte Arbeitszeit zeitabhängig durch einseitige Anordnung zu ändern, BAG, Urt. vom 21.04.1993 – 7 AZR 297/92 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 34. Die Zulässigkeit einseitiger Veränderungen würde zu einer unzulässigen Umgehung des § 2 KSchG führen. § 2 KSchG ist nicht dispositiv, Pfeiffer, aaO., RN 21. Das Direktionsrecht kann durch vertraglich vereinbarte Leistungsrechte erweitert werden. Durch Widerrufs- und Änderungsvorbehalten kann der ArbG vereinbarte Leistungen ändern und anpassen. Diese rechtlichen Möglichkeit dürfen aber nicht den Schutzzweck des § 2 KSchG, die soziale Rechtfertigung umgehen, insbesondere die Prüfung, ob der ArbG sich auf solche Ma0nahmen beschränkt hat, die der ArbN billigerweise hinnehmen muss. Auch bei nur rahmenmäßig vereinbarten Arbeitsbedingungen kann eine Konkretisierung (Erwirkung) auf einen bestimmten Ort bzw. eine konkrete Arbeitszeit zu einer berechtigten Vertrauensbildung führen. Insoweit gilt, dass das Vertrauen um so schützenswerter ist, je länger der ArbN eine bestimmte Tätigkeit an einem bestimmten Arbeitsort bzw. zu einer bestimmten Zeit ausgeübt hat. Hinzukommen müssen ferner äußere Umstände, die für den ArbN den Schluss rechtfertigen, er werde künftig nur noch unter den bekannten Arbeitsbedingungen beschäftigt. Eine feste zeitliche „Verwirkungsgrenze“ besteht nicht. Sieben Jahre reicht bei einem Wechsel von fester Arbeitszeit auf Wechselschicht nicht, BAG, Urt. vom 23.06.1992 – 1 AZR 57/92.

^[19] Das Direktionsrecht bezweckt die Konkretisierung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, soweit diese vertraglich nur rahmenmäßig geregelt sind. Der ArbG kann durch Weisungen sein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ausüben. Der Arbeitsvertrag bleibt unberührt. Er wird durch die Ausübung des Direktionsrechts nicht geändert. Soweit der ArbG die Änderung der Arbeitsbedingugen durch Ausübung seines Direktionsrechts erreichen kann, ist eine Änderungskündigung unzulässig, Pfeiffer, RN 14. Das Direktionsrecht dient dazu, die vereinbarten Arbeitspflichten in den Grenzen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und des bestehenden Gestaltungsspielraums nach Art, Zeit und Ort näher zu konkretisieren. Eingeschränkt wird das Weisungsrecht durch die allgemeinen Rechtsvorschriften, z. B. § 134 BGB, so dass Weisungen, die gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen, unwirksam sind. Zu beachten sind die Beteiligungsrechte des Betriebsrates gerade bei Fragen der betrieblichen en Ordnung § 87 Abs. 1 Nr. 1, Lage der Arbeitszeit § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Versetzungen § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG.

^[20] BAG, NZA 1998, 494.

^[21] BAG, Urt. v. 21.02.1991 - 2 AZR 432/90.

^[22] BAG, NZA 1998, 494; krit. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 2 RN 56; KR-Rost, 8. Aufl., § 2 KSchG RN 106b; Busemann/Schäfer , Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 5. Aufl., RN 442; Ascheid/Preis/Schmidt/Künzl, 2. Aufl., § 2 KSchG, RN 119; Preis , in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., RN 1278; Berkowsky, NZA 1999, 293 [296]; vgl. auch BAGE 111, 361 = NZA 2005, 51

^[23] Die Änderungskündigung ist von der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen abzugrenzen. Die Arbeitsvertragsparteien können mit Abschluss des Vertrags bzw. vereinbarungsgemäß auch zu einem späteren Zeitpunkt einzelne Arbeitsbedingungen befristen, BAG, Urt. vom 13.06.1986 – 7 AZR 650/84, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 19. Die Bedingungen sind für den Zeitraum der vereinbarten Befristung einzuhalten, d. h. sie können nicht einseitig geändert werden, vgl. ähnlich , § 2 RN 24. Mit Ablauf der Befristung gelten automatisch die vorher vereinbarten Bedingungen. Die Befristung bedarf eines sachlichen Grundes, da sonst der gesetzliche Änderungsschutz (Bestandssicherung) des KSchG umgangen würde, BAG, Urt. vom 21.04.1993 – 7 AZR 297/92 und vom 23.01.2002 7 AZR 563/00. Bei der Klage zur Überprüfung der Wirksamkeit der Befristung handelt es sich um eine Feststellungsklage.