I. Problematik der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden

1. Begriff und Abgrenzung der wirtschaftlichen Betätigung

In den gemeinderechtlichen Vorschriften der einzelnen Bundesländer über die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen findet sich keine Definition derselben. Es hat sich jedoch eine weitgehend anerkannte Begriffsbestimmung herausgebildet. Unter wirtschaftlicher Betätigung von Gemeinden im juristischen Sinne versteht man die Gestaltung öffentlicher Einrichtungen als wirtschaftliche Unternehmen.

Dabei besagt der Begriff „wirtschaftlich“, dass Wertschöpfung betrieben wird. Darunter versteht man die planmäßige, auf Beteiligung am Markt ausgerichtete Produktion und/oder die Bereitstellung sowie den Vertrieb von Waren und Dienstleistungen. ¹ Daraus folgt, dass wirtschaftliche Unternehmen nur vorliegen, wenn es um Fremdbedarfsdeckung geht und nicht reine Eigenbedarfs-und Hilfsbetriebe in Rede stehen.

Der Begriff des Unternehmens wird dahingehend umschrieben, dass es sich um Einrichtungen der Gemeinde handeln muss, die auch von einem Privatunternehmer mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden können (sogenanntes „Popitz-Kriterium“, nach einer zu § 67 Abs. 1 der Deutschen Gemeindeordnung von Popitz ergangenen Ausführungsanweisung). ² Weiter setzt ein Unternehmen eine mit gewisser organisatorischer Festigkeit, Dauer und Selbständigkeit ausgestattete Betriebseinheit voraus. Nicht zu den wirtschaftlichen Unternehmen gehören ausweislich der Gemeindeordnungen (z.B. § 102 Abs. 3 GemO BW) bestimmte Unternehmen, die gemeinnützige Zwecke verfolgen (sogenannte nicht-wirtschaftliche Unternehmen). ³ Die von dieser gesetzlichen Fiktion betroffenen Unternehmen können auch als Hoheitsbetriebe bezeichnet werden. ⁴ Im Einzelnen zählen hierzu die Unternehmen, zu

¹ Cronauge, Rn. 444 f.

² BVerwGE 39, 329 (333); Hidien 1981, S. 253; Koch, S. 25 f.; Schoch, DÖV 1993, S. 377 (379).

³ Cronauge. Rn. 446 ff.; Gern, Rn. 726, Koch, S. 27, Schoch, DÖV 1993, S. 377 (379).

⁴ Cronauge. Rn. 446; Gern, Rn. 726.

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deren Betrieb die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist, Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, der Kunstpflege, der körperlichen Ertüchtigung, der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege sowie Einrichtungen ähnlicher Art und Hilfsbetriebe, die ausschließlich zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen (vgl. bereits oben).

Aus ökonomischer Sicht leitet sich die Definition der wirtschaftlichen Betätigung aus der Unterscheidung von Leistungs- und Hoheitsverwaltung ab. Wirtschaftliche Betätigung ist danach jene Tätigkeit der Gemeinden, die darin besteht, Güter selbst herzustellen oder deren Herstellung durch Einschaltung Dritter zu organisieren, ohne in ihrem Wesenskern spezifisch staatliche Tätigkeit (Ausübung hoheitlicher Gewalt) zu sein. Zudem sollte sich die Tätigkeit in der Arbeitsweise nach dem ökonomischen Rationalprinzip richten und daher ihrer Art nach einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordern, also nicht typischerweise verwaltungsähnlich organisiert sein. 5

2. Rechtfertigungsbedürftigkeit der wirtschaftlichen Betätigung

Das Grundgesetz ist nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und juristischer Lehre - anders als der EG-Vertrag, der dem gemeinsamen Markt und damit der Marktwirtschaft verpflichtet ist - wirtschaftspolitisch neutral. ⁶ Gleichwohl ist eine wirtschaftliche Betätigung des Staates in jeglicher Formungeachtet zusätzlicher Beschränkungen durch die Bindung an Grundrechte, Kompetenzordnung und privates Wirtschaftsrecht (dazu unten) - aus prinzipiellen Erwägungen rechtfertigungsbedürftig. Staatsgewalt ist im Rechtsstaat stets begrenzt, so dass stets Gründe des Gemeinwohls ein Tätigwerden rechtfertigen müssen und ein Recht zu beliebiger Wirtschaftsbetätigung des Staates nicht anerkannt werden kann. ⁷ Insoweit ist eine Unterscheidung zwischen dem staatlichen und dem gesellschaftlichen Bereich zu treffen. Die staatliche Sphäre stimmt mit dem „verwaltungsmäßigen“, an Verfahrensregeln orientierten Bereich überein, die gesellschaftliche dagegen mit dem „unternehmerischen“, vorwiegend ergebnisorientierten Bereich. Wirtschaftliche Be-

⁵ Koch, S. 30.

⁶ BVerwGE 39, 329 (336); Cronauge, Rn. 769h; Heintzen, S. 123; Hill, BB 1997, S. 425 (428).

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tätigung der öffentlichen Hand stellt einen Ausnahmefall dar, da sie entgegen der genannten Grobklassifikation den originär staatlichen Bereich verlässt und in den gesellschaftlichen Handlungsbereich übergreift. ⁸ Gemeinden treten durch ihre wirtschaftliche Betätigung in Konkurrenz zu privaten Unternehmen und substituieren die Koordination über Märkte durch eine Koordination über hierarchische Anweisung. Das kann nur legitimiert werden, wenn spezielle Rechtfertigungsgründe für die wirtschaftliche Betätigung vorliegen und darauf geachtet wird, dass die wirtschaftliche Betätigung effektiv und verhältnismäßig, insbesondere erforderlich, ist ⁹ . Staatliche Wirtschaftstätigkeit bedarf auch deshalb der Rechtfertigung, weil der objektiv-rechtliche Gehalt der sogenannten Wirtschaftsgrundrechte (Art. 12, 14 und 2 Abs. 1 GG) ungeachtet der anerkannten wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes dazu verpflichtet, eine freie wirtschaftliche Betätigung zu fördern und zu gewährleisten. ¹⁰ Auf mögliche Rechtfertigungsgründe soll später eingegangen werden.

3. Umfang und Struktur der wirtschaftlichen Betätigung

Die Gemeinden erzielen bundesweit durchschnittlich etwa fünf Prozent ihrer Einnahmen aus wirtschaftlicher Tätigkeit, wobei diese Zahl im Beobachtungszeitraum 1974-1986 (neuere Zahlen lagen dem Verfasser leider nicht vor, dürften aber ermittelbar sein) bei leicht steigender Tendenz im Wesentlichen stabil geblieben ist. ¹¹ Einen Spitzenwert nimmt Rheinland-Pfalz mit neun Prozent (im Jahre 1986) ein. Diese Zahlen erscheinen nicht sehr bedeutsam. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Bedeutung der Einnahmen aus wirtschaftlicher Betätigung dadurch nach unten verzerrt wird, dass gemeindliche Wirtschaftsbetätigung im weiteren Sinne auch in den sogenannten nicht-wirtschaftlichen Unternehmen stattfindet, die in der Statistik nicht erfasst werden. ¹² In neuerer Zeit dürfte sich zudem die steigende Tendenz verschärft haben.

⁷ Heintzen S. 123, Hill BB 1997, 425 (430).

⁸ Koch, S. 35.

⁹ Koch, S. 35.

¹⁰ Hill, BB 1997, S. 425 (428).

¹¹ Koch, S. 208.

¹² Koch S. 209.

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Das Spektrum gemeindlicher Wirtschaftstätigkeit ist sehr breit. Neben klassischen Gebieten werden auch immer wieder neue Tätigkeitsfelder erschlossen. Besonders beachtliche wirtschaftliche Aktivität zeigen die größeren Gemeinden (in erster Linie Großstädte), während kleine Gemeinden (bis 5.000 Einwohner) als Träger wirtschaftlicher Unternehmen praktisch ausscheiden. ¹³ Fast alle größeren Gemeinden besitzen eine zentrale Wasserversorgung, und zwar fast ausschließlich in kommunaler Regie (über 90% der Unternehmen mit rund 80% der Wasserabgabe). ¹⁴ Ähnlich ist das Bild in der örtlichen Gasversorgung, während die kommunalen Unternehmen in der Stromversorgung (örtliche Stromverteilung) etwas weniger stark dominieren, aber noch immer mit knapp 2/3 stark überwiegen. Viele der nicht-kommunalen Anbieter sind zudem gemischt-wirtschaftliche Unternehmen. Der städtische Nahverkehr wird ganz überwiegend von kommunalen Unternehmen getragen. Viele Städte betreiben Häfen und Flughäfen oder sind daran beteiligt. Gemeinden und Kreise treten weiter als (Gewähr-)Träger der Sparkassen hervor. Andere wichtige kommunale Unternehmen sind Reklamebetriebe, Lager- und Messehallen, Märkte, Wohnungsbauunternehmen oder Freizeitunternehmen. Teilweise werden aber auch für Gemeinden untypische Tätigkeitsfelder abgedeckt, weshalb schon von „Goldgräbermentalität“ die Rede ist. ¹⁵ Städtische Druckereien bieten die Herstellung von Hochzeitseinladungen und privaten Veranstaltungsprogrammen, kommunale Verkehrsbetriebe unterhalten Reisebüros, übernehmen Ausflugsfahrten, reparieren auch fremde Fahrzeuge, führen sonstige Metallbauarbeiten durch, öffnen ihre Waschanlagen für Außenstehende oder vertreiben Fahrzeuge. ¹⁶ Die Varianten scheinen unerschöpflich. Als besonders lukrativer Markt, den sich die Kommunen nicht entgehen lassen wollen, gilt das Erbringen von Telekommunikations- und Multimedia-Dienstleistungen. 17

Auch die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten einer Wirtschaftstätigkeit der Gemeinde sind mannigfaltig. Das Wahlrecht der Gemeinden hinsichtlich der Rechtsform ist letztlich in der verfassungsrechtlich gesicherten Organisations-

¹³ Püttner,S. 47 f.

¹⁴ Püttner, S. 48.

¹⁵ Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (498).

¹⁶ Cronauge Rn. 769a; Dohmen, DStT 1998, S. 755; Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (498).

¹⁷ Ehlers, DVBl. 1998, S. 497 (498).

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hoheit (Art. 28 Abs. 2 GG) verankert. ¹⁸ Die Gestaltungen reichen vom rechtlich und organisatorisch unselbständigen Regiebetrieb bis zum Fremdbezug von Waren und Dienstleistungen durch rechtsgeschäftliche Teilnahme am Markt. Unter Zugrundelegung dreier Grade von mehr Regel- oder mehr Ergebnis-orientierung und der drei Möglichkeiten Selbstherstellung, Kooperation oder Fremdbezug ergibt sich eine Matrix mit neun möglichen institutionellen Arrangements. ¹⁹ Auf deren Einzelheiten soll nicht näher eingegangen werden, da es hier in erster Linie um die Bewertung der gemeindlichen Wirtschaftstätigkeit schlechthin geht.

¹⁸ Schoch, DÖV 1993, S. 377 (381).

¹⁹ Koch, S. 80.

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Tendenziell geht die Bedeutung des Regiebetriebes zurück. In der Entstehungszeit kommunaler Wirtschaftstätigkeit war der Regiebetrieb die gängige Organisationsform für die wirtschaftliche Betätigung, so etwa in den Bereichen der Gasanstalten, der Pferde-Straßenbahnern, der Ersparniskassen sowie Bäder, Krankenanstalten, Feuerlösch- und Rettungsanstalten. ²⁰ Diese Rechts-form war von dem Gedanken geprägt, wirtschaftliche Betätigung der Ordnungsverwaltung zuzuordnen. Mittlerweile ist ein Wandel im Verständnis gemeindlicher Verwaltungstätigkeit eingetreten hin zur stärkeren Betonung der Leistungsverwaltung. Diesem Verwaltungstypus entspricht der Regiebetrieb nicht. In der Verwaltung wird zunehmend eine Ergebnisorientierung eingeführt, was auch mit der Wahl entsprechender Rechtsformen und institutioneller Arrangements einhergeht.

Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nimmt in manchen Bereichen zu. Die Ursache für den „neuen unternehmerischen Geist“ ²¹ wird zunächst weitgehend übereinstimmend in dem Versuch gesehen, finanzielle Probleme zu kompensieren. Deren Ursache liegen vielfach im allgemeinen wirtschaftlichen Strukturwandel begründet, mit dem Folgeprobleme wie Arbeitslosigkeit und Steuerausfälle einhergehen. Hinzu kommt die Zuweisung neuer Aufgaben ohne

²⁰ Koch S.82.

²¹ Otting DVBl. 1997, 1258.

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entsprechende finanzielle Deckung. ²² Die Gemeinden streben danach, sich neue Einnahmefelder zu erschließen. Die Kommunen können letztlich auf Finanzprobleme nur mit dem Abbau von Leistungen, mit Rationalisierung oder aber durch eine Ausweitung ihrer Tätigkeit auf neue, ertragreiche Geschäftsfelder reagieren. 23

Ferner wurde gerade in letzter Zeit - nunmehr mit den Mitteln des „Neuen Steuerungsmodells“ (NSM, auch „Neue Steuerungsinstrumente“ - NSI, im englischen Sprachgebrauch „New Public Management - NPM“) - die Ver-waltungsmodernisierung forciert. Hintergrund dieser Modernisierung ist zwar auch die Vorstellung von einem „schlanken“ Staat. ²⁴ Gleichzeitig werden aber die Gemeinden auf unternehmerisches Denken getrimmt. Unternehmerisch denken kann letztlich auch bedeuten, sich mittels wirtschaftlicher Betätigung in Wettbewerb zu privaten Unternehmen zu begeben. Der Staat wird dadurch, dass er zur Wirtschaftlichkeit angehalten wird, also nicht nur zurückgedrängt, sondern versucht - mehr oder weniger mit den Mitteln privater Konkurrentenselbst Marktpositionen zu erobern. In vielen Kommunen ändert sich das Leitbild von der bürokratischen Behörde zum modernen Dienstleistungsunternehmen. Durch Vereinbarung von sogenannten Zuschussbudgets, die im Unterschied zu den Ausgabenbudgets lediglich den Zuschuss, also den Unterschied zwischen Einnahmen und Ausgaben ausweisen, wird zur Erzielung eigener Einnahmen des verantwortlichen Bereichs angeregt. „Managementbedingte“ Mehreinnahmen oder Minderausgaben verbleiben der eigenen Einheit. Leistungszulagen und Prämien werden gewährt. All dies setzt die Kreativität der Mitarbeiter frei, die sich nicht nur auf die Verbesserung der bestehenden Strukturen, sondern auch auf die Erschließung neuer Geschäftsfelder richtet. ²⁵ Die Betriebe der Gemeinden können ihre Kapazitäten bei Schwankungen der kommunalen Nachfrage zudem besser auslasten, indem sie ihre Produkte externen Kunden anbieten. 26

²² Vgl. Cronauge, Rn.769c; Ehlers, DVBl. 1998, S. 497; Hill BB 1997, S. 425 f.; Otting, DVBl. 1997,

S. 1258,

²³ Ehlers, DVBl. 1998, S. 497.

²⁴ Vgl. Hill, BB 1997, S. 425 (426).

²⁵ Hill, BB 1997, S. 425 (426).

²⁶ Otting, DVBl. 1997, S. 1258.

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