Kleinert - GmbH ‐Leitfaden 

I n h a l t :

Vorwort

I. Überblick II. Erscheinungsformen der GmbH III. Entstehung der GmbH 1. Allgemeines a. GmbH

b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 2. Inhalt des Gesellschaftsvertrages 3. Firma a. Allgemeines b. GmbH

c. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 4. Sitz der Gesellschaft 5. Gegenstand des Unternehmens 6. Staatliche Genehmigungen weiterhin erforderlich

7. Stammkapital - Stammeinlage a. GmbH

b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) c. Verjährung der Einlageverpflichtung

8. Geschäftsjahr 9. Geschäftsführung und Vertretung a. GmbH

b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

2   

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10. Gesellschafterversammlung

a. Allzuständigkeit der Gesellschafter - Abweichende Regelung b. Kernbereich an Überwachungs- und Kontrollzuständigkeiten c. Prozess gegen einen Geschäftsführer d. Beschlussfassung e. Stimmverbot f. Beschlussanfechtung durch Klage g. Schiedsklauseln

11. Ergebnisverwendung

12. Verdeckte Gewinnausschüttung, Steuerklauseln

13. Wettbewerbsverbote a. Geschäftsführer b. Gesellschafter

c. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

14. Ausschließung eines Gesellschafters

15. Einziehung des Geschäftsanteils

16. Abfindung

IV. Kapitalerhaltung

1. Keine Auszahlung des Stammkapitals

2. Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens - Grundlage des Haftungsprivilegs der GmbH

3. Erstattung verbotener Rückzahlungen

V. Veräußerung des Geschäftsanteils

1. Kauf und Abtretung

2. Abtretungsbeschränkungen

3. Haftung des Erwerbers für rückständige Einlagen

4. Gutgläubiger Erwerb

5. Gesellschafterliste

VI. Vorratsgesellschaften und Mantelkauf

VII. Der Geschäftsführervertrag

1. Allgemeines

3   

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2. Inhalt - Überlegungen zur Gestaltung des GF-Vertrages a. Keine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte b. Kündigungsschutz c. Kündigungsfristen

d. Fristlose Kündigung e. Urlaub f. Arbeitszeitrecht g. Arbeitnehmerabfindung h. Entgeltfortzahlungsgesetz i. Schwerbehindertengesetz j. Mutterschutzgesetz/Bundeserziehungsgesetz/Elterngeldgesetz k. Beschäftigungsanspruch l. Betriebliche Altersversorgung m. Teilzeit-/ und Befristungsgesetz n. § 613 a BGB o. Wettbewerbsverbot im Sinne handelsrechtlicher Vorschriften p. Arbeitnehmerhaftung q. Unwirksamer Geschäftsführervertrag r. Schiedsvereinbarung

3. Vergütung - Vergütungshöhe a. Angemessenheit b. Vergütung in der Krise

c. Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung

4. Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers

VIII. Haftung des Geschäftsführers

1. Haftung gegenüber der Gesellschaft - § 43 GmbHG

2. Haftung gegenüber den Gesellschaftern

3. Haftung gegenüber Dritten

IX. Eigene Bewertung

Literatur

4   

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Vorwort

Die mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 01.11.2008 in Kraft getretene Reform des GmbH-Rechts hat die Attraktivität der GmbH erheblich erhöht. Einige Beispiele:

Ermöglicht wird die Gründung einer GmbH mit sehr geringem Eigenkapital (Ein-Eurogesellschaft) in Form der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt). Ein gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen wird möglich. Der Verwaltungssitz muss nicht mehr notwendigerweise mit dem Satzungssitz übereinstimmen.

Seit der Reform ist es wieder interessant, die GmbH als Rechtsform zu wählen. Allein mehr als 20.000 Unternehmergesellschaften ¹ innerhalb eines Jahres sprechen für sich.

Die Entwicklung machte eine Überarbeitung des Leitfadens erforderlich.

Wir wollen Ihnen ermöglichen, sich mit wenig Zeitaufwand einen Überblick über die wichtigsten Regelungen zu verschaffen. Hinweise auf aktuelle Literatur und wichtige Entscheidungen sollen Gelegenheit zur Vertiefung bieten.

Hans-Jürgen Kleinert 2

Januar 2010

¹  Stammkapital zwischen € 1  und € 24.999 -  Das Forschungsprojekt Unternehmergesellschaft an der  Universität Jena wertet Handelsregisterdaten aus und  veröffentlicht die Daten.  Am  1. November  09, dem ersten “Jahrestag” der “Mini‐GmbH”, wurde vom Institut für Rechtstatsachenforschung zum  Deutschen und Europäischen Unternehmensrecht der Friedrich‐Schiller‐Universität Jena ein  Gesamtbestand von 19 563 Unternehmergesellschaften festgestellt.    http://www.rewi.uni‐jena.de/Forschungsprojekt_Unternehmergesellschaftpage‐15120.html    

²  www.anwaltskanzlei‐kleinert.de  5   

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I. Überblick

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ermöglicht die Beschränkung der Haftung auf einen bestimmten Teil des Vermögens. Die Haftungsbeschränkung ist wirksam

- in Bezug zu Endabnehmern von Waren und Leistungen

- im Bereich der unerlaubten Handlung und der Gefährdungshaftung

- in arbeitsrechtlichen Beziehungen, da das Sozialplanrisiko auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist und

- im Steuerrecht.

Keine Haftungsbeschränkung besteht bei Übernahme der persönlichen Haftung durch Gesellschaft und Geschäftsführer gegenüber Zulieferern und Geldgebern.

Dieser Vorteil der Haftungsbeschränkung wird erkauft durch einen dringenden und unverzichtbaren Schutz des Stammkapitals. Es besteht die zwingende Verpflichtung zur Einbringung und Erhaltung des Stammkapitals. Die Verletzung dieser Verpflichtung kann zur unmittelbaren Haftung der Gesellschafter führen. 3

In Kritik geraten ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus steuerlichen Gründen, da der von der GmbH erwirtschaftete Gewinn einer 3-fach-Besteuerung unterliegt, nämlich der

- Körperschaftssteuer,

- Gewerbesteuer und

- Einkommenssteuer.

Inhaber der Gesellschaft sind die Gesellschafter. Sie bestellen die Geschäftsführer, berufen den Geschäftsführer ab, erteilen ihm Weisungen und bestimmen die Politik der GmbH. Die Geschäftsführer handeln für die GmbH und vertreten sie. Das Weisungsrecht der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern ist Dritten gegenüber nicht beschränkt.

Rechte und Pflichten des Geschäftsführers werden üblicherweise in einem Geschäftsführervertrag bestimmt.

³  vgl. Wälzholz, GmbH‐Handbuch Rz. I. 6 ff. 

6   

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Die GmbH wird im Handelsregister B eingetragen. Konstitutiv, also rechtsbegründend ist die Eintragung hinsichtlich der Gründung der GmbH und der Satzungsänderung. Die sonstigen Eintragungen sind deklaratorisch, geben also nur den tatsächlichen gegebenen Rechtszustand wieder.

II. Erscheinungsformen der GmbH

Typische Erscheinungsformen der GmbH sind:

- die personalistische GmbH, die geprägt ist von persönlichem Einsatz der Gesellschafter, Geschäftsführer und einer direkten Tätigkeit der GmbH,

- die Ein-Personen-GmbH ⁴ ,

- die Komplementär-GmbH mit der GmbH als Komplementärin,

- die Konzern-GmbH, als abhängiges Unternehmen oder als Holding,

- die GmbH im Joint Venture als Gemeinschaftsunternehmen

- die gemeinnützige GmbH 5

- die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ⁶ .

Für die Variante der GmbH in Ausgestaltung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt ) hat der Gesetzgeber Besonderheiten beim Stammkapital und die Möglichkeit eines formalisierten Gründungsverfahrens vorgesehen.

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist eine Sonderform der GmbH, auf die, mit den für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) geltenden Besonderheiten, ⁷ GmbH-Recht zur Anwendung kommt. 8

4 Schon 1996 gab es 91.000 in der Bundesrepublik  Deutschland. 

5 Erforderlich sind besondere steuerliche  Gestaltungen in der Satzung. 

6 vgl. Wälzholz, GmbH‐Handbuch Rz. I. 30 ff. 

⁷  § 5a GmbHG lautet: „(1) Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den  Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 unterschreitet, muss in der Firma   abweichend von § 4 die Bezeichnung "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG  (haftungsbeschränkt)" führen. 

(2) Abweichend von § 7 Abs. 2 darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller  Höhe eingezahlt ist. Sacheinlagen sind ausgeschlossen. 

7   

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Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) eignet sich vor allem

- bei haftungsgefährdeten Unternehmen mit geringem Kapitalbedarf 9

- als Komplementärin. 10

Die Unternehmergesellschaft ist wie die GmbH konto- und grundbuchfähig. ¹¹ Die ersten gemeinnützigen Unternehmergesellschaft wurden im Januar 2009 eingetragen. ¹² Der Wechsel von der Unternehmergesellschaft in die GmbH ist möglich, nicht aber der Wechsel von der GmbH in die Unternehmergesellschaft. 13

III. Entstehung der GmbH

1. Allgemeines

a. GmbH

Der Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Form. Der Gesellschaftsvertrag ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung durch

                                                                                                                                                                                            (3) In der Bilanz des nach den §§242, 264des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses  ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr  geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur verwandt werden    1. für Zwecke des §57c; 

zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem 

  2. 

Vorjahr gedeckt ist;

zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen 

  3. 

Jahresüberschuss gedeckt ist. 

(4) Abweichend von § 49 Abs. 3 muss die Versammlung der Gesellschafter bei drohender  Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden. 

(5) Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital so, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach §  5 Abs. 1 erreicht oder übersteigt, finden die Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr; die Firma nach  Absatz 1 darf beibehalten werden.” 

⁸⁸  Miras, Die neue Unternehmergesellschaft 2008 Rz. 6ff; Lutter in Lutter/Hommelhoff § 5a GmbHG  Rz.4ff. 

⁹  Miras, Die neue Unternehmergesellschaft 2008 Rz.81ff; 

¹⁰  Lutter in Lutter/Hommelhoff § 5a GmbHG Rz.4; Heeg, Die UG(haftungsbeschränkt & Co.KG  als(weiteres) hybrides Rechtsgebilde im deutschen Gesellschaftsrecht, DB 2009, 719ff; Wachter,  Unternehmensnachfolge bei der GmbH und GmbH & Co. KG nach dem MoMiG,  DB 2009, 159ff. 

¹¹  Lutter in Lutter/Hommelhoff § 5a GmbHG Rz.4. 

¹²  Bayer/Hoffmann, Erste gemeinnützige Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt),  GmbHReport 2009, R102 f. 

¹³  Lohr, Der Wechsel von der UG (haftungsbeschränkt) in die GmbH, GmbH‐StB 2009, 346ff. 

8   

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Bevollmächtigte ist nur aufgrund einer notariell errichteten oder beglaubigten Vollmacht zulässig.

Der klassische Gründungsvorgang der GmbH verlangt:

- Notarielle Gründungsurkunde

- Satzungsfeststellung,

- Ernennung des Geschäftsführers,

- Errichtung einer Gesellschafterliste und

- Handelsregisteranmeldung.

b. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Der Gesetzgeber ermöglicht bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) die Gründung mit einem Musterprotokoll.

Das Musterprotokoll enthält

- Gründungsurkunde,

- Satzung,

- Liste der Gesellschafter sowie

- Bestellung des Geschäftsführers.

Die Verwendung des Musterprotokolls bringt etwas geringere Kosten, die durch erhebliche Nachteile erkauft werden:

- Das Musterprotokoll lässt nur einen einzigen Geschäftsführer zu.

- Die Gründung kann erfolgen durch höchstens drei Gesellschafter.

- Der Geschäftsführer muss immer vom Verbot des § 181 BGB befreit sein, also dem Verbot, mit sich selbst Geschäfte abzuschließen.

- Das Muster enthält keine Regelung zur Gesellschafterversammlung, Todesfall, Einziehung, Kündigung oder Wettbewerbsklauseln.

- Möglich ist nur die Übernahme eines einzigen Geschäftsanteils je Gesellschafter.

- Unklar ist, wie die Geschäftsführerbestellung dogmatisch einzuordnen ist, so dass derzeit nicht klar ist, unter welchen Voraussetzungen die Abberufung des Geschäftsführers möglich ist (Abberufung mit satzungsändernder Mehrheit, wenn Satzungsbestandteil; Abberufung nur mit Zustimmung des Geschäftsführer, wenn Satzungsbestandteil mit

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Sonderrecht des Geschäftsführers, Satzungsbeschluss der Gesellschafter wenn lediglich Bestellungsbeschluss der Gesellschafter

- Eine Sacheinlage ist nicht möglich.

Es ist nicht erlaubt, bei Verwendung des Musterprotokolls Änderungen oder Ergänzungen vorzunehmen. Änderungen oder Ergänzungen führen zur Zurückweisung des Eintragungsantrags oder zu Zwischenverfügungen des Handelsregisters.

Nach der Gründung mit Musterprotokoll ist die Bestellung weiterer Geschäftsführer nicht ausgeschlossen. ¹⁴ Dies bedeutet aber zusätzlichen Beurkundungsaufwand.

2. Inhalt des Gesellschaftsvertrages

Der Gesellschaftsvertrag muss enthalten

- die Firma (= Namen) und den Sitz der Gesellschaft

- den Gegenstand des Unternehmens

- den Betrag des Stammkapitals

- die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlagen auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt.

Der Inhalt ist zwingend und stellt den Mindestinhalt jedes Gesellschaftsvertrages dar.

3. Firma

a. Allgemeines

Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Die Firma der GmbH gehört zum notwendigen Inhalt des Gesellschaftsvertrages und wird dann nach § 10 Abs. 1 GmbH-Gesetz in das Handelsregister eingetragen. 15

Zulässig ist 16

¹⁴  Leitzen, Ein Jahr MoMIG in der Rechtsprechung, GmbHR 2009, 1289 ff. 

¹⁵  vgl. Kallmeyer, GmbH‐Handb. Rz. I. 114 ff; Arens/Rinck, Gesellschaftsrecht § 5 Rz. 34f. 

¹⁶  vgl. Kallmeyer, GmbH‐Handb. Rz. I. 124 ff; Arens/Rinck, Gesellschaftsrecht § 5 Rz. 38f.  10   

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- die reine Fantasie-Firma ohne Sach- oder Personenzusatz

- die Namens-Firma

- die Sach-Firma.

Die Fantasie-Firma muss wie jede andere Firma zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen.

Bei der Namens-Firma genügt der Nachname. Sollte die Namens-Firma nicht aus dem Namen nur eines Gesellschafters oder aus dem Namen aller Geschäftsführer gebildet sondern unter Verwendung mehrerer aber nicht aller Gesellschafter-Namen, muss sie einen besonderen Zusatz enthalten, der klarstellt, dass es außer den aufgeführten noch weitere Gesellschafter gibt.

Die Sach-Firma kann dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt sein.

Die Firma muss auf jeden Fall den Grundsätzen der Firmenwahrheit entsprechen, sie darf nicht über Bedeutung, Umsatz und Einzugsbereich der Firma täuschen.

Bei verschiedenen Unternehmensgegenständen darf die Firma lediglich aus einem von diesen gebildet werden.

b. GmbH

Immer erforderlich ist bei der GmbH der Zusatz "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung.

c. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist der Zusatz Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) erforderlich. ¹⁷ Bei alleiniger persönlicher Haftung einer Unternehmergesellschaft ist die Firmierung „GmbH & Co“ unzulässig. 18

Es ist derzeit noch nicht geklärt, welche Rechtsfolgen das Weglassen oder die Änderung des Zusatzes hat. 19

¹⁷  § 5a I GmbHG. 

¹⁸  KG Berlin, Beschluß vom 08.09.2009  1 W 244/09 GmbHR 2009, 1281 f. mit Anmerkung  Omlor/Spies. 

19 Miras, Rz.181ff.  11   

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4. Sitz der Gesellschaft

Zwingend muss der Gesellschaftsvertrag den Sitz der Gesellschaft enthalten. Der Sitz ist nach § 10 GmbH-Gesetz im Handelsregister einzutragen und bekannt zu machen. Mit Sitz gemeint ist die politische Gemeinde, nicht die postalische Anschrift; die Geschäftsadresse ist seit der Reform bei der Anmeldung ins Register ebenfalls anzugeben ²⁰ , sie muss so gefasst sein, dass sie zuverlässig ermöglicht, den Zustellungsort aufzufinden ²¹ . Unter dieser Anschrift kann wirksam zugestellt werden. 22

Der Satzungssitz muss im Inland sein. ²³ Es ist derzeit offen, ob die Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland als Auflösungsbeschluss anzusehen ist. ²⁴ Der Satzungssitz kann im Inland aber frei gewählt werden. ²⁵ Der Verwaltungssitz kann auch im Ausland sein. 26

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verlegung des Verwaltungssitzes einer GmbH nach dem MoMiG liegt noch nicht vor. Das Gesetz selbst spricht auch nach dem MoMiG nur vom Sitz. Dieser muss im Inland sein.

Bisher führte die Sitzverlegung ins Ausland zu Auflösung und Liquidation der Gesellschaft. Eine EU-Gesellschaft darf ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegen. ²⁷ Verlegt eine Gesellschaft aus einem Land außerhalb der EU ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, führt das zur Auflösung. Die Gesellschafter haften persönlich. 28

20 Wedemann, Die Übergangsbestimmungen des MoMIG - was müssen bestehende GmbHs  beachten? GmbHR 2008, 1131 ff. 

21 Leitzen, GmbHR 2009, 1289, 1291. 

22 § 35 II 3 GmbHG. 

23 BayObLG, Urteil vom 11.02.2004 - 3 Z BR 175/03, GmbHR 2004,490. 

24H.M. bejaht dies ‐ vgl. Darstellung bei BayObLG, Urteil vom 11.02.2004 - 3 Z BR 175/03, GmbHR  2004,490, 491; dies ist mit den europäischen Grundfreiheiten vereinbar‐ vgl. Preuß, Die Wahl des  Satzungssitzes im geltenden Gesellschaftsrecht und nach dem MoMiG‐Entwurf, GmbHR 2007, 57, 62;  a.A.  wohl  Otte/Rietschel, Freifahrschein für den grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel nach  „Cartesio“? GmbHR 2009, 983, 985. 

25 Bayer in Lutter/Hommelhoff § 4 a Rz.5;Preuß, Die Wahl des Satzungssitzes im geltenden  Gesellschaftsrecht und nach dem MoMiG‐Entwurf,  GmbHR 2007; 57ff. 

26 Bayer in Lutter/Hommelhoff § 4 a Rz.1ff; Heybrock in Praxiskommentar zum GmbH‐Recht § 4 a Rz.  14ff. 

27 EuGH GmbHR 199, 474 - Centos; EuGH GmbHR 2002, 1137 - Überseering; EuGH GmbHR 2003,  1260 - Inspire Art.  

²⁸  BGH, Urteil vom 27. 10. 2008 ‐ II ZR 158/06, NJW 2009, 289ff= DNotZ 2009, 385 ff. mit Anmerkung  Thölke.  12