Inhaltsverzeichnis

A.  Abkürzungsverzeichnis  V

B.  Einleitung  1

C.  Grundlagen und Bestimmung der Konkurrenz  

zwischen  den Rechtsgebieten  1

I.  Historische Entwicklung von UWG und MarkenG  2

II.  Das Verhältnis des UWG zum MarkenG  4

1.  Vergleich: Schutzbereiche, Anspruchsberechtigte,  

Harmonisierungsgrade  und Rechtsfolgen  4

a)  Schutzbereiche und Anspruchsberechtigte  4

b)  Harmonisierungsgrade  5

c)  Rechtsfolgen  6

2.  § 2 MarkenG  6

3.  Kennzeichenrechtliche Benutzung als Schlüssel zum  

MarkenG   7

a)  Meinungsstand im alten WZG  7

b)  Meinungsstand im MarkenG  8

c)  Stellungnahme  10

4.  Die Vorrangthese des Markenrechts  11

5.  Autonome bzw. konkurrierende Anwendung der  

Gesetze   13

6.  Stellungnahme  14

III.  Zusammenfassung und Konsequenzen für den Verlauf  

dieser  Arbeit  16

D.  Überprüfung anhand spezieller Konkurrenz-  

situationen   17

I.  Der „ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz“  

gem.  § 4 Nr. 9 UWG  18

1.  Grundlagen des § 4 Nr. 9 UWG  18

II

a)  Die grundsätzliche Freiheit der Nachahmung  19

b)  Aktivlegitimation  20

2.  Meinungsstand  21

3.  Stellungnahme  22

a)  § 4 Nr. 9 lit. a UWG  23

b)  § 4 Nr. 9 lit. b UWG  23

4.  Zwischenergebnis  24

II.  Die vergleichende Werbung § 6 UWG  25

1.  Vergleichende Werbung im UWG  25

2.  Vergleichende Werbung als Markenverletzung  26

a)  Meinungsstand  26

b)  Stellungnahme  28

3.  Einordnung der vergleichenden Werbung in UWG  

und  MarkenG  29

a)  § 6 UWG als „lex specialis“  29

b)  Einordnungsmöglichkeiten unter Beibehaltung der  

Vorrangthese   30

c)  Stellungnahme  32

4.  Zwischenergebnis  34

III.  Irreführung gem. § 5 Abs. 2 UWG  34

1.  Abgrenzung zu anderen kennzeichenrelevanten  

Tatbest  änden des UWG  35

a)  § 4 Nr. 9 lit. a UWG  35

b)  § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG  36

c)  § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG  36

d)  Anhang Nr. 13 zu § 3 Abs. 3 UWG  37

2.  Das Verhältnis zum MarkenG  37

a)  § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG  38

b)  Problembewusstsein in der Literatur  39

3.  Die Rechtsprechung  40

a)  OLG Köln  40

III

b)  BGH  40

4.  Zweifel an der Notwendigkeit des § 5 Abs. 2 UWG  41

5.  Stellungnahme  43

a)  Zur Notwendigkeit des § 5 Abs. 2 UWG  43

b)  Lösungsvorschlag  45

6.  Zwischenergebnis  46

IV.  Weitere Konkurrenzen  47

1.  Bösgläubige Markenanmeldung gem. § 4 Nr.  10

UWG   47

2.  Herabsetzung und Verunglimpfung gem. § 4 Nr.  7

UWG   48

3.  Zwischenergebnis  49

V.  Endergebnis  49

E.  Fazit und Ausblick  50

F.  Literaturverzeichnis  53

IV

A. Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Ansicht a. F. alter Fassung Abs. Absatz ABI. Amtsblatt Anh. Anhang Art. Artikel AZ Aktenzeichen

BB Betriebs-Berater BGH Bundesgerichtshof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BT-Drs. Bundestagsdrucksache bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise

d. h. das heißt ders. derselbe dies. dieselbe, dieselben

EG Europäische Gemeinschaft ErwG Erwägungsgrund EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f. folgend, folgende ff. und folgende Fn. Fußnote

gem. gemäß ggf. gegebenenfalls

V

ggü. gegenüber GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

hrsg. herausgegeben

i. F. im Folgenden i. S. d. im Sinne der/des i. S. v. im Sinne von

lt. laut lit. Litera

m. w. N. mit weiteren Nachweisen MarkenG Markengesetz MarkenR Zeitschrift für deutsches,

MarkenRL Markenrichtlinie

n. F. neue[r] Fassung Nr. Nummer

OLG Oberlandesgericht Rn. Randnummer RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RL Richtlinie

S. Seite s. siehe s. u. siehe unten

u. a. unter anderem u. U. unter Umständen

VI

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

vgl. vergleiche

WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WZG Warenzeichengesetz

z. B. zum Beispiel

VII

B. Einleitung

In der vorliegenden Arbeit wird die Konkurrenz von Wettbewerbs- und Markenrecht untersucht. Diese sich „im Fluss befindliche Thematik“ ¹ hat eine lange

Tradition. Wie nachfolgend gezeigt, reicht die historische Entwicklung der beiden Rechtsgebiete und ihre Verknüpfung miteinander schon an die hundert Jahre zurück. Die Eckpfeiler dieses Konkurrenzverhältnisses sind neben der Historie das 1995 eingeführte Markengesetz und das Ende 2008 novellierte Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Dabei sind im Besonderen der europarechtliche Einfluss auf diese Vorschriften und dessen Konsequenzen zu betonen. Nicht weniger Bedeutung gebührt der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu dem Verhältnis der Rechtsgebiete, der dadurch die sog. Vorrangthese des Markenrechts begründete. Im Folgenden wird nach Darstellung wichtiger Grundlagen das generelle Konkurrenzverhältnis der Rechtsgebiete zueinander bestimmt. Davon ausgehend wird das gefundene Ergebnis anhand einer Reihe spezieller Konkurrenzen überprüft. Ziel der Arbeit ist eine präzise Darstellung der Konkurrenz von Wettbewerbs- und Markenrecht sowie die Erarbeitung ihrer praxistauglichen Auflösung.

Der Kern dieser Aufgabenstellung erschließt sich schon aus der lateinischen Herkunft des Wortes Konkurrenz: concurro kann sowohl mit „zusammenlaufen“ als auch mit „zusammenstoßen“ ² übersetzt werden.

C. Grundlagen und Bestimmung der Konkurrenz

zwischen den Rechtsgebieten

Nachfolgend werden die historische Entwicklung der Gesetze sowie einige Grundlagen erörtert, welche für den weiteren Verlauf der Arbeit von maßgeblicher Bedeutung sind.

¹ Glöckner/Henning-Bodewig, ^{WRP 2005, 1311 (1326). 2} Menge, S. 118.

1

Insbesondere wird die Konkurrenz des UWG zum MarkenG unter kritischer Berücksichtigung der Vorrangthese des Markenrechts diskutiert.

I. Historische Entwicklung von UWG und MarkenG Die erste Normierung eines Markenschutzgesetzes geht in Deutschland auf das Jahr 1874 zurück. ³ Das Markengesetz in

seiner heutigen Form löste das Warenzeichengesetz von 1968 ab und trat am 01.01.1995 in Kraft.

Dabei wurde das MarkenG als selbständiges Gesetz konzipiert, welches kennzeichenrelevante Vorschriften aus dem UWG und ⁴ Hinzu kam die angestrebte Normierung WZG vereinen sollte.

des Richterrechts, das im UWG bzgl. kennzeichenrelevanter Sachverhalte Einzug gehalten hatte. Die unsystematische und nur historisch zu erklärende Aufspaltung der Regelungen in UWG und WZG, sollte so beendet werden. ⁵ Dies geschah im Bestreben der Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Europäischen Rates vom 22.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Erste MarkenRL). Schließlich wurde die RL 89/104/EWG am 28.11.2008 durch die „neue Markenrichtlinie“ 2008/95/EG abgelöst. Das heutige Markengesetz basiert somit zu großen Teilen auf der europäischen Markenrichtlinie. 6

Die erste Kodifizierung des UWG geht auf das Jahr 1896 zurück und wurde im Jahr 1909 in weiter entwickelter Form fixiert. Im Jahr 2004 wurde das UWG in Deutschland zum Zwecke der Annäherung an Regeln und Maßstäbe des Gemeinschaftsrechts angepasst. Der große europarechtliche Einfluss, in Form der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EG (UGP-RL), machte die jüngste Veränderung im UWG, namentlich die

^{3 RGBl. 1874, S. 143. 4} BT-Drs. 12/6581, S. 54.

⁵ BT-Drs. 12/6581, S. 55.

⁶ Eisenmann/Jautz, Rn. 227.

2

„UWG-Novelle 2009“, notwendig. ⁷ Wie das Markengesetz steht

auch das deutsche UWG unter großem Einfluss des Europarechts.

Dieses scheinbare Nebeneinander von UWG und WZG, bzw. dem heutigen Markengesetz, müsste treffender als Miteinander bezeichnet werden.

Schon vor dem Zweiten Weltkrieg wurden die Überschneidungen der beiden Gesetze erkannt und probiert aufzulösen. So wurde das UWG zunächst als Recht höherer Ordnung in Bezug auf das WZG bezeichnet. Schließlich wurde ein Gleichrang angenommen. Dieses enge Miteinander zieht sich wie ein roter ⁸ Immer wieder hat sich Faden bis in die heutige Zeit.

Rechtsprechung bei kennzeichenrechtlichen Tatbeständen gerne auf UWG-Normen bezogen. Dies rührt daher, dass das WZG von 1968 zum Schutz vor kennzeichenrelevanten Handlungen durch Dritte nicht ausreichend war. Die Rechtsprechung bediente sich des Wettbewerbsrechts als Grundlage zur Durchsetzung markenrechtlicher Ansprüche. ⁹ Dieser Verbändelung der beiden Gesetze wurde 1995 mit Einführung des MarkenG Rechnung getragen. Dabei wurden kennzeichenrechtliche Sachverhalte aus dem Wettbewerbsrecht ausgegliedert und im MarkenG konzentriert. Bornkamm sprach vom „Asyl finden im MarkenG“. ¹⁰ Diese Herauslösung von markenrechtlichen Sachverhalten aus dem UWG und eigenständige Normierung im MarkenG brachte jedoch nicht die von der Regierung erwünschte Eigenständigkeit mit sich. ¹¹ Vielmehr entstanden Unklarheiten und Probleme bei der Einordnung von kennzeichenrelevanten Sachverhalten. Diese noch immer nicht aufgelösten Überschneidungen führten zu einer Grundsatzentscheidung des BGH im Jahr 1999, welche als Vorrangthese des Markenrechts bekannt wurde. 12

⁷ Köhler, ^{S. XIV. 8} Sack, WRP 2004, 1405 (1406).

⁹ Henn, S. 15, 63, 64.

¹⁰ Bornkamm, GRUR 2005, 97 (97).

¹¹ BT-Drs. 12/6581, S. 54.

¹² BGH GRUR 1999, 161 (162) „MAC Dog“, vgl. S. 11 f..

3

II. Das Verhältnis des UWG zum MarkenG

Zur Erörterung und Beurteilung der Konkurrenz der Gesetze zueinander werden im Folgenden Voraussetzungen dargestellt, auf denen die vorliegende Arbeit aufbaut. Dafür werden zunächst die Rechtsgebiete miteinander verglichen (C.II.1.) und anschließend wird eine Einordnung bzw. eine Bestimmung der Konkurrenz zueinander vorgenommen (C.II.2.-6.).

1. Vergleich: Schutzbereiche, Anspruchsberechtigte,

Harmonisierungsgrade und Rechtsfolgen

a) Schutzbereiche und Anspruchsberechtigte

Ziel des Markengesetzes ist der Schutz von Kennzeichen der Unternehmen und Bezeichnungen ihrer Produkte. Deswegen gewährt es dem Inhaber von Marken und Kennzeichen unter bestimmten Voraussetzungen subjektive Ausschließlichkeitsrechte. ¹³ Dieser individuelle Schutz des Markeninhabers dient der Gewährleistung der wichtigsten Funktionen einer Marke, nämlich der Unterscheidungs-, Herkunfts-, Vertrauens-und Werbefunktion. ¹⁴ Der Markenschutz entsteht durch das Vorliegen eines schutzfähigen Zeichens gem. § 3 MarkenG, welches gem. § 4 MarkenG in das Register beim Patentamt eigetragen wurde, bei Benutzung im geschäftlichen Verkehr Verkehrsgeltung erworben hat oder notorisch bekannt ist. Anspruchsinhaber ist also lediglich der Markeninhaber, Schutzobjekt die Marke selbst.

Im Gegensatz zu diesem individualrechtlich geprägten Schutz sieht das Wettbewerbsrecht gem. § 1 UWG einen umfassenderen Schutzzweck vor. Dieser beinhaltet den Schutz der Mitbewerber (b2b: business-to-business), der VerbraucherInnen (b2c: businessto-consumer), der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren Handlungen sowie der Allgemeinheit vor unverfälschtem Wettbewerb. Insbesondere ist auf das gegenwärtig durch die

¹³ Fezer, MarkenR, § 14 Rn. 8 ff..

¹⁴ Koch, S. 31.

4

UGP-RL geforderte „hohe Verbraucherschutzniveau“

hinzuweisen, was z. B. durch die Novelle 2009 in § 5 Abs. 2 UWG seinen Niederschlag gefunden hat. ¹⁵ Dabei kommt es in kennzeichenrelevanten Fällen nicht darauf an, ob das Kennzeichen eingetragen ist, Verkehrsgeltung erworben hat oder notorisch bekannt ist. Somit ist im Vergleich zum MarkenG ein wettbewerbsrechtlicher Schutz für

kennzeichenrechtliche Fälle zunächst unter geringeren Voraussetzungen möglich. Hierbei ist zu beachten, dass jedoch nicht die Marke an sich, sondern vielmehr das Wettbewerbsverhalten unter Einbezug einer Marke Anknüpfungspunkt ist.

Anspruchsberechtigte sind gem. § 8 Abs. 3 UWG nicht nur der Inhaber der Marke, sondern darüber hinaus u. U. Verbände, Mitbewerber oder Industrie- und Handelskammern.

b) Harmonisierungsgrade Wie bereits oben ¹⁶ gezeigt, basieren beide Gesetze auf europäischen Richtlinien. Hierbei sind jedoch die

unterschiedlichen Harmonisierungsgrade zu beachten.

Durch die UGP-RL wurde eine Vollharmonisierung im UWG angestrebt. Ihre Vorgaben dürfen also weder unter- noch ¹⁷ Diese Vollharmonisierung bezieht sich überschritten werden.

jedoch nur auf den b2c-Bereich. Der lauterkeitsrechtliche Mitbewerberschutz ist demnach nicht vollharmonisiert, sondern lediglich ein Reflex. ¹⁸ Der in Erwägungsgrund 1 zur UGP-RL beschriebene „hohe Verbraucherschutz“ stellt somit das Credo dar. Der Mitbewerber oder Marktteilnehmer soll währenddessen durch RL 2006/114/EG, also die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung, geschützt werden. 19

¹⁵ Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 Rn. 15.

¹⁶ Vgl. S. 2 f..

¹⁷ Sosnitza, WRP 2008, 1014 (1015), BT-Drs. 16/10145, S. 10.

¹⁸ Fezer, WRP 2009, 1163 (1164, 1165).

¹⁹ Lettl, GRUR-RR 2009, 41 (41).

5

Bzgl. des MarkenG wurde bei der RL 2008/95/EG ²⁰ , wie auch zuvor in den Erwägungsgründen 3 und 6 der Erste[n] MarkenRL, eine vollständige Rechtsangleichung für nicht notwendig erachtet. ²¹ Auch der EuGH machte deutlich, dass die Harmonisierungswirkung der Erste[n] MarkenRL begrenzt ist. ²² Es liegt eine Mindestharmonisierung vor. Ein weitergehender nationaler Schutz ist demnach nicht ausgeschlossen.

c) Rechtsfolgen

Zunächst ist hier auf die unterschiedlichen Verjährungsfristen in beiden Rechtsgebieten hinzuweisen. Markenrechtliche Ansprüche unterliegen gem. § 11 UWG einer Verjährungsfrist von sechs Monaten, während Ansprüche aus dem MarkenG gem. § 20 MarkenG der Verjährungsregelung des BGB unterliegen. Zudem sind u. U. unterschiedliche Zuständigkeiten zu beachten. ²³ Aber auch inhaltlich gibt es Unterschiede. Während das UWG Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz und

Gewinnabschöpfung bereithält, kennt das MarkenG darüber hinaus einen Vernichtungs-, Rückruf-, Auskunfts- und Besichtigungsanspruch sowie eine strafrechtliche Verfolgung. Es bietet also ein strengeres Sanktionssystem. Überdies muss darauf hingewiesen werden, dass dem UWG eine vergleichbare Schrankenregelung, wie sie in den §§ 20 ff. MarkenG existiert, fremd ist.

Der Inhaber eines Immaterialgüterrechts hat weiter das Privileg ggü. dem lauterkeitsrechtlichen Anspruchsinhaber, auf die ²⁴ dreifache Schadensberechnung zurückgreifen zu können.

2. § 2 MarkenG

Der genannte Paragraph ist mit „Anwendung anderer Vorschriften“ überschrieben. Er ist Ausgangspunkt der Diskussion um das Verhältnis der beiden Rechtsordnungen

²⁰ Löste RL 89/104/EWG Erste Richtlinie zur Rechtsangleichung der Vorschriften über die Marken (Erste MarkenRL) ab.

²¹ ErwG 4 RL 2008/95/EG.

²² EuGH GRUR 2003, 145 Rn. 30, 31 „Robelco/Rebecco“.

²³ Kur, GRURInt 2008, 1 (11).

²⁴ Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 9 Rn. 1.36 ff. mit Ausnahme für § 4 Nr. 9 UWG (§ 4 Rn. 9.83).

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