Inhaltsverzeichnis

ABK  ÜRZUNGSVERZEICHNIS  VI

1  EINFÜHRUNG  1

2  DEFINITION UND TATBESTANDSMERKMALE DER VGA  2

2.1  Definition  2

2.2  Tatbestandsmerkmale der vGA  3

2.2.1  Tatbestandsmerkmal Vermögensminderung oder  

verhinderte  Vermögensmehrung  3

2.2.2  Tatbestandsmerkmal der Veranlassung durch das  

Gesellschaftsverh  ältnis  4

2.2.2.1  Ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter  4

2.2.2.2  Nahe stehende Person  6

2.2.2.3  Fremdvergleich  7

3  RECHTSFOLGEN DER VERDECKTEN GEWINNAUSSCHÜTTUNG  8

3.1  Rechtsfolgen der vGA auf Ebene der Gesellschaft  8

3.2  Rechtsfolgen der vGA auf Ebene des Gesellschafters  9

4  RÜCKGÄNGIGMACHUNG UND VERMEIDUNG VON  

VERDECKTEN  GEWINNAUSSCHÜTTUNGEN  10

5  HAUPTFÄLLE DER VERDECKTEN GEWINNAUSSCHÜTTUNGEN  12

5.1  Anstellungsvertrag  12

Inhaltsverzeichnis - Seite V

5.2  Kaufvertrag  13

5.3  Darlehensvertrag  15

5.4  Miet- und Pachtverträge  18

6  ZUSAMMENFASSUNG  20

LITERATUR  - UND QUELLENVERZEICHNIS  21

Abkürzungsverzeichnis

a. a. O.

Abs. AktG AO AStG BB BFH BFH/NV BGB BGH BMF BStBl BVerfG bzw. DB d. h. DStR DStZ EStG f. (ff.) FG gem. GesGf GewSt Gf ggf. GmbH GmbHG h. M. i. d. R. i. E. i. H. v. i. V. m. KapGes KSt KStG m. w. N. NWB NWB DokID Rn.

RFH Rspr. Rz. S. s. sog. Tz. u. a. usw. u. U. vGA vgl. z. B. Zs.

1 Einführung

Die verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) gehört zu den umstrittensten und - auch deswegen - unübersichtlichsten Themen des Steuerrechts. Dies gilt sowohl für die Definition der vGA als solche, der sich bereits ¹ zahlreiche Bearbeitungen widmen , als auch und insbesondere für die

Ausgestaltung des Rechtsinstituts in der Rechtspraxis. Schrittmacher der Entwicklung sind seit jeher der I. Senat des BFH, und in jüngerer Zeit der VIII. Senat des BFH, der seine Definition der vGA von derjenigen des I. Senats abweicht, und sich teilweise bewusst von einigen vom I. Senat ² aufgestellten Rechtssätzen abgrenzt . Insbesondere hat der VIII. Senat

deutlich gemacht, dass die vGA nach § 20 Abs. 1 EStG nicht zwingend eine vGA nach § 8 Abs. 3 KStG voraussetzt. Diese Entwicklung ist von ³ der Finanzverwaltung bislang noch nicht aufgegriffen worden. Literatur und Rechtsprechungen zur verdeckten Gewinnausschüttung sind inzwischen fast unüberschaubar geworden. Die Fülle der bestehenden Literatur und Rechtsprechungen vereinfacht die Bewältigung einer vGA-Problematik nicht.

In der Beratungspraxis ist es zum einen entscheidend, bereits im Vorfeld zu erkennen, wo ein vGA-Problem drohen könnte - und gegenzusteuern. Zum anderen muss ein bereits aufgetretenes vGA-Problem in den Gesamtzusammenhang eingeordnet werden, damit die Situation zutreffend eingeschätzt werden kann. Aber schon im Rahmen der Gründungsberatung ist auf mögliche vGA-Sachverhalte zu achten, denn bereits in der Gründungsverfassung einer Körperschaft können die Wurzeln für spätere ⁴ vGA liegen.

Die Rechtsprechung zur vGA ist also in Bewegung und insbesondere das Zusammenspiel der beiden mit dieser Materie befassten Senate des BFH könnte noch die eine oder andere überraschende Entscheidung oder gar ⁵ eine Divergenzvorlage an den Großen Senat zur Folge haben.

¹ Jüngste Bearbeitungen zu diesem Thema: Bauschatz, 2001; Oppenländer, 2004;

Kohlhepp, 2006.

² Vgl. Kohlhepp, S. 19. ³ Kohlhepp, S.19.

⁴ Der „Klassiker“ in diesem Zusammenhang ist die Übernahme der Gründungskos-

ten durch die GmbH ohne eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag entgegen § 26 Abs. 2 AktG; vgl. BFH Urteil 11.02.1997 - I R 42/96, FH/NV 1997, 711.

⁵ Zuletzt angedeutet in DB 2007, S. 1956.

2 Definition und Tatbestandsmerkmale der vGA

2.1 Definition

Die verdeckte Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 KStG wird vom I. Senat des BFH in ständiger Rechtsprechung definiert als:

• Vermögensminderung oder vermehrte Vermögensmehrung

• die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist,

• nicht in einer echten Gewinnausschüttung besteht,

• sich auf den Unterschiedsbetrag im Sinne des § 4 Abs. 1 EStG auswirkt und

• die Eignung hat, beim Gesellschafter zu einem sonstigen Ertrag im ⁶ Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu führen. Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis hat der Bundesfinanzhof für den größten Teil der zu entscheidenden Fälle bejaht, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensanteil zuwendet, den sie einem Gesellschaftsfremden unter ansonsten vergleichbaren Umständen nicht zugewendet hätte. Maßstab für den hiernach anzustellenden Fremdvergleich ist das Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG die ⁷ Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwendet. Diese mehr als komplexe Definition ist in der Literatur vielfach auf Kritik ⁸ Insbesondere kann die Kritik insoweit geltend gemacht wergestoßen.

den, als ihr nicht entnommen werden kann, was der Kern der vGA ist, da sie überflüssige und zu wenig konkrete Tatbestandsmerkmale enthält. Die Definition lässt sich, ohne inhaltlich von der Rechtsprechung des BFH abzuweichen, bedeutend vereinfachen. Einfacher ausgedrückt liegt eine vGA immer dann vor, wenn das zu versteuernde Einkommen der Körperschaft durch einen Vorgang gemindert wird, der seine Veranlassung in

⁶ BFH-Urteil v. 3.5.2006 - I R 124/04, BFH/NV 2006, 1729; BFH-Urteil v.

28.06.2006 - I R 108/05, BFH/NV 2007, 107; BFH-Urteil v. 7.8.2002 - I R. 2/02, BStBl. II 2004, 131 ff.

⁷ BFH-Urteil v. 6.4.2005 - I R 10/04, BFH/NV 2005, 2058, m.w.N. ⁸ Siehe dazu ausführlich Kohlhepp, S. 91 ff. mit einer Wiedergabe des Meinungs-

standes.

einer Leistung an den Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person hat.

Der VIII. Senat definiert die vGA nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG in ständiger Rechtsprechung als

• Vermögensvorteil, den eine Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter

• außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung zuwendet,

• soweit diese Zuwendung ihren Anlass oder zumindest ihre Mitveran- ⁹ lassung im Gesellschaftsverhältnis hat.

Auch bei der Definition des VIII. Senats wie bei der des I. Senats hat die Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis eine prägende Funktion. Allerdings ist im Gegensatz zur Definition des I. Senats auch der Fall der Mitveranlassung im Gesellschaftsverhältnis ausdrücklich aufgeführt. Insgesamt lässt sich feststellen, dass zwar die Rspr. des I. Senats zur vGA relativ gefestigt zu sein scheint und hier nur in Randbereichen überraschende Entscheidungen zu verzeichnen sind. Dagegen machen die Urteile des VIII. Senats und ein Urteil des II. Senats deutlich, dass die Dogmatik der vGA noch nicht senatsübergreifend gesichert ist und dass ¹⁰ hier stellenweise noch erhebliche Korrekturen der Rspr. denkbar sind. Die Definition des VIII. Senats des BFH ist bislang in der Literatur wenig diskutiert worden. Im Ergebnis wird die Definition des VIII. Senats weitge- ¹¹ hend akzeptiert.

2.2 Tatbestandsmerkmale der vGA

2.2.1 Tatbestandsmerkmal Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung

Laut BGH ist die bilanzielle Betrachtung der Körperschaft entscheidend für die Überprüfung, ob eine Vermögensminderung oder verhinderte Ver- ¹² Sollüberprüft werden, ob bei einem Gemögensmehrung vorliegt.

schäftsvorfall eine vGA vorliegt, so vergleicht man die Bilanz der Gesellschaft bei Berücksichtigung dieses Geschäftsvorfalls und die Bilanz der

⁹ Vgl. etwa BFH Urteil v. 13.12.2006 - VIII R 31/05, BFH/NV 2007, 820. ¹⁰ Vgl. hierzu ausführlich DB, S. 1523 ff. ¹¹ Vgl. Kohlhepp, S. 263. ¹² Vgl. Kohlhepp, S. 63.