Inhaltsverzeichnis

Seiten   

I.  Einleitung  1

II.  Entstehung  2

III.  Praktische Gründe für die Entstehung von Absprachen  3

1.  J u s t i z  3

2.  Angeklagter  4

3.  V e r t e i d i g e r  4

IV.  Rechtliche Bedenken  5

1.  Rechtsstaatsprinzipien  5

a.  Unschuldsvermutung  5

b.  Gleichheitsgrundsatz  5

c.  Richtervorbehalt  6

d.  G e s e t z l i c h e r R i c h t e r  7

e.  Anspruch auf rechtliches Gehör  7

f.  Nemo-tenetur Prinzip und § 136 a stopp  8

g.  Grundsatz des fairen Verfahrens  9

2.  Verfahrensprinzipien  9

a.  Legalitätsprinzip  9

b.  I n s t r u k t i o n s m a x i m e 1  0

c.  Öffentlichkeitsgrundsatz  10

d.  Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsprinzip  11

e.  Beschleunigungsgrundsatz  12

f.  Richterliche Befangenheit  12

3.  Zusammenfassung 1  3

V.  Rechtsprechung 1  3

1.  BVerfG 1  3

2.  BGH-Rechtsprechung bis 1997 1  4

a.  Richterliche Befangenheit  15

b.  Faires Verfahren  15

2

c. Verwertbarkeit eines Geständnisses 16

3. BGHSt 43, 195 - Verfahrensordnung 1 7

a. grundsätzliche Zulässigkeit 17

b. Die „Verfahrensordnung“ im Einzelnen 18 aa. Anwesenheitsrechte 18 bb. § 136 a stopp 18

cc. „Gebot der Wahrheitsfindung“ 19 dd. Strafhöhe 19

ee. Schuldangemessene Strafe 20

ff. R e c h t s m i t t e l v e r z i c h t 2 1 gg. Bindungswirkung 21 hh. Öffentlichkeit 21 c. Grundsätzliche Kritik 22 d. F a z i t 2 2

4. Rechtsprechungsentwicklung 1997 - 2005 2 3 a. Sachzusammenhang 23

b. S a n k t i o n s s c h e r e 2 4

c. Streitpunkt: Rechtsmittelverzicht 24

aa. Bisherige Rechtsprechung 24 bb. Anfrageergebnisse 25

5. 2005 - Der Große Senat für Strafsachen 2 5

a. grundsätzliche Zulässigkeit der Absprache 26

b. Richterliche Rechtsfortbildung 26

c. R e c h t s m i t t e l v e r z i c h t 2 7 aa. Mitwirkungsverbot 27

bb. Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts 27 c c . B e l e h r u n g 2 8 d. Appell an den Gesetzgeber 29 e. F a z i t 2 9

a. Argumente für eine gesetzliche Normierung 3 0

3

aa. Gesetzgebungspflicht 30

bb. Geschäftsbelastung und Ökonomie 31

cc. Gleichbehandlungsgrundsatz 31

dd. Verfahrensbeschleunigung 31 ee. Strafrecht im Wandel 32

ff. Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege 32

gg. Glaubwürdigkeit und Ansehen der Justiz 33

hh. Unmöglichkeit eines Verbots 33

ii. Rechtssicherheit und -klarheit 33 jj. Weitere Aspekte 34

b. Argumente gegen eine gesetzliche Regelung 3 4

aa. Negativ gesetzlicher Eingriff 34 bb. Umgehung 34 cc. Verfahrensgrundsätze 35

dd. Zweiteilung des Strafprozesses 35

ee. Traditionelles Verständnis von Strafe 35 c. Schlussfolgerungen 3 5

a. Entwurf der Bundesrechtsanwaltskammer 3 6 aa. Das Konsensprinzip 36 bb. § 243 a StPO-BRAK 37 cc. Der Anwendungsbereich 38 dd. Die Rollenverteilung 38 ee. § 46 b StPO-BRAK 39 ff. Formerfordernisse 40 gg. Bindungswirkung 41 hh. R e c h t s m i t t e l 4 1 ii. Zusammenfassung 42

b. Generalstaatsanwälte - Eckpunktepapier 4 3 aa. „Dealverhinderungsmacht“ 43 bb. Abspracheinhalt 43 cc. Bindungswirkung 44 dd. R e c h t s m i t t e l 4 4

ee. Nebenkläger 44 ff. Zusammenfassung 45

c. Referentenentwurf des Bundesministerium der Justiz 4 5 aa. §257 c StPO-BMJ 46 (I) Zustimmungspflicht 46

(II) Ober- und Untergrenze der Strafe 46 (III) Mögliche Leistungen 47 (IV) Dealverhinderungsmacht 47 bb. § 257 b StPO-BMJ 47 cc. Formerfordernisse 48 dd. Bindungswirkung 48 ee. R e c h t s m i t t e l 4 9

ff. Jugendstrafrecht und Ordnungswidrigkeiten 50 gg. Zusammenfassung 50

d. Vorschlag des Deutschen Anwaltvereins 5 1

aa. §§ 202, 257, 302 StPO-DAV 51

bb. Schuldinterlokut - § 257 III StPO-DAV 52

cc. Abschaffung der Urteilsabsprache 52

dd. Rechtsgespräch - § 257 IV StPO-DAV 53 ee. Zusammenfassung 53

e. Niedersachsen - Bundesrat 2006 5 4

aa. Gesetzesantrag des Landes Niedersachsen 54 (I) § 243 a StPO-N 54 (II) Vorerörterung 55 (III) Anwendungsbereich 55

(IV) Protokollierungs- und Mitteilungspflichten 56 (V) Bindungswirkung 56

(VI) R e c h t s m i t t e l 5 6 (VII) Rollenverteilung 57 (VIII) F a z i t 5 7

bb. Gesetzesentwurf des Bundesrates 58 (I) Positive Veränderungen 58

(II) Veränderungen zum Schlechten 59 (III) F a z i t 5 9

f. Der aktuelle Gesetzesentwurf 5 9 aa. § 257 c StPO-BReg 59 (I) A b l a u f 6 0 (II) Inhalt 60

bb. Stärkung kommunikativer Elemente 61

cc. F o r m v o r s c h r i f t e n 6 2 dd. B i n d u n g 6 2 ee. R e c h t s m i t t e l 6 2 ff. Zusammenfassung 63 g. Fazit 6 3

VII. Fazit 6 4

I. Einleitung

„Von Befürwortern als neue Verfahrenskultur verstanden, von Gegnern als Verfahrens-Unkultur verteufelt“ ¹ - die Absprache.

Von Böswilligen hingegen als Mauschelei, von Rechtssoziologen als Handel mit Gerechtigkeit, von den meisten anderen als Deal bezeichnet ² . Im Ergebnis Begriffe, die alle ein und dasselbe Phänomen der täglichen Praxis ³ beschreiben - die vorbesprochene Verfahrensgestaltung oder -beendigung ⁴ . In der Regel sagt das Gericht dem Angeklagten für die Abgabe eines Geständnisses eine Strafmilderung bzw. ein Strafmaß zu ⁵ . Dabei erlangt die Absprachepraxis vor allem bei umfangreichen und komplizierten Wirtschafts-, aber auch bei Steuer- und Betäubungsmittelverfahren Bedeutung ⁶ . Als abspracheungeeignet werden hingegen meist die „schwersten Delikte gegen Leib und Leben“ angesehen ⁷ .

Obwohl sich die Absprache im Strafprozess etabliert hat ⁸ , handelt es sich dabei um eine höchst umstrittene Praxis, dessen Diskussion sich vor allem um die Verfassungs- und Pro-zessgrundsätze rankt ⁹ . Eines der Hauptprobleme wird dabei in der typischerweise außerhalb der Hauptverhandlung stattfindenden Absprache ¹⁰ gesehen. Aber auch die Frage nach der Vereinbarkeit der Absprachepraxis mit der Strafprozessordnung an sich wird debattiert. So wird zum Beispiel vertreten, dass die Strafprozessordnung zwar einerseits keine Vorschrift enthalte, die konkret als Rechtsgrund für die Absprachepraxis dienen könnte, andererseits sei aber auch keine Vorschrift ersichtlich, die eine kooperative Verfahrensbewältigung grundsätzlich verbiete ¹¹ .

So wird auch immer wieder auf das enorme Missbrauchspotential der heutigen - gesetzlich nicht geregelten - Absprachepraxis hingewiesen ¹² . Schünemann spricht zum Beispiel einen

¹ Dahs, NJW 1994, S. 909.

² Hassemer, in der Süddeutschen Zeitung vom 24.01.2009, http://www.sueddeutsche.de/politik/259/455932/text/, (16.04.2009)

³ BGH, 5 StR 579/03, III 2; vgl. auch: Beulke/Swoboda, JZ 2005, S. 69; Weigend, NStZ 1999, S. 57; Braun, Die Absprache im deutschen Strafverfahren, 1998, S. 181; Schöch, Urteilsabsprachen in der Strafrechtspraxis, 2007, S. 187.

⁴ Beulke, Strafprozessrecht, 10. Auflage 2008, Rn. 394.

⁵ Beulke, Strafprozessrecht, 10. Auflage 2008, Rn. 394; vgl. auch: Wen, Urteilsabsprachen im deutschen und taiwanesischen Strafprozessrecht, 2007, S. 180, der im „Tausche Geständnis gegen milde Strafe“ den Prototypen der Absprachepraxis sieht.

⁶ Braun, S.76; Wen, S. 159; Landau/Eschelbach, NJW 1999, S. 321, die auch Umweltdelikte dazuzählen. ⁷ Wolfslast, NStZ 1990, S. 413 f., als Grenze schlägt sie § 74 II GVG vor. ⁸ Beulke/Swoboda, JZ 2005, S. 69; Weigend, NStZ 1999, S. 57; Braun, S. 181; Schöch, S. 187. ⁹ Ablehnend z.B.: Hamm, NJW 2006, S. 2087, 2089; kritisch auch: Hassemer, in der Süddeutschen Zeitung vom 24.01.2009.

¹⁰ Altenhain/Hagemeier/Haimerl, NStZ 2007, S. 74, führten zwischen Mai und Oktober 2005 eine Befragung bei 142 Juristen durch, im Rahmen dessen 87,4 % angaben, dass eine Absprache außerhalb der Hauptverhandlung stattfinde. ¹¹ Dahs, NStZ 1988, S. 154.

¹² Schmidt-Hieber, NJW 1990, S. 1885, der von einem „blühenden Missbrauch der Absprache“ spricht; zur Missbrauchsproblematik allgemein: Fahl, Rechtsmißbrauch im Strafprozeß, 2004, S. 235 ff.

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Strafkammervorsitzenden an, der vor Beginn der ersten Besprechung dem Verteidiger mitteile, dass es Kurz-, Mittel- und Langstreckentarife gebe, die die Abhängigkeit der Strafhöhe vom Arbeitsaufwand umschreiben ¹³ .

Im Folgenden soll zunächst kurz auf die Entstehung und ihre Gründe eingegangen werden. Sodann erfolgt eine kritische Beleuchtung der Vereinbarkeit mit den Verfassungs- und Pro-zessgrundsätzen, eine Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung, vor allem der zentralen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes aus den Jahren 1997 und 2005, aber vor allem auch eine Erörterung der Möglichkeit der Legitimierung durch eine gesetzliche Regelung, im Rahmen dessen einige der dazu vorgestellten Entwürfe besprochen werden.

II. Entstehung

Absprachen über den technischen Verfahrensverlauf fanden schon immer im deutschen Strafprozess statt ¹⁴ . Neu war in den Fünfziger Jahren des 20. Jahrhunderts aber die Absprache über das Urteil an sich ¹⁵ . Diese Art der Urteilsabsprache entwickelte sich jedoch vor allem seit Mitte der siebziger Jahre ¹⁶ . Bis Ende der Siebziger Jahre fanden informelle Verständigen jedoch nur vereinzelt und unter strengster Geheimhaltung statt ¹⁷ . Weder in der Hauptverhandlung noch im Urteil ließen dabei Anhaltspunkte auf eine erfolgte Absprache schließen ¹⁸ . Mit der Einführung des § 153 a StPO am 01.01.1975 ¹⁹ wurde erstmals die Möglichkeit geschaffen, ein Verfahren gegen Auflagen einzustellen ²⁰ . Bereits in den Achtziger Jahren konnte ein „Trend“ hin zu Absprachen festgestellt werden ²¹ , einige Jahre später war diese Praxis bereits allgemein verbreitet ²² , schon 1988 soll in 30-40 % aller Verfahren zumindest der Versuch einer Absprache unternommen worden sein ²³ . Auf dem Deutschen Juristentag 1990 beschäftigte man sich erstmals intensiv mit der Absprachepraxis und einigte sich darauf, dass Absprachen im Strafverfahren nicht grundsätzlich unzulässig seien ²⁴ . Bereits Ende 1990 wurde jedes vierte

¹³ Schünemann, Wetterzeichen vom Untergang der deutschen Rechtskultur, 2005, S. 19 f. ¹⁴ 58. DJT - Beschlüsse, NJW 1990, S. 2992. ¹⁵ Schöch, S. 5.

¹⁶ 58. DJT - Beschlüsse, NJW 1990, S. 2992; vgl. auch: BMJ-Entwurf, S. 9.

¹⁷ Schöch, S. 5, erste Darstellungen bei: Detlef Deal, StV 1982, 545 ff.; Schmidt-Hieber, NJW 1982, S. 1017 ff; vgl. auch: ders. NJW 1990, S. 1884. ¹⁸ Schünemann, S. 10.

¹⁹ Durch das EGStGB vom 02.03.1974, BGBl. I, S. 469. ²⁰ Schöch, S. 5.

²¹ Schöch, S. 5; Müller, NJW 1981, S. 1803; Dahs, NStZ 1988, S. 153; ders. NJW 1982, S. 1017, der die Absprache schon damals für grundsätzlich zulässig hielt, ihren Inhalt aber durch Prozessrecht und materielles Recht beschränkt sah, S. 1019, 1021. ²² Schünemann, S. 10.

²³ Dahs, NStZ 1988, S. 153; vgl. auch: Müller, der eine zuverlässige Aussage über die Häufigkeit von Absprachen nicht für möglich hält, NJW 1981, S. 1803. ²⁴ 58. DJT-Beschlüsse, NJW 1990, S. 2994.

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Verfahren durch eine Absprache erledigt ²⁵ . Mittlerweile gehört der „Deal“ als fester Bestandteil zum deutschen Strafverfahren ²⁶ , und gilt - zumindest für Praktiker - längst als unumgänglich ²⁷ .

III. Praktische Gründe für die Entstehung von Absprachen

Für die Entstehung der Absprachen im Strafprozess gibt es zahlreiche Gründe. Gäbe es jedoch nicht auf Seiten aller Beteiligten Vorteile, so würden Absprachen wohl nicht zustande kommen ²⁸ . 1. Justiz

Auf Seiten der Strafverfolgungsorgane überwiegen justizökonomische Faktoren ²⁹ . Meist an erster Stelle genannt ist die Arbeitsüberlastung der Gerichte ³⁰ . Gerade in Großverfahren, insbesondere des Bereiches der Wirtschaftkriminalität, müssen komplexe Sachverhalte aufgeklärt werden ³¹ . Häufig bestehen zum einen eine unklare Beweis- und Rechtslage ³² und zum anderen Beweisschwierigkeiten, die gerade bei Fällen mit Auslandsbezug besonderes Schwergewicht erlangen ³³ . In derartigen Verfahren dient die Absprache der Verhinderung der drohenden langwierigen, aufwendigen und vor allem kostspieligen Ermittlungen und Beweisaufnahmen ³⁴ . Unter diesem Aspekt der Verfahrensbeschleunigung wird auch immer wieder das Argument „schnelles Recht ist gutes Recht“ ³⁵ genannt, denn eine Überlänge des Verfahrens bringe zahlreiche Nachteile mit sich ³⁶ . Nicht zuletzt könne der Richter mit der Absprache das Revisionsrisiko ³⁷ und die Aufhebungsquote senken und sich somit auch den Entscheidungsdruck nehmen ³⁸ . Im Rahmen einer Absprache kann auf Grund des § 154 StPO der Verfahrensumfang reduziert, durch ein Geständnis die Beweisaufnahme abgekürzt und durch Rechtsmittelverzicht der Begründungsaufwand geschmälert werden, § 267 IV StPO ³⁹ .

²⁵ Schöch, S. 10.

²⁶ Beulke/Swoboda, JZ 2005, S. 69; Braun, S. 181; Schöch, S. 187; Weigend, NStZ 1999, S. 57; vgl. auch: Tolks-dorf, in Spiegel-online vom 30.01.2009, http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,604456,00.html, (16.04.2009) der davon ausgeht, dass in etwa 2/3 aller Strafprozesse die Urteile abgesprochen werden. ²⁷ Beulke/Satzger, JuS 1997, S. 1072.

²⁸ Wen, Urteilsabsprachen im deutschen und taiwanesischen Strafprozess, 2007, S. 61. ²⁹ Küpper, HFR 2007, S. 139.

³⁰ Schöch, S. 5 f.; Braun, Die Absprache im deutschen Strafverfahren, 1998, S. 28; Schmidt-Hieber, NJW 1990, S. 1886; Dahs, NStZ 1988, S. 159.

³¹ Schöch, Urteilsabsprachen in der Strafrechtspraxis, 2007, S. 6; Landau, Eschelbach, NJW 1999, S. 321. ³² Küpper, HFR 2007, S. 139; Kremer, Absprachen zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten im Strafprozeß“, 1994, S. 22; Braun, S. 31.

³³ Braun, Die Absprache im deutschen Strafverfahren, 1998, S. 31. ³⁴ Terhorst, DRiZ 1988, S. 296 f.; vgl. auch: Schmidt-Hieber, NJW 1990, S. 1885 f. ³⁵ Widmaier, StV 1986, S. 358; Cramer, FS für Rebmann 1989, 148. ³⁶ Schroth, NJW 1990, S. 30.

³⁷ Siolek, Verständigung in der Hauptverhandlung“, 1993, S. 64 f.; Braun, S. 32. ³⁸ Siolek, S. 63 Wen, S. 60. ³⁹ Küpper, HFR 2007, S. 139.

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Die strengen Anforderungen an die Förmlichkeit des Strafprozesses werden von einigen Richtern, aber auch von anderen Verfahrensbeteiligten, häufig als hinderlich angesehen. Die formfreie Absprache schafft dort Abhilfe ⁴⁰ . Allerdings darf dies nicht darüber hinweg täuschen, dass die Absprachepraxis häufig sowohl mit den Verfahrens- als auch Rechtsstaatsprinzipien in Konflikt gerät ⁴¹ , was an späterer Stelle noch ausführlich zu behandeln sein wird ⁴² .

2. Angeklagter

Auch der Angeklagte profitiert von einer erfolgreichen Absprache. Seine Interessen beziehen sich vor allem auf die Verfahrensabkürzung und die Strafmilderung ⁴³ . Dabei ist eine lange Verfahrensdauer für den Angeklagten in mehrfacher Hinsicht problematisch. Zum einen ist er einer enormen psychischen Belastung ausgesetzt ⁴⁴ , zum anderen darf die „Prangerwirkung“ ⁴⁵ eines öffentlichen Verfahrens nicht unterschätzt werden ⁴⁶ . Aber auch ökonomische Gesichtspunkte können die Absprache für den Angeklagten attraktiv machen ⁴⁷ . Allerdings sollte ihm bewusst sein, dass er mit seinem Geständnis zunächst zu einer Vorleistung verpflichtet ist, die nicht ohne Risiko erbracht werden kann ⁴⁸ . Im Falle des Scheiterns steht das Geständnis erst einmal im Raum, ob und inwieweit es jedoch verwertet werden darf ist umstritten ⁴⁹ . Letztlich werden aber auch für den Angeklagten die Vorteile einer gelungenen Absprache überwiegen ⁵⁰ . 3. Verteidiger

Auf Seiten des Verteidigers steht ebenfalls der Aspekt der Zeitersparnis an erster Stelle ⁵¹ und somit auch die psychische Entlastung ⁵² . Einen Vorteil wird er aber auch bezüglich seines Ho-norars verzeichnen können ⁵³ . Andere sehen den wahren Grund vielmehr in dem mittlerweile „unkalkulierbaren Risiko“ des Strafrechts, unter Anbetracht dessen der „Deal als das geringste

⁴⁰ Schünemann, Gutachten, 58. DJT B, S. 32 ff.

⁴¹ Wen, S. 60. ⁴² Siehe S. 5 ff.

⁴³ Küpper, HFR 2007, S. 139; vgl. auch: Altenhain/Hagemeier/Haimerl, NStZ 2007, S. 72, die im Rahmen ihrer Befragung von 142 Juristen zwischen Mai und Oktober 2005 zu dem Ergebnis kamen, dass der „Strafrabatt“ für ein Geständnis im Rahmen einer Absprache 1/3 bis 1/4 (64,5%), 1/2 (9,7%) der sonst schuldangemessenen Strafe ausmache.

⁴⁴ Schroth, NJW 1990, S. 30; Haas, NJW 1988, S. 1345; Wen, S. 61; Braun, S. 33. ⁴⁵ 58. DJT - Beschlüsse, NJW 1990, S. 2992. ⁴⁶ Landau/Eschelbach, NJW 1999, S. 324.

⁴⁷ Wen, S. 61; Braun, S. 33; vgl. auch: Wolfslast, NStZ 1990, S. 410.

⁴⁸ Küpper, HFR 2007, S. 139; vgl. auch: Rückel, der betont, dass ein Freispruch bereits mit Aufnahme des Verständigungsgespräches ausgeschlossen sei, NStZ 1987, S. 299; Dahs, der vom „point of no return“ spricht, NStZ 1988, S. 156.

⁴⁹ Zur Verwertbarkeit eines Geständnisses siehe unten S. 16 f. ⁵⁰ Küpper, HFR 2007, S. 139. ⁵¹ Braun, S. 32. ⁵² Wen, S. 62. ⁵³ Braun, S. 32.

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Übel“ erscheine ⁵⁴ . Teilweise wird die Ursache aber auch in neuen Verteidigungsstrategien erblickt, die unter Ausschöpfung der gesetzlichen Möglichkeiten die typischen Schwachpunkte der Justiz anvisieren ⁵⁵ .

IV. Rechtliche Bedenken

Obwohl die Absprache längst zur gängigen Praxis geworden ist ⁵⁶ , bestehen erhebliche rechtliche Bedenken. Immer wieder werden Stimmen laut, die die Unvereinbarkeit der Absprachepraxis mit wesentlichen Grundsätzen unseres Rechtssystems beklagen.

1. Rechtsstaatsprinzipien

a. Unschuldsvermutung

Die nicht ausdrücklich im Strafverfahrensrecht normierte Unschuldsvermutung lässt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG herleiten und ist durch Art. 6 II EMRK in das positive Recht eingeführt worden ⁵⁷ . Sie besagt, dass dem Angeklagten seine Schuld in einem gesetzlich geregelten Verfahren nachgewiesen werden muss ⁵⁸ . Kernaussage ist der in dubio pro reo Grundsatz, der davon ausgeht, dass niemand verurteilt werden darf, dessen Schuld nicht zweifelsfrei erwiesen ist ⁵⁹ .

Teilweise wird bereits im Zweck der Absprache - die Verkürzung des Hauptverfahrens - ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung gesehen, da in der Regel nur eine mangelnde Sachaufklärung stattfinde und das Urteil auf ein unter Umständen gar nicht überprüftes Geständnis gestützt würde ⁶⁰ . Dies mag zu weit gehen, denn eine Verkürzung des Hauptverfahrens bedeutet nicht zwangsläufig auch eine voreilige Feststellung der Schuld des Angeklagten, allerdings wird aber auch in der vom Richter initiierten Absprache ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung gesehen, da ein solches Verhalten zeige, dass der Richter gerade nicht von der Unschuld, sondern vielmehr von der Schuld des Angeklagten ausgehe ⁶¹ .

b. Gleichheitsgrundsatz

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 I GG ist einer der grundlegenden Verfassungsprinzipien ⁶² . Ausgerichtet am Gerechtigkeitsgedanken soll Gleiches gleich und Ungleiches seiner

⁵⁴ Hamm, NJW 2006, S. 2084.

⁵⁵ Kremer, S. 22.

⁵⁶ Beulke/Swoboda, JZ 2005, S. 69; Braun, S. 181; Schöch, S. 187; Weigend, NStZ 1999, S. 57. ⁵⁷ BVerfG, NJW 1966, 244.

⁵⁸ Beulke, Strafprozessrecht, 10. Auflage 2008, Rn. 25.

⁵⁹ BverfGE 22, 154 (265); Klesczewski, Strafprozessrecht, 2008, Rn. 54; Braun, S. 59. ⁶⁰ Braun, S. 60; Meyer-Goßner, StPO, Art. 6 Rn. 12 MRK; Wen, S. 170 f.

⁶¹ Schünemann, 58. DJT B, S. 95 f., vgl. auch Beulke, Strafprozessrecht, 10. Auflage 2008, Rn. 395; Hassemer spricht von der „Schuldvermutung“, JuS 1989, S. 892. ⁶² Braun, S. 75.

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Eigenart entsprechend verschieden behandelt werden ⁶³ . Im Hinblick auf die Absprachepraxis darf gegenüber dem herkömmlichen Verfahren keine wesentlich andere Strafzumessung erfolgen, sofern die Sachverhalte wesentlich gleich sind ⁶⁴ .

Eine Ungleichbehandlung finde zum einen in der Hinsicht statt, dass nur bestimmte Deliktstypen „absprachegeeignet“ ⁶⁵ seien, insbesondere Wirtschaft-, Betäubungsmittel- und Steuerverfahren ⁶⁶ . In diesem Zusammenhang wird auf die Gefahr der Klassenjustiz hingewiesen, in der die Absprachen vor allem den „Mächtigen und Reichen“ ⁶⁷ , den Wohlstandskriminellen zugute kämen ⁶⁸ . Zum anderen werde die Unvereinbarkeit der Absprachen mit dem Gleichheitssatz bei mehreren Angeklagten deutlich, da diejenigen, die zu einer Absprache bereit sind, im Rahmen der Strafzumessung besser dastünden ⁶⁹ .

c. Richtervorbehalt

Das Bundesverfassungsgericht hat aus dem Art. 92 GG den Richtervorbehalt entwickelt, demnach die Verhängung von Kriminalstrafen als Rechtsprechung gilt und dem Richter vorbehalten ist ⁷⁰ .

Die Absprachen können sowohl unter Beteiligung des Gerichts stattfinden als auch ohne dieses. Inwieweit diese Praxis den Richtervorbehalt verletzt sei differenziert zu betrachten ⁷¹ . Bei Absprachen zwischen der Staatsanwaltschaft und Verteidigung im Ermittlungsverfahren ist das Gericht nicht beteiligt. Es wird zu einer bestimmten Entscheidung gezwungen, ohne dass dem Gericht noch ein Entscheidungsspielraum zustünde. Der Richtervorbehalt sei zumindest in derartigen Konstellationen verletzt ⁷² .

Ob allerdings auch die Absprache unter Beteiligung des Gerichts gegen den Richtervorbehalt verstößt ist umstritten. Mit der Begründung, dass das Festlegen der Strafe bei einem Vergleich nicht mehr allein dem Richter obliege, sondern vielmehr auf der Verhandlung zwischen Richter, Staatsanwalt und Verteidiger basiere, bei dem jeden von ihnen eine Art Vetorecht zukomme, wird eine Verletzung des Richtervorbehalts angenommen ⁷³ . Andere hingegen argumentieren, dass keine Bindungswirkung der Absprache bestünde und somit das Urteil allein vom

⁶³ BVerfG, NJW 1976, S. 1391; BVerfG, NJW 1896, S. 370; BVerfG, NJW 2004, S. 602. ⁶⁴ Küpper/Bode, JURA 1999, S. 357.

⁶⁵ Wen, S. 159; vgl. auch: Dencker/Hamm, Der Vergleich im Strafprozeß, 1988, S. 12, „Man vergleicht sich vor (und mit) der Wirtschaftsstrafkammer, nicht aber vor der Schwurgerichtskammer.“; Wolfslast, die „schwerste Delikte gegen Leib und Leben“ nicht für absprachegeeignet hält, als Grenze schlägt sie § 74 II GVG vor, NStZ 1990, S. 413 f.

⁶⁶ Braun, S.76; Wen, S. 159; Landau/Eschelbach, NJW 1999, S. 321, die auch Umweltdelikte dazuzählen. ⁶⁷ Wen, S. 159 f; 58. DJT - Beschlüsse, NJW 1990, S. 2992. ⁶⁸ Schmidt-Hieber, NJW 1990, S. 1886. ⁶⁹ Wen, S. 158. ⁷⁰ BVerfG, NJW 1967, S. 1219. ⁷¹ Braun, S. 46 f. ⁷² Braun, S. 47; Wen, S. 163.

⁷³ Dencker/Hamm, S. 52 f.; vgl. auch: Calliess, NJW 1989, 1341.

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Richter verkündet werden würde. Zudem sei der Richter nicht verpflichtet, an einer Absprache teilzunehmen. Die Absprachepraxis verstoße insoweit nicht gegen den Richtervorbehalt ⁷⁴ . d. Gesetzlicher Richter

Gemäß Art. 101 I 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Gesetzlicher Richter ist dabei der Richter, dessen Zuständigkeit auf Grund einer generell-abstrakten Regelung bestimmt ist ⁷⁵ .

Nimmt einer der Richter nicht teil, liegt eindeutig ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters vor ⁷⁶ . Fraglich ist allerdings inwieweit eine Beteiligung der Schöffen entscheidend ist. Findet eine Absprache unter Beteiligung aller Richter, auch der Schöffen statt, ist dies insoweit unbedenklich ⁷⁷ . § 30 II GVG könnte die Nichtbeteiligung der Schöffen an einer Absprache aber rechtfertigen. Er beschränkt ihre Rechte auf die Hauptverhandlung und überlässt alle Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung dem Richter. Gemeint sind jedoch Entscheidungen bezüglich der Durchsuchung, Beschlagnahme und U-Haft ⁷⁸ , nicht hingegen Verfahrensbeendigung ⁷⁹ . Eine nachträgliche Information der Schöffen über die Absprache genüge nicht, da es unrealistisch sei, dass die Laienrichter einem vom Berufsrichter vorgeschlagenem Urteil widersprechen ⁸⁰ . Die Aushöhlung ihrer Rechte wäre die Folge ⁸¹ . Es lässt sich somit feststellen, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters vorliegt, wenn einer (Laien-) Richter nicht an der Absprache teilgenommen hat ⁸² .

e. Anspruch auf rechtliches Gehör

Das Recht auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 I GG gewährt dem Angeklagten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern ⁸³ . Im Rahmen einer Absprache ist entscheidend, inwieweit der Verteidiger seinen Mandanten über das Zustandekommen und den Inhalt der Absprache informiert ⁸⁴ . Ein Verstoß bestünde nur insoweit der Verteidiger dieser Informationspflicht nicht nachkommt. Anderenfalls sei die Gefahr begründet, dass der Angeklagte zum bloßen Objekt herabgesetzt würde ⁸⁵ . Allerdings müsse auch beachtet werden, dass dieses Problem auf das Innenverhältnis Verteidiger - An- ⁷⁴ Braun,S. 46, vgl. zur Bindungswirkung der Absprache auch: Schmidt-Hieber, der nur von einer „verlässlichen Vorläufigkeit“ der Absprache ausgeht, NJW 1990, S. 1885; Wolfslast, sie nimmt eine gewisse faktische Bindungswirkung an, NStZ 1990, S. 415.

⁷⁵ BeckOK GG/Morgenthaler, Stand 01.02.2009, Art. 101, Rn. 10. ⁷⁶ Braun, S. 47 f. ⁷⁷ Braun, S. 47. ⁷⁸ Meyer-Goßner, § 30 GVG Rn. 3. ⁷⁹ Siolek, S. 175; Braun, S. 48. ⁸⁰ Siolek, S. 175. ⁸¹ Braun, S. 48, Wen, S. 165. ⁸² Braun, S. 48, Wen, S. 166. ⁸³ BverfGE 1, 418 (429); 60, 175 (210).

⁸⁴ vgl. auch: Braun, S. 77, der auf die Anwesenheitspflicht des Angeklagten hinweist. ⁸⁵ Wen, S. 168 f.

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geklagter beschränkt sei und insofern nicht die Unvereinbarkeit der Absprachepraxis mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör bedeute ⁸⁶ . f. Nemo-tenetur Prinzip und § 136 a StPO

Der Nemo-tenetur Grundsatz besagt, dass der Beschuldigte nicht dazu verpflichtet ist, an der eigenen Überführung aktiv mitzuwirken ⁸⁷ . Er darf nicht zum bloßen Objekt des Verfahrens werden ⁸⁸ , sondern muss seine Stellung als Prozesssubjekt behalten ⁸⁹ . Somit ist der Grundsatz Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 1 I, 2 I GG ⁹⁰ , folgt aber auch aus § 136 a StPO ⁹¹ , der die Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung schützt ⁹² , indem er bestimmte Vernehmungsmethoden verbietet. Der Angeklagte darf nicht durch Täuschung, Drohung oder durch ein gesetzlich nicht vorgesehenes Vorteilsversprechen zu einem Geständnis gedrängt werden ⁹³ . Fraglich ist, inwiefern die Absprachepraxis mit § 136 a StPO in Einklang zu bringen ist.

Im Rahmen der Absprache verdient die besondere Situation des Angeklagten Beachtung. Zwischen ihm und dem Gericht besteht ein erhebliches Machtgefälle ⁹⁴ , das ihn in eine enorme psychische Drucksituation bringt ⁹⁵ .

Ein Verstoß gegen die Variante „Täuschung“ gem. § 136 a I 1 StPO liege vor, wenn der Angeklagte angelogen wird, um ein Geständnis zu erhalten, ohne ihm dafür eine Gegenleistung zu gewähren ⁹⁶ .

Gegen die Alternative der „Drohung“ werde verstoßen, wenn der Richter seine Entscheidung vom Prozessverhalten des Angeklagten abhängig macht, dafür aber keine rechtliche Grundlage besteht ⁹⁷ .

Ob die typische Konstellation der Absprache in Form von „Geständnis gegen Strafmilderung“ unter dem Gesichtspunkt des Versprechens eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils, § 136 a I 3 Var. 2 StPO, zulässig ist, ist streitig. Während für einige eine Strafmilderung grundsätzlich mit einem Geständnis gerechtfertigt werden kann ⁹⁸ , muss es für andere von Reue und Sühne getragen sein ⁹⁹ . Allerdings wird nur schwer feststellbar sein, inwieweit es sich um ein

⁸⁶ Braun, S. 54.

⁸⁷ Klesczewski, Strafprozessrecht, 2008, Rn. 38; BverfGE 38, 105 (113); BGHSt 14, 358 (364). ⁸⁸ Beulke, Strafprozessrecht, 10. Auflage 2008, Rn. 395. ⁸⁹ BGHSt 5, 332; Wen, S. 173. ⁹⁰ Klesczewski, Strafprozessrecht, 2008, Rn. 38. ⁹¹ Wen, S. 173.

⁹² BGHSt 5, 332 (334); Karlsruher Kommentar/Diemer, § 136 a Rn. 1. ⁹³ BVerfG, NStZ 1987, S. 419. ⁹⁴ Wen, S. 174 f.; Braun, S. 68. ⁹⁵ Nestler-Tremel, DRiZ 1988, S. 292 f. ⁹⁶ Braun, S. 69. ⁹⁷ Braun, S. 70; Wen, S. 178. ⁹⁸ BGHSt 42, 191 (195).

⁹⁹ Wen, S. 180; Braun, S. 72; siehe unten S. 16 f.

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