Die Kl. machte am 18.01.2007 gegenüber dem bekl. Land schriftlich einen Schadensersatz-und Schmerzensgeldanspruch unter Berufung auf § 15 AGG geltend mit der Begründung, sie sei aus Gründen des Alters benachteiligt worden. ⁴ Die Kl. hat die Ansicht vertreten, Gegenstand einer Feststellungsklage könne auch die Zuordnung zum Personalüberhang sein. Die Bildung der Auswahlgruppe für Erzieherinnen ab dem vollendeten 40. Lebensjahr sei rechtswidrig gewesen und stelle eine Benachteiligung gem. § 1 AGG i.V. mit § 7 AGG dar. Das bekl. Land habe weder dargelegt, dass eine ordnungsgemäße Auswahl zu einer

⁴ Der Benachteiligte muss Tatsachen vortragen, aus denen sich schließen lässt, dass die unterschiedliche Behandlung auf einem nach § 1 AGG unzulässigen Grund beruht (vgl. BT-Drs. 16/2022, 13). Indizien und Vermutungen sind unterschiedliche prozessuale Beweiskategorien sind. Indizien sind Tatsachen, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit den Rückschluss auf das Vorliegen einer Haupttatsache erlauben. Sie können nur verwertet werden, wenn sie unbestritten oder bewiesen und geeignet sind, das Gericht vom Vorliegen der Haupttatsache zu überzeugen. Tatsächliche und gesetzliche Vermutungen finden ihre tragende Grundlage in besonders

zuverlässigen Erfahrungssätzen und erlauben einen Rückschluss auf das Vorliegen eines Umstands. Um Vermutungen handelt es sich im Falle des § 22 AGG nicht, da der Gesetzgeber keinen Vermutungstatbestand normiert, nach dem Prinzip, wenn A gegeben ist, liegt auch B vor. Der Gesetzgeber meint konkrete Umstände, die eine Partei beweisen muss und die eine Benachteiligung überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, BAG, NZA 2008, 492; a. A. Windel, RdA 2007, 6. Mit der Neufassung des § 22 AGG bleibt die Rechtsprechung des BAG weiterhin anwendbar, wonach §§ 292, 294 ZPO zwar keine Anwendung finden, das Beweismaß der Kausalität aber für den Benachteiligten abgesenkt wird, BAG, NJW 2004, 2114f; BAG, NZA 2007, 507, 509; Grobys, NZA 2006, 899. Der Arbeitnehmer muss Umstände darlegen, die eine Benachteiligung wegen des unzulässigen Merkmals als wahrscheinlich erscheinen lassen, BAG, NZA 2008, 1351 - die Formulierung „glaubhaft machen” ist nicht als Glaubhaftmachung i. S. des § 294 ZPO zu verstehen; verlangt ist lediglich eine Darlegung, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts als wahrscheinlich erscheinen lässt. Es handelt sich auch nicht um eine Vermutungsregelung i. S. des § 292 ZPO, BAGE 109, 265. Die Vorschrift muss so verstanden werden, dass der kl. Arbeitnehmer eine Beweislast des Arbeitgebers dadurch herbeiführen kann, dass er Hilfstatsachen darlegt und gegebenenfalls beweist, die eine Benachteiligung z. B. wegen seines Geschlechts vermuten lassen (die geschlechtsspezifische Arbeitsplatzausschreibung ist ein Indiz, das zur Begründung einer Geschlechterdiskriminierung herangezogen werden kann; ebenso sind Hilfstatsachen Verstöße gegen die öffentlich-rechtlichen Pflichten bei der Stellenbesetzung für die Vermutung einer Benachteiligung Schwerbehinderter), BAG, NZA 2007, 1353. Der Arbeitgeber braucht aber keine Kenntnis von der Schwerbehinderung zu haben, da ein Benachteiligungsvorsatz für die Vermutung der Kausalität nicht erforderlich ist; Windel, RdA 2007, 4. Der ArbG trägt die Beweislast für die fehlende Ursächlichkeit wenn der ArbN Hilfstatsachen darlegt und unter Beweis stellt, die eine Benachteiligung wegen eines der Merkmale in § 1 AGG vermuten lassen. Dabei genügen Indizien, die aus einem Verhalten auf eine bestimmte Motivation schließen lassen. Es genügt, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung besteht. Werden von dem benachteiligten Arbeitnehmer Hilfstatsachen vorgetragen, die jeweils für sich allein nicht ausreichen, um die Vermutungswirkung zu begründen, ist in einer Gesamtbetrachtung festzustellen, ob die Hilfstatsachen in ihrer Zusammenschau gesehen geeignet sind, die Vermutungswirkung herbeizuführen. Als Indiz für eine Geschlechtsdiskriminierung bei einer Beförderung auf einen Führungsposten (hier Personalleiter eines Unternehmens mit über 1100 Beschäftigten) kann insbesondere auch eine Statistik über die Geschlechtsverteilung auf den einzelnen Hierarchieebenen herangezogen werden, LAG Berlin-Brandenburg, mit Anm. Löw, BB 2009, S. 336; Baeck/Winzer, NZG 2009, 101 - es ist zweifelhaft, ob statistische Daten überhaupt ein hinreichendes Indiz für eine unmittelbare Diskriminierung sein können, dafür LAG Baden-Württemberg, BeckRS 2007, 45483; Bayreuther, „Quotenbeweis” im Diskriminierungsrecht?, NJW 2009, 806 - Der Statistikbeweis schließt aus einer Ungleichbehandlung in der Vergangenheit auf eine solche in der Gegenwart; er ist stets mit erheblichen Unsicherheiten belastet und daher subsidiär gegenüber der Glaubhaftmachung einer Ungleichbehandlung mit Hilfe klassischer „Diskriminierungsindizien” aus dem tatsächlichen Geschehen. 

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Überalterung ⁵ geführt hätte, noch welche Personalstruktur nunmehr durch die tatsächliche Auswahl herbeigeführt worden sei und warum diese zum Betrieb der Kindergärten unbedingt erforderlich sei. Allein die Verjüngung der Belegschaft sei kein legitimes Ziel i.S. des § 10 AGG. Damit gehe auch keine Verbesserung der Personalstruktur einher. Für die Entstehung des geltend gemachten Anspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG sei die Schwere der Verletzung unerheblich. Die Vorschrift verlange keinen besonders festzustellenden Schaden. Es handele sich um eine verschuldensunabhängige Haftung. Bei der Höhe der Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass sie einer erheblichen Belastung ausgesetzt worden sei. Sie habe sich von den zu betreuenden Kindern und Eltern verabschieden müssen. Auch schaue sie auf eine ungewisse Zukunft und sei den Belastungen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens ausgesetzt. Sie müsse sich von dem bekl. Land vorhalten lassen, sie sei auf Grund ihres Alters nicht mehr leistungsfähig und grundsätzlich zu alt für ihren Beruf. Die Entschädigung müsse auch geeignet sein, den Arbeitgeber generell von Diskriminierungen dieser Art abzuhalten.

Die Kl. hat in der Revisionsinstanz beantragt, festzustellen, dass die Kl. in ihrer Funktion als Erzieherin des Eigenbetriebs Kindergärten City nicht dem so genannten Personalüberhang des Landes Berlin zugeordnet ist; das bekl. Land zu verurteilen, an die Kl. ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, welches jedoch einen Betrag von 4000 Euro nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen.

Das bekl. Land hat behauptet, im Eigenbetrieb seien bis zu 80 Stellen zu viel vorhanden gewesen. Ein besonderes betriebliches Interesse habe vorgelegen, da im Eigenbetrieb Kindergärten City das Durchschnittsalter der Erzieher/innen der VergGr. VIb/Vc bei 45 Jahre gelegen habe. Für ein ausgewogenes Erziehungsangebot sei eine ausgewogene Altersstruktur der Betreuungspersonen wichtig. Eine einseitige Altersstruktur beinhalte für den Eigenbetrieb erhebliche Risiken, insbesondere das zeitnahe Ausscheiden vieler Mitarbeiterinnen in immer kürzeren Zeiträumen und die damit erhöhte Wahrscheinlichkeit von Bezugspersonenwechseln in erheblicher Größenordnung. Mit einer

⁵ Artikel 21 Grundrechtscharta: Diskriminierungen, insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung, sind verboten. Sinn und Zweck des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ist der Schutz vor gezielten, willkürlichen Benachteiligungen auf Grund bestimmter Persönlichkeitsmerkmale. Allerdings begründet nicht jeder faktische Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung eine unzulässige Diskriminierung. Der Primärrechtsgeber hatte mit der Aufnahme des Art. 13 EG in den Amsterdamer Vertrag zum Ausdruck gebracht, dass das Alter ein unzulässiges Differenzierungsmerkmal ist, dessen Bekämpfung gemeinschaftsweit durch Sekundärrechtsakte erreicht werden sollte. Eine Kompetenzgrundlage kann zwar selbst kein unzulässiges Differenzierungsmerkmal begründen. Mit dem Inkrafttreten der auf ihr beruhenden und von den Mitgliedstaaten einstimmig beschlossenen Richtlinien (2000/78) ist jedoch der Wille der Mitgliedstaaten eindeutig hervorgetreten, Benachteiligungen auf Grund der von den Richtlinien erfassten Differenzierungsmerkmale zu bekämpfen, vgl. Repasi, Die Reichweite des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Richtlinienumsetzung, EuZW 2009, 756f.

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Altersstruktur der Erzieherinnen von über 45 Jahren sei die Aufrechterhaltung eines gesicherten Kita-Betriebs nicht möglich. Ein Entschädigungsanspruch würde ferner Verschulden voraussetzen.

Das LAG hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 1000 Euro ergebe sich aus § 15 Abs. 2 AGG. Das bekl. Land habe die über 40-jährige Kl. unmittelbar benachteiligt, indem es bei der Zuordnung zum Personalüberhang hinsichtlich der Sozialauswahl nur Arbeitnehmer/innen berücksichtigt habe, die das 40. Lebensjahr vollendet hatten. Eine Zulässigkeit der unterschiedlichen Behandlung ergebe sich weder aus § 8 AGG noch aus § 10 S. 1 AGG. Es fehle bereits an einem rechtmäßigen Ziel i.S. des § 10 S. 1 AGG. Die Verwaltung habe sich in der Ausübung ihres Ermessens selbst durch Verwaltungsvorschriften gebunden. Der Eigenbetrieb habe über § 5 Abs. 2 VV Auswahl hinausgehend nicht eine Sicherung, sondern eine Veränderung in der Personalstruktur vornehmen wollen. Selbst wenn aber die Herbeiführung einer ausgewogenen Personalstruktur grundsätzlich ein legitimes Ziel wäre, wäre der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig, wie die angestrebte Personalstruktur im Einzelfalle habe aussehen sollen, warum eine solche Personalstruktur ein legitimes Ziel darstelle und weswegen die ergriffenen Mittel angemessen und erforderlich seien. Diese Darlegung sei dem bekl. Land nicht gelungen. Da das bekl. Land die Sozialauswahl nicht auf den gesamten Eigenbetrieb, sondern lediglich auf die jeweilige Kindertagesstätte erstreckt habe, müsse auch die Personalstruktur in der jeweiligen Kindertagesstätte dargelegt werden. In der Kindertagesstätte, in der die Kl. tätig gewesen sei, sei die Personalstruktur fast ausgeglichen gewesen. Ferner sei die behauptete Gefahr einer nicht mehr kontinuierlichen Betreuung der Kinder nicht nachvollziehbar. Es könne dahinstehen, ob ein Entschädigungsanspruch nur bestehe, wenn eine erhebliche Diskriminierung vorliege, weil die Erheblichkeitsgrenze vorliegend überschritten sei. Es könne auch offen bleiben, ob die Entschädigungspflicht für Nichtvermögensschäden verschuldensunabhängig sei, da das bekl. Land die Kl. fahrlässig diskriminiert habe. Die Kl. habe ihren Entschädigungsanspruch auch innerhalb der Fristen der § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG ⁶ geltend gemacht. Die gegen die Zuordnung zum Personalüberhang gerichtete Feststellungsklage sei unzulässig. 7

⁶ Klage wegen Benachteiligung nach § 61b: Eine Klage auf Entschädigung (i.d.R. Leistungsklage, Heyn, Meinel: Rückenwind für Diskriminierungsklagen, Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 26.11.2008, NZA 2009, 20 - Verurteilung zur künftigen Leistung; Leistungsklage kann auch ohne eine bestimmte Summenangabe im Antrag erhoben werden, die Regelung des § 287 ZPO findet Anwendung) nach § 15 des AGG muss innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden, nachdem der Anspruch schriftlich § 15 Abs. 4 geltend gemacht worden ist. Die Frist in § 61 b Abs. 1 ist eine gesetzliche Ausschlussfrist, Schlachter, in ErfK, AGG § 15 RN 10. Bei dieser Regelung handelt es sich um die die zweite Stufe einer materiell-rechtlichen Ausschlussfrist, Germelmann, Arbeitsgerichtsgesetz, § 61 b RN 9. Die Frist zur schriftlichen Geltendmachung beginnt wie bei anderen Schadenersatzansprüchen erst dann, wenn der Arbeitnehmer von den der Diskriminierung zugrunde liegenden Tatsachen positiv Kenntnis erlangt oder die Unkenntnis zu vertreten hat, Kamanabrou, RdA 2006, 338; Deinert, DB 2007, 402; wohl

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Die Parteien fallen unter den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Die Kl. ist Beschäftigte im Sinne des AGG, weil sie Arbeitnehmerin ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG), und das bekl. Land ist Arbeitgeber im Sinne des AGG, weil es die Kl. als seine Arbeitnehmerin beschäftigt (§ 6 Abs. 2 S. 1 AGG).

§ 15 Abs. 2 S. 1 AGG gibt der Kl. wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld. Tatbestandsvoraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 ⁸ i.V. mit § 1 AGG. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2

auch Walker, NZA 2009, 10. Bei einer Diskriminierung im Zusammenhang mit einer Bewerbung oder einem beruflichen Aufstieg beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung. Die Klage ist spätestens drei Monate nach der schriftlichen Geltendmachung bei dem örtlich zuständigen Arbeitsgericht zu erheben. Die Frist zur Geltendmachung bemisst sich nach §§ 187, 188 BGB, diejenige zur Klageerhebung nach § 222 ZPO und §§ 187, 188 BGB. Die Frist wird durch Eingang der Klage bei dem Arbeitsgericht gewahrt, Hamacher, in Rolfs/ Giesen/ Kreikebohm/ Udsching, Beck'scher Online-Kommentar, § 61 b, RN 14; auch beim örtlich unzuständigen Gericht bei rechtzeitiger Verweisung an das zuständige Arbeitsgericht. Nimmt der Kläger die Klage zurück, so entfällt die fristwahrende Wirkung. Eine daraufhin erneut erhobene Klage ist abzuweisen, sofern die Klagefrist nach § 61b Abs 1 ArbGG nicht eingehalten wird. Die Ausschlussfrist kann auch durch eine Feststellungsklage gewahrt werden; in den meisten Fällen wird aber wegen der Vorrangigkeit der Leistungsklage das erforderliche besondere Feststellungsinteresse fehlen, Germelmann, RN 13; Schwab/Weth/Walker, § 61 b RN 8. Der Arbeitnehmer ist darlegungs- und beweispflichtig, dass er seinen Anspruch fristgerecht geltend gemacht hat. Für den Beginn der Frist des Abs. 1 ist es unerheblich, ob der Arbeitgeber nach der schriftlichen Geltendmachung eine Stellungnahme abgibt oder nicht. Weder die Frist zur Geltendmachung noch zur Klageerhebung werden dadurch hinausgeschoben, dass zunächst ein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages oder ein Auskunftsanspruch anhängig gemacht wird, Germelmann, a.a.O., RN 8; Koch, in ErfK, RN 4. Eine verspätet erhobene Klage ist als unbegründet abzuweisen, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist im Gesetz bewusst nicht vorgesehen, Hamacher, a.a.O., RN 9. § 5 KSchG ist nicht entsprechend anwendbar. ⁷ Dem steht nicht entgegen, dass die Kl. die Höhe der von ihr begehrten Entschädigung, die sie als Schmerzensgeld bezeichnet, in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden. Dem Gericht wird damit hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Dr 16/1780, S. 38). Steht dem Gericht ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Entschädigungshöhe zu bzw. hängt die Bestimmung eines Betrags vom billigen Ermessen des Gerichts ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Die Kl. muss allerdings Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennen und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben, BAG, NZA 2009, 79 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17.

⁸ § 7 Benachteiligungsverbot: Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. Das Benachteiligungsverbot nach § 7 ist das Kernstück der für Beschäftigte geltenden Antidiskriminierungsregelungen. Das Verbot richtet sich an den Arbeitgeber i. S. des § 6 Abs. 2, Tarif- und Betriebspartner, Fuchs, Beck'scher Online-Kommentar, § 7 AGG, RN 1. Der Tatbestand der unzulässigen Benachteiligung ist erfüllt, wenn die betreffende Person objektiv unmittelbar oder mittelbar benachteiligt i. S. des § 3 Abs. 1 oder 2 wurde. Eine Benachteiligung setzt nach der Zielvorstellung des Gesetzes immer eine Andersbehandlung voraus. Verboten ist die Benachteiligung (unterschiedlichen Behandlung von Arbeitnehmern), gleich ob sie durch Anwendung einer individual- oder kollektivrechtlichen Regelung, betriebsbezogener Entscheidungskriterien, durch Weisung oder nur unfairen Behandlung erfolgt, Schlachter, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 7 AGG, RN 1. Eine Gleichbehandlung muss keine willkürliche Benachteiligung sein; dies gilt grundsätzlich auch dort, wo die Gleichbehandlung ungleiche Auswirkungen hat. Dies ist nach der Konzeption des Art. 5 der RL 2000/78/EG allein da nicht der Fall, wo ein Behinderter einem nicht behinderten Arbeitnehmer gleichgestellt wird, Thüsing, Münchener Kommentar zum BGB, § 7 AGG, RN 4. Entscheidend ist die Kausalität zwischen dem verpönten Benachteiligungsmerkmal des § 1 (alle in § 1 genannten Merkmale) und der tatsächlich

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AGG nicht ausdrücklich klar ⁹ , es ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der

erfolgten Benachteiligung. Eine Benachteiligung „wegen“ der Merkmale liegt nicht nur vor, wenn sie die alleinige Ursache für den Nachteil darstellen, Mitursächlichkeit genügt. Beruht die nachteilige Maßnahme neben dem Grund des § 1 noch auf zulässigen Gründen (Motivbündel), geht die Rspr. bereits von einer Benachteiligung aus, BVerfG, AP BGB § 611 a Nr. 9; BAG, AP BGB § 611 a Nr. 23; BAG, NZA 2007, 507; eine bereits als wahrscheinlich dargelegte Benachteiligung kann also grundsätzlich nicht dadurch widerlegt werden, dass der Arbeitgeber nachträglich geschlechtsneutrale Begründungen für seine Entscheidung vorbringt. Ausnahmen von dieser Regel sind allenfalls dann möglich, wenn positiv nachgewiesen werden kann, dass trotz des späten Vorbringens die geltend gemachten Gründe keine Vorwände gewesen sind (rechtmäßiges Alternativverhalten, Schlachter, AP BGB § 611a Nr. 9. Die subjektiven Vorstellungen des Benachteiligenden sind rechtlich unerheblich. HS. 2 stellt deshalb klar, dass eine Benachteiligung auch dann vorliegt, wenn der Benachteiligende das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes nur annimmt. Alle vom ArbG oder Beschäftigten begangenen Benachteiligungen nach Abs. 1 sind Vertragsverletzungen § 7 Abs. 3 AGG, Schlachter, ErfK, § 7 AGG, RN 6 - die Verletzung einer gesetzlichen Pflicht wird als Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht verstanden. Vertragspflichtverletzungen können neben den speziell in § 15 geregelten Ansprüchen noch Schadensersatzansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB begründen. Eine von einem anderen Beschäftigten vorgenommene Benachteiligung kann nur über § 278 BGB dem Arbeitgeber zugerechnet wird. Unter den Voraussetzungen des § 14 AGG steht den Benachteiligten ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Geht die Benachteiligung von Dritten aus, die zum ArbG nicht in arbeitsvertraglichen, sondern in sonstigen vertraglichen Beziehungen stehen, ist Abs. 3 nicht einschlägig. Dem ArbG kann das Fehlverhalten Dritter nicht als eigene Pflichtverletzung zugerechnet werden.

⁹ Der Anspruch aus § 15 Abs. 2 fordert tatbestandsmäßig einen dem Arbeitgeber zurechenbaren Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7. § 15 Abs. 2 AGG setzt kein Verschulden, LAG Niedersachsen NZA-RR 2009, 126, des Arbeitgebers voraus. Damit unterscheidet sich der Entschädigungsanspruch nach dem AGG sowohl von demjenigen nach § 253 Abs. 2 BGB als auch von dem unmittelbar aus § 823 Abs. 1 BGB herzuleitenden Anspruch auf Geldentschädigung wegen schwerer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Mit dem Erfordernis der Angemessenheit der Entschädigung und mit der Haftungsbegrenzung in § 15 Abs. 2 S. 1 AGG sind Anhaltspunkte für die Höhe der Entschädigung formuliert, vgl. auch Stoll, Gutachten 44. DJT, S. 131: „Maßgebliches Kriterium des immateriellen Schadens ist die fehlende Messbarkeit in Geld“. Mit der Angemessenheit ist eine reale Grenze nach oben und nach unten eingeführt, eine lediglich symbolische Entschädigung ausgeschlossen, EuGH, NZA 1997, 645; Walker, Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG, NZA 2009, 7; Jacobs, Grundprobleme des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG, RdA 2009, 193 - die Entschädigung muss eine „wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion” sein und in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen (präventive Sanktionsfunktion), vgl. Art. 8d RL 76/207/EWG (i.d.F. der RL 2002/78), Art. 17 RL 2000/78/EG, Art. 15 RL 2003/43/EG. Der immaterielle Schaden, der durch die Verletzung des Persönlichkeitsrechts entstand, ist auszugleichen; die Entschädigung hat zugleich zeichenhaft Genugtuungsfunktion. § 15 Abs. 2 greift allerdings nicht, wenn eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts nicht vorliegt, d. h. wenn einem Betroffenen nicht sachwidrig die Chance einer gleichberechtigten Teilnahme am Arbeitsleben genommen wird. Schadenskriterien sind zum Beispiel die Art und Schwere der erlittenen

Persönlichkeitsrechtsverletzung, LAG Berlin-Brandenburg v. 16. 10. 2007 - 7 Ta 1977/07, eine mehrfache Benachteiligung, Walker, NZA 2009, 10, oder eine Benachteiligung aus mehreren Gründen oder der Grad des Verschuldens. § 15 AGG erlaubt es damit, wirksame Sanktionen für Verstöße gegen das Gebot der Gleichbehandlung zu ergreifen. Es ist weder missbräuchlich, wenn Diskriminierte diese Ansprüche verfolgen, noch wird damit die Privatautonomie zerstört. Drohende Entschädigungsansprüche begrenzen lediglich unangemessene Auswüchse der Vertragsfreiheit, vgl. Deinert, Anwendungsprobleme der arbeitsrechtlichen Schadensersatzvorschriften im neuen AGG. DB 2007, 398. Wie schwer eine Benachteiligung, sei es bei der Einstellung, beim beruflichen Aufstieg oder im Fall einer Belästigung einen Bewerber oder Beschäftigten trifft, ist nicht von der Höhe der entgangenen Bezüge abhängig, Schlachter, ErfK, § 15 RN 8; Kamanabrou, Die arbeitsrechtlichen Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, RdA 2006, 327. Die

Entschädigungszahlung zählt als nicht die Erwerbsgrundlage des Arbeitnehmers betreffende Zahlung nicht zu den steuerpflichtigen Einkünften, Fuchs, in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar, § 15 AGG, RN 6; Cornelius/Lipinski, Diskriminierungsabrede im Aufhebungsvertrag, BB 2007, 496. Klode, Punitive Damages - Ein aktueller Beitrag zum US-amerikanischen Strafschadensersatz, NJW

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