wenn ihm eine entsprechende Entscheidung der zuständigen Behörde nicht bekannt gegeben worden ist (§ 4 Satz 4 KSchG). 3

2. Ist dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bzw. dessen Gleichstellung nicht bekannt und hatte der Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamts ⁴ folglich auch nicht beantragt, so muss sich der Arbeitnehmer - zur Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes ⁵ nach § 85 SGB IX -

³ Bestätigungvon BAG [3. 7. 2003], BAGE 107, 50 = NZA 2003, 1335 = NJW 2004, 244.

4 Die Vorschriften zum Kündigungsrechtsschutz im 4. Kapitel legen dem ArbG ein Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt auf. Dabei dient der öffentlich-rechtliche präventive Kündigungsschutz dem Schutz behinderter ArbN vor Ausgrenzung aus dem Arbeitsleben und der aktiven gleichberechtigten und selbstbestimmten Teilhabe am gesellschaftlichen Leben § 1 S. 1 SGB IX. Die Förderung und funktionale Einbeziehung in die gleichberechtigte Teilhabe am Arbeitsleben ist der Menschenwürde behinderter Menschen geschuldet. § 85 SGB IX Erfordernis der Zustimmung - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Jede Kündigung, d. h. sowohl die ordentliche als auch die außerordentliche oder Kündigung bedarf neben der privatrechtlichen Kündigung der vorherigen öffentlich-rechtlichen Zustimmung, um wirksam zu sein. § 87 Antragsverfahren (1) Die Zustimmung zur Kündigung beantragt der Arbeitgeber bei dem für den Sitz des Betriebes oder der Dienststelle zuständigen Integrationsamt schriftlich. § 88 (3) Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung, kann der Arbeitgeber die Kündigung nur innerhalb eines Monats nach Zustellung erklären. Eingeschränkt wird der Kündigungsschutz durch die Vorschriften der §§ 89, 91 Abs. 4 über die Zustimmungserteilung durch das Integrationsamt Eine sachgemäße Handhabung des Kündigungsschutzes durch das Integrationsamt stellt ein Kernproblem für die Einstellung der Arbeitgeber zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen dar.

⁵ Durch das Schwerbehindertenrecht werden Schwerbehinderte, d. h. Menschen mit einer Behinderung von mindestens 50 % und diesen auf Antrag gleichgestellte behinderte Menschen geschützt. Der Antrag ist formfrei an die örtlich und sachlich zuständige Agentur für Arbeit zu stellen, Dau, HK-SGB IX, § 68 RN 6. Das Verwaltungsverfahren ist dann einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen. Dabei ist die Agentur für Arbeit an die Feststellung des Grades der Behinderung durch das Versorgungsamt gebunden. Die Gleichstellungsentscheidung wirkt nach § 68 Abs. 2 S. 2 auf den Tag des Antragseingangs zurück. Sie begründet konstitutiv nahezu denselben Schutzumfang den Schwerbehinderte genießen, Griebeling, NZA 2005, 496, Neumann, in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 10. Aufl., § 85 RN 24 BAG, NZA 1990, 612. Eine Gleichstellung erfolgt nur dann, wenn die Betroffenen auf Grund ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder behalten können , Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, § 68 RN 8; BSGE 89, 119 = AP SchwbG 1986 § 2 Nr. 1 - Der Arbeitgeber kann die Entscheidung der Arbeitsagentur, die seinen Arbeitnehmer Schwerbehinderten gleichstellt, nicht anfechten, da die die Gleichstellung regelnde Vorschrift nicht dazu bestimmt ist, zumindest auch den Individualinteressen der von einer Gleichstellung mittelbar betroffenen Arbeitgeber zu dienen. Bei den sich für die Arbeitgeber (aus den arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Gesichtspunkten berücksichtigenden Entscheidung)ergebenden Konsequenzen handelt es sich lediglich um Reflexwirkungen, die nach Sinn und Zweck der Norm nicht einer Anfechtung durch Arbeitgeber unterliegen. Entscheidendes Kriterium ist die mangelnde Konkurrenzfähigkeit des Behinderten auf dem Arbeitsmarkt, und zwar auf dem Arbeitsmarkt insgesamt, nicht etwa nur bezogen auf einen bestimmten Arbeitsplatz . Darüber hinaus hat die Gleichstellung die Funktion, Ungerechtigkeiten und Härten zu beseitigen, die bei der starren Grenze des § 69 SGBIX auftreten müssen. Wettbewerbsnachteile auf dem Arbeitsmarkt müssen auf die Behinderung als wesentliche Ursache zurückzuführen sein , BSGE 86, 10 = BeckRS 2000, 40492. Allein allgemeine betriebliche Veränderungen (Produktionsänderungen, Teilstilllegungen, Betriebsstilllegungen, Auftragsmangel, Rationalisierungsmaßnahmen, etc.), von denen nicht behinderte gleichermaßen betroffen sind, können eine Gleichstellung ebenso wenig begründen wie fortgeschrittenes Alter, mangelnde Qualifikation oder eine allgemeine ungünstige oder schwierige Arbeitsmarktsituation, Bihr/Fuchs/Krauskopf/Ritz, SGB IX, § 69 RN 38; Kossens/v. der Heide/Maaß, § 69 RN 5. Als Anhaltspunkte für eine behinderungsbedingte Gefährdung eines Arbeitsplatzes können gelten:

 wiederholte oder häufige behinderungsbedingte Fehlzeiten.

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innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung auf diesen Sonderkündigungsschutz berufen. 6

 behinderungsbedingt verminderte Arbeitsleistung auch bei behinderungsgerecht ausgestattetem Arbeitsplatz.  dauernde verminderte Belastbarkeit.

 Abmahnungen oder Abfindungsangebote in Zusammenhang mit behinderungsbedingt verminderter Leistungsfähigkeit.

 auf Dauer notwendige Hilfeleistungen anderer Mitarbeiter oder  eingeschränkte berufliche und/oder regionale Mobilität auf Grund der Behinderung, Schrader/Klagges, Arbeitsrecht und schwerbehinderte Menschen, NZA-RR 2009, 170. Die Vorschrift des § 90 Abs. 2a SGB IX gilt nicht nur für schwerbehinderte Menschen, sondern auch für ihnen nach § 68 SGB IX gleichgestellte behinderte Menschen. Gemäß § 85 i.V.m. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX ist auch bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines einem schwerbehinderten Menschen Gleichgestellten durch den Arbeitgeber die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich. Trotz fehlenden Nachweises bleibt der Sonderkündigungsschutz nach § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX bestehen, wenn das Fehlen des Nachweises nicht auf fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers beruht. Der Wortlaut des § 90 Abs. 2a SGB IX erwähnt zwar nur schwerbehinderte Menschen, nicht aber Gleichgestellte. Dies steht allerdings der Anwendung der Norm auf die Gleichgestellten nicht entgegen, da eine Besserstellung der weniger schutzbedürftigen Gruppe der Gleichgestellten sachlich nicht zu rechtfertigen ist, str. Grimm/Brock/Windeln, DB 2005, 282, 284; Griebeling, Neues im Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen, NZA 2005, 494, 496 - und LAG Baden-Württemberg 14. Juni 2006 - 10 Sa 43/06; a. A. Düwell, BB 2004, 2811, 2813; Bauer/Powietzka, NZA-RR 2004, 505, 507- unter Hinweis darauf, dass das Gesetz nur von den “Versorgungsämtern” und von schwerbehinderten Menschen spricht. Auf Grund der

Generalverweisung des § 68 Abs. 3 SGB IX sind auf gleichgestellte behinderte Menschen (mit Ausnahme des § 125 und des Kapitels 13) die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen anzuwenden. Dieser Gesetzesbefehl ist klar und unmissverständlich. Ebenso wie die Kündigung eines Gleichgestellten anerkanntermaßen der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, obwohl auch § 85 SGB IX sich dem Wortlaut nach auf diese nicht bezieht, gilt § 90 Abs. 2a SGB IX auch für Gleichgestellte. Mit § 90 Abs. 2a SGB IX sollte Rechtssicherheit geschaffen werden. Das setzt allerdings voraus, dass ein Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft (bzw. Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen) so frühzeitig - d. h. unter Einhaltung der Drei-Wochen-Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 2 SGB IX - und zudem ordnungsgemäß mit allen erforderlichen Angaben gestellt werden muss, dass eine positive Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung bei ordnungsgemäßer Bearbeitung möglich gewesen wäre. Dabei ist, da § 90 Abs. 2a SGB IX allein auf “die Frist” des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX verweist, nur die dreiwöchige Grundfrist maßgeblich. Das Fehlen des Nachweises beruht nach dem Gesetz jedenfalls dann auf der fehlenden Mitwirkung des Arbeitnehmers, wenn er den Antrag auf Anerkennung oder Gleichstellung nicht mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt hat. § 90 Abs. 2a 2. Alt. SGB IX enthält insoweit die Bestimmung einer Vorfrist, BAG, Urt. vom 1.3.2007 - 2 AZR 217/06, DB 2007, 1702.

6 Will der Schwerbehinderte geltend machen, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, muss er binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage vor dem Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). § 4 Satz 4 KSchG nach dessen Bestimmung die Klagefrist erst von der Bekanntgabe der Behördenentscheidung an zu laufen beginnt, wenn die Kündigung von der Zustimmung einer Behörde abhängt, hat für schwerbehinderte Menschen keine Bedeutung mehr, da die Zustimmung stets der Kündigung vorangehen muss und somit der Zugang der Kündigung selbst den Fristbeginn markiert. Sofern allerdings im Einzelfall die Zustimmung des Integrationsamtes dem Arbeitgeber früher als dem Schwerbehinderten zugeht und die Kündigung erfolgt, bevor der schwerbehinderte Mensch von der Zustimmung erfährt (§ 88 Abs. 2 SGB IX), läuft die Klagefrist erst ab Bekanntgabe der Zustimmung Vossen, in APS, § 85 SGB IX, RN 34 a. Ob die Zustimmung schon rechtskräftig ist, ist unerheblich, Neumann, Sozialgesetzbuch IX, § 85 RN 9. Selbst bei Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Zustimmung muss der Schwerbehinderte binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage vor dem Arbeitsgericht erheben, wenn er geltend machen will, dass die Kündigung sozial unwirksam ist. Die Kündigungsschutzklage ist auch dann binnen der Klagefrist des § 4 KSchG zu erheben, wenn der Schwerbehinderte geltend macht, dass die Kündigung gegen die guten Sitten nach § 138 BGB verstößt oder aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit unwirksam ist (§ 13 KSchG). Die Frist

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3. Teilt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seinen Schwerbehindertenstatus ⁷ bzw. seine Gleichstellung nicht innerhalb dieser drei Wochen mit, so kann sich der Arbeitnehmer auf den Sonderkündigungsschutz nicht mehr berufen und mit Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ist der eigentlich gegebene Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB ⁸ i. V. mit

§ 85 SGB IX ⁹ wegen § 7 KSchG geheilt.

läuft nach § 4 Satz 4 KSchG ab der Entscheidung der Behörde, wenn die Zustimmung erst dem Arbeitgeber und später dem Schwerbehinderten zugestellt wird.

⁷ Der Begriff des Behinderten ist nicht auf behinderte Menschen beschränkt, bei denen eine GdB von 50 % vorliegt oder die diesen Personen gleich gestellt sind § 2 Abs. 2 und 3 SGB IX. Für den gleichgestellten Personenkreis müssen ferner die arbeitsmarkt- oder arbeitsplatzbezogenen Voraussetzungen erfüllt sein. Für die Bejahung einer Behinderung i. S. der Richtlinie 2000/78EG ist eine förmliche Anerkennung nicht erforderlich. Das Benachteiligungsverbot und der Grundsatz auf Gleichbehandlung begründen unabhängig von der „graduell bemessenen“ Behinderung einen Anspruch auf Gleichbehandlung. Der Begriff des Behinderten wird vom EuGH auf nicht behinderte Pflegende ausgedehnt, die enge, behinderte Familienangehörige betreuen und wegen der Pflege in Beruf und Beschäftigung unmittelbar diskriminiert werden, EuGH, NZA 2008, 932. Der umfassende Schutz Behinderter verbietet jede Form von Diskriminierung. Behinderung ist jede geistige, physische oder psychische Beeinträchtigung, die ein Hindernis für die Teilnahme am Berufsleben bildet und von längerer Dauer ist, EuGH, AP Nr. 3 2000/78/EG. Der Begriff der Behinderung i. S. des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX beschränkt sich nicht auf Beeinträchtigungen, die sich auf Beschäftigung und Beruf auswirken, Düwell, § 81 SGB IX, RN 20, sondern umfasst alterstypische Beeinträchtigungen der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben aufgrund eingeschränkter körperlicher Funktionen, geistiger Fähigkeiten oder seelischer Gesundheit, Haines, in Dau, u. a., § 2 SGB IX, RN 10. Nicht jede Krankheit ist allerdings eine Behinderung. Maßgebend ist eine Abweichung von dem für das Lebensalter typischen Gesundheitszustand, Düwell, § 81 SGB IX, RN 19.

⁸ Die Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Verweigert die Behörde ihre Zustimmung, muss diese im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ersetzt werden. Fehlt die Zustimmung, ist die Kündigung gem. § 134 BGB unwirksam. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer braucht keine Kündigungsschutzklage zu erheben. Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung beginnt die Dreiwochenfrist (§ 4 S. 1 KSchG) nicht. Die Kündigung kann auch nicht durch eine später erteilte Zustimmung geheilt werden. Kündigungen durch den schwerbehinderten Arbeitnehmer und Aufhebungsverträge bedürfen nicht der Zustimmung des Integrationsamts.

⁹ Der besondere Kündigungsschutz greift nicht während der gesetzlichen Wartezeit § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX. Er greift danach erst nach sechs Monaten Beschäftigung. Der Grund für den Ausschluss ist die Erwartung des Gesetzgebers hierdurch die generelle Einstellungsbereitschaft der Arbeitgeber zu fördern. Das Arbeitsverhältnis muss sechs Monate bestanden haben. Tatsächliche Unterbrechungen durch Krankheit, Urlaub oder einen Arbeitskampf oder vorübergehende Stilllegung des Betriebes unterbrechen das Arbeitsverhältnis nicht, sondern sind in den rechtlichen Bestand einzubeziehen und lassen so den Lauf der Sechsmonatsfrist unberührt., Vossen, in A/P/S, § 90 SGB IX, RN 6; Düwell, in HK-SGB-IX, § 90 RN 6; Neumann, a.a.O., § 90 RN 8. Wenn ein enger sachlicher Zusammenhang besteht und keine zeitliche Unterbrechung vorliegt, ist es unerheblich, dass mehrere Arbeitsverträge geschlossen wurden und sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses änderte, BAGE 28, 176 (180ff.) = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Wartezeit. Auch die Gründe für die Auflösung des früheren Arbeitsvertrages spielen bei unmittelbar aufeinander folgenden Arbeitsverhältnissen keine Rolle. Kurzzeitige Unterbrechungen sollen bis zu zwei Wochen unerheblich sein, Gagel, jurisPR-ArbR 42/2007, Anm. 1. Im Übrigen wird auf den Anlass und die Dauer der Unterbrechung abgestellt und nach Treu und Glauben bewertet, BAG, Urt. vom 19.06.2007 - 2 AZR 94/06 - von einem engen Zusammenhang ist regelmäßig auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis lediglich deshalb rechtlich unterbrochen ist, weil sich der Arbeitgeber (Land) bei einem Arbeitnehmer (Lehrer) dazu entschlossen hat, das Arbeitsverhältnis während der Zeit, in der keine Arbeitsleistung anfällt (Schulferien), nicht fortzuführen. Sonst könnte der Arbeitgeber den Schwerbehindertenschutz dadurch unterlaufen, dass er sich trotz positiver Leistungsbeurteilung des schwerbehinderten Arbeitnehmers im ersten (zweiten, dritten …) befristeten Arbeitsverhältnis stets die Möglichkeit vorbehielte, in dem jeweils neuen Arbeitsverhältnis sechs Monate lang ohne den Schutz der §§ 85ff. SGB IX zu prüfen, ob der

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4. Nach § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. mit § 131 Abs. 2 Satz 1 BGB werden Willenserklärungen, die einer unter Einwilligungsvorbehalt stehenden betreuten Person gegenüber abzugeben sind, nicht wirksam, bevor sie dem Betreuer zugehen.

5. Die Maßgeblichkeit des Zugangs der Kündigungserklärung beim Betreuten selbst kann sich aber aus der in § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls angeordneten entsprechenden Anwendung des § 113 BGB ergeben. Ermächtigt der gesetzliche Vertreter den Betreuten, in Dienst oder Arbeit zu treten, so ist der Betreute für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, welche die Eingehung oder Aufhebung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der gestatteten Art oder die Erfüllung der sich aus einem solchen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen betreffen, § 113 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Der Bekl. beschäftigt in der Regel nicht mehr als fünf Arbeitnehmer. Der Kl. ist taub mit schweren Sprachstörungen und war mit einem Grad der Behinderung von 100 als Schwerbehinderter anerkannt. Er steht unter Betreuung i. S. der §§ 1896 ff. BGB hinsichtlich seiner Vermögenssorge. Mit Beschluss vom 10.01.2005 hat das AG Spandau einen Einwilligungsvorbehalt gem. § 1903 BGB ¹⁰ bezüglich Willenserklärungen angeordnet,

schwerbehinderte Arbeitnehmer noch seinen Anforderungen gerecht wird. Eine solche Möglichkeit will die Ausnahmevorschrift des § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX ersichtlich nicht schaffen, wenn sie auf ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis abstellt. Ein unterbrochenes Arbeitsverhältnis liegt bei einem beschäftigungslosen Zeitraum von mehr als vier Monaten vor, vgl. Düwell, a.a.O., § 90 RN 9 unter Hinweis auf § 14 Abs. 3 TzBfG. Etwaige neue Aufgabenbereiche müssen in einem fachlichen Zusammenhang mit der vorausgehenden Tätigkeit stehen. Zeiten eines

Berufsausbildungsverhältnisses sowie Ausbildungsverhältnisse gem. § 19 BBiG sind anzurechnen. Praktika i. S. vom § 1 Abs. 2 BBiG sind nur dann anrechnungsfähig, wenn sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden. Beschäftigungszeiten bei einem anderen ArbG sind nur dann anrechenbar, wenn eine Anrechnungsvereinbarung getroffen wurde, Düwell, RN 13. Der Lauf der Wartefrist beginnt mit dem arbeitsvertraglich vereinbarten ersten Arbeitstag, BAG, Urt. vom 16.3.2000

- 2 AZR 828/98. Der erste Arbeitstag ist gem. § 187 Abs. 2 S. 1 BGB nicht mitzurechnen. Die Wartezeit endet sechs Monate später mit dem Tag, der zahlenmäßig dem Tag vorhergeht, an dem die Frist begann, Düwell, a.a.O., RN 17. Der ArbG kann ohne Verstoß gegen Treu und Glauben die Kündigungsfrist voll ausschöpfen. Die schriftliche Kündigungserklärung ist wirksam, wenn sie dem ArbN am letzten Tag der Sechsmonatsfrist zugeht, Rolfs, in ErfK, § 90, RN 1 - auch wenn das ArbVerh. erst zu einem nach Fristablauf liegenden Zeitpunkt beendet wird. Vereitelt der AN treuwidrig den Zugang der Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate, muss er sich so behandeln lassen, als wäre die Kündigung noch innerhalb der Frist zugegangen, BAG, AP BGB § 130 Nr. 24 = NZA 2006,

204. Die in § 73 Abs. 2 Nr. 2 - 5 SGB IX genannten Personen stehen teilweise nicht in einem echten Arbeitsverhältnis (Nr. 2, 3) oder der besondere Kündigungsschutz erscheint wegen demokratischer Wahlvorschriften (Nr. 5) nicht geboten, Jabben, Beckscher Online-Kommentar, § 90 RN 8; Neumann,

§ 90 RN 10. So sind Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie dem Erwerb, sondern religiösen und karitativen Zielen dient, ausgenommen. Solange die sechsmonatige Wartefrist läuft, tritt nach § 90 Abs. 3 SGB IX die Pflicht, die Kündigung schwerbehinderter Menschen dem Integrationsamt anzuzeigen, an Stelle der Zustimmung, Düwell, a.a.O., § 90 RN 31. Auch bei unterbliebener Anzeige ist für eine arbeitgeberseitige Kündigung die Zustimmung nicht erforderlich, BAG, AP SchwbG § 17 Nr. 1.

¹⁰ § 1903 Abs. 1 S. 1 sieht subsidiär einen Einwilligungsvorbehalt für Willenserklärungen des Betreuten vor, wenn eine erhebliche Gefahr für die Person oder das Vermögen des Betroffenen durch die Teilnahme am Rechtsverkehr entsteht. Dies ist fallbezogen eine Absicherung des Betreuten, da die Betreuung nicht automatisch die Geschäftsunfähigkeit zur Folge hat. Mit der Anordnung des Einwilligungsvorbehalts kann das Vormundschaftsgericht von Amts wegen so genau wie möglich und

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