INHALTSVERZEICHNIS

ABBILDUNGSVERZEICHNIS   IV

ABK  ÜRZUNGEN UND ABGEKÜRZT ZITIERTES SCHRIFTTUM.  V

  § 1 EINLEITUNG  1

  § 2 DIE FINANZKRISE 2008/2009  5

A.  Chronik einer Krise  5

I.  Die US-Immobilienkrise  5

II.  Die globale Banken- und Finanzkrise.  9

B.  Ursachen der Krise  12

C.  Auswirkungen der Finanzkrise  15

D.  Zwischenergebnis  18

  § 3 WEGFALL DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE IN DER KRISE?  20

A.  Vorbemerkung.  20

B.  Der Wegfall der Geschäftsgrundlage.  21

I.  Historische Entwicklung des § 313 BGB  21

II.  Anwendbarkeit.  24

III.  Anwendungsbereich  25

1.  Äquivalenzstörungen.  26

I

2.  Leistungserschwernisse  27

3.  Zweckstörungen  28

IV.  Einschränkungen  28

1.  Vorhersehbarkeit  29

2.  Risikoverteilung  30

V.  Rechtsfolgen  31

C.  Einige Beispiele zur Notwendigkeit einer Vertragsanpassung.  32

I.  Die Übernahme der Dresdner Bank durch die Commerzbank  33

II.  Die Übernahme der Postbank durch die Deutsche Bank.  37

III.  Die Übernahme von Continental durch die Schaeffler Gruppe  41

IV.  Zwischenergebnis.  46

D.  Relevante Rechtsprechung  46

I.  Der Erste Weltkrieg und die Weltwirtschaftskrise nach 1918.  47

II.  Die Ölkrise 1973.  49

III.  Die Dotcom-Blase 2000  51

IV.  Die Stahlkrise 2004  53

E.  Stellungnahme.  56

I.  Wegfall der Geschäftsgrundlage aufgrund der Finanzkrise?  56

II.  Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Übernahmetransaktionen?  59

F.  Zwischenergebnis.  64

  § 4 DAS GEBOT SORGFÄLTIGER VERTRAGSGESTALTUNG  67

A.  Vorbemerkung.  67

B.  Grundlagen einer Haftung externer (anwaltlicher) Berater  68

C.  Anzuwendender Sorgfaltsmaßstab bei der Vertragsgestaltung  71

I.  Vertragsvorbereitung  71

II.  Vertragsinhalt  75

1.  Automatische Anpassung der Leistungspflichten  77

II

2.  Einseitige Anpassung der Leistungsbestimmung.  78

3.  Bilaterale Anpassung durch Neuverhandlung.  80

4.  Einige Beispiele.  81

a)  Preisanpassungsklauseln  82

b)  Wirtschaftlichkeitsklauseln.  83

c)  force majeure-Klauseln  84

d)  cross default-Klauseln.  85

D.  Zwischenergebnis  86

  § 5 ERGEBNIS  88

LITERATURVERZEICHNIS   91

III

ABBILDUNGSVERZEICHNIS

Abbildung 1: Darstellung des Immobilien-Booms in den USA

zwischen 2000-2006 ............................................................. 8

Abbildung 2: Entwicklung der Leitzinsen in den USA zwischen

2000-2009 ........................................................................... 11

Abbildung 3: Kursverlauf des Deutschen Aktien Index (DAX) zwischen 1999-2009 ........................................................... 19

Abbildung 4: Kursverlauf der Commerzbank AG-Aktie

zwischen 1.10.-30.11.2008 ................................................. 34

Abbildung 5: Kursverlauf der Postbank AG-Aktie zwischen

1.9.-30.11.2008 ................................................................... 39

Abbildung 6: Kursverlauf der Continental AG-Aktie zwischen

1.7.-30.11.2008 ................................................................... 44

Abbildung 7: Verlauf der Hyperinflation in der Weimarer Republik im Jahr 1923........................................................ 48

Abbildung 8: Verlauf des Ölpreises

(nominal/inflationsbereinigt) zwischen 1946-2005 ............ 50

Abbildung 9: Kursverlauf des US-amerikanischen NASDAQ

ABKÜRZUNGEN UND ABGEKÜRZT ZITIERTES SCHRIFTTUM

ABS Abs. AG

AG AGB AIG AktG a.M. Am. Econ. J. Macroeconomics ARM

Art. Aufl. BaFin

BankR-Hdb

BAnz

BauR

BayernLB BB Bd. Band BGB

BGBl. BGH BGHZ BKR

BMBF BMW BNP BRAO

V

BT-Dr.

bzw. CDO

c.i.c. DAX Deutscher Aktienindex DB Der Betrieb DDR DGB d.h. das heißt DIW

dpa DStR eBAnz Ebd. ECOFIN EU ECOLOG

Ed. ed(s).

EG Erman/Bearbeiter, BGB et al. etc. et cetera EU

EuZW f.

FED, auch: US-FED FAZ ff. FMStErgG FMStFG FMStG Fn. ggf. VI

GM General Motors GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

hpsl.

HRE Hrsg. HSBC HSH Nordbank

http

IHK Industrie- und Handelskammer IKB Deutsche Industriebank AG Inc. insb. isw

i.V.m. JuS

JZ KfW

KG KG KK-WpHG/Bearbeiter KOM

LBBW

LG M&A

MAC MDAX MüKo-Bearbeiter, BGB

m.w.N.

NASDAQ National Association of Securities Dealers

NJW

No. Number NordLB Norddeutsche Landesbank Nr. Nummer NVersZ NVwZ NZA NZBau

NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OECD

OGHZ

OLG

OPEC p. (pp.) page(s)

RettungsG

RG RGZ RiW Recht der internationalen Wirtschaft Rn. Randnummer rtr Thomson Reuters, New York

S. Seite S. Satz SachsenLB Landesbank des Freistaats Sachsen SDAX

SE SIV VIII

SoFFin

sog. SPV SZ tlw. teilweise

u.a.

UBS Urt. U.S. (auch: US) United States USA United States of America v. vom VergabeR

vgl. VOB/A Vol.

VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz

WestLB Westdeutsche Landesbank Girozentrale WM

WpHG WPO WpÜG www z.B.

ZEuP ZfgK ZGS zit.

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZRP

ZSteu IX

§ 1 Einleitung

§ 1 EINLEITUNG

Besondere Zeiten erfordern besondere Maßnahmen! ¹ Dies gilt speziell in Zeiten einer globalen Krise, wo Marktteilnehmer immer wieder vor neue Herausforderungen gestellt werden. Dabei spielen veränderte wirtschaftliche, gesellschaftliche und/oder geopolitische Rahmenbedingungen eine höchst bedeutsame Rolle. ² Für den einen Vertragspartner kann sich so nämlich die einstmals getroffene vertragliche Bindung als unerwartet günstig erweisen, für den anderen jedoch als durchaus misslich, im schlimmsten Falle sogar Existenz bedrohend. ³ Ein Beispiel hierfür stellt die „Übernahmewelle der vergangenen Jahre“ dar, während der sich Unternehmen weltweit dazu haben verleiten lassen, Höchstpreise für Neuerwerbungen zu zahlen, sich nun aber aufgrund der globalen Finanzkrise vor eine vollkommen veränderte wirtschaftliche Situation gestellt sehen. ⁴ Vorliegend kann es nicht selten notwendig werden, Verträge an sich ändernde Verhältnisse anzupassen. ⁵ Binden sich die Parteien freilich vertraglich, ohne entsprechende Mechanismen zur Anpassung des Vertrags an veränderte

¹ Mit dieser Aussage beginnt auch Spindler, DStR 2008, 2268.

² Z.B. Krieg, Währungsverfall oder Umweltkatastrophen. Siehe die Begründung zum entsprechenden Gesetzesentwurf des § 313 BGB, BT-Dr. 14/6040, S. 174; ebenso Grüneberg, in: Bamberger/Roth, BGB, Bd. 1, 2003, § 313 Rn. 49. Flume, Das Rechtsgeschäft,

4. Aufl. 1992, S. 518, subsumiert dies unter die treffende Terminologie der „Änderungen der Sozialexistenz.“

³ Mit diesen Worten Feißel/Gorn, BB 2009, 1138.

⁴ Siehe dazu ausgezeichnet Fockenbrock/Hennes, Handelsblatt v. 6.7.2009, S. 1.

⁵ Salje, NZG 1998, 161.

1

§ 1 Einleitung

Umstände vorzusehen, gilt generell das aus der Privatautonomie erwachsende Gebot pacta sunt servanda, ⁶ selbst wenn die Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen für eine oder mehrere Parteien nunmehr schwer erträglich wird. ⁷ Eine dennoch auszuhandelnde Anpassung von Vertragsmodalitäten hängt dann von vielerlei Faktoren ab, nicht zuletzt vom guten Willen des Akteurs in der besseren Verhandlungsposition. ⁸ Und insbesondere die Vertragspartei, die von einer Änderung der Verhältnisse profitiert hat, wird an einer eventuellen Vertragsanpassung kaum ein Interesse haben. 9

Dessen ungeachtet ist es schon seit jeher eine essentielle Ausprägung unseres Rechtssystems, dass bei einer empfindlichen Störung der Geschäftsgrundlage - zumindest unter engen Voraussetzungen ¹⁰ - ein Recht auf Anpassung des betreffenden Vertragswerkes rechtlich erzwungen werden kann. ¹¹ Dieses zivilrechtliche Prinzip findet sich aktuell in der Norm des § 313 BGB wieder. ¹² Die Frage, die sich nun jedoch aufdrängt, ist die nach einer möglichen Anwendbarkeit dieses Grundsatzes in Zeiten der globalen Banken- und Finanzkrise. ¹³ Mit anderen Worten: Kann eine Krise, welche den weltweiten Finanzmarkt umfasst, als Störung der Ge-

⁶ Kuntz, WM2009, 1257.

⁷ Belling, NZA 1996, 906.

⁸ Salje, NZG 1998, 161.

⁹ Siehe Ebd.

¹⁰ Grüneberg, in: Bamberger/Roth, BGB, Bd. 1, 2003, § 313 Rn. 2.

¹¹ Als Ausfluss des Prinzips von Treu und Glauben, § 242 BGB. Siehe exemplarisch BT-Dr. 14/6040, S. 174. Das in § 275 Abs. 2 BGB normierte Prinzip der faktischen Unmöglichkeit jedoch soll im Rahmen dieser Arbeit keine Rolle spielen. Siehe hierzu etwa Kuntz, WM 2009, 1257 ff.; zur Abgrenzung der beiden Normen Erman/Hohloch, BGB,

12. Aufl. 2008, § 313 Rn. 35.

¹² Auch in anderen Ländern ist dieser Grundsatz vom Gesetzgeber kodifiziert worden: In Italien etwa findet er sich in Art. 1467 ff. des Codice civile, in Griechenland in Art. 388 des Zivilgesetzbuches von 1940, und in den Niederlanden in Art. 258, Buch 6 des Nieuw Burgerlijk Wetboek. Selbst das Zivilgesetzbuch der DDR vom 19. Juni 1975 enthielt in den §§ 78 und 79 Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

¹³ Ebenso Feißel/Gorn, BB 2009, 1138 ff.; Kilgus, BKR 2009, 181, 183.

2

§ 1 Einleitung

schäftsgrundlage ganze Vertragswerke ändern? Oder ist eine solche Krise und ihre teilweise dramatischen Folgen vielmehr schlicht als „Geschäftsrisiko“ hinzunehmen? Mit dieser Thematik beschäftigt sich die nun folgende Arbeit, der Fokus soll dabei ganz speziell auf Verträgen liegen, welche die Übernahme von (Konkurrenz-)Unternehmen zum Ziel haben.

Nach der generellen Einführung in § 1 (Einleitung) soll im folgenden § 2 (Die Finanzkrise 2008/2009) die aktuelle Krise en detail beleuchtet werden. Dazu zählen natürlich rein deskriptive Angaben zur US-Immobilienkrise und zur globalen Finanzmarktkrise ebenso wie Aussagen zu deren Ursachen und Auswirkungen. § 3 (Wegfall der Geschäftsgrundlage in der Krise?) widmet sich im Anschluss daran dann vollkommen der Problemlösung und gezielt der Frage, ob § 313 BGB Anwendung in Krisenzeiten finden kann und darf. Dabei gliedert sich dieser Abschnitt in vier Punkte: Erstens wird der § 313 BGB ganz generell erklärt werden - insbesondere in puncto Anwendbarkeit, Rechtsfolgen und Meinungsstand in der Theorie. Zweitens wird anhand dreier ausgewählter Beispiele von Übernahmetransaktionen ¹⁴ die praktische Notwendigkeit einer etwaigen Vertragsanpassung in der aktuellen Finanzkrise beschrieben. Und drittens wird schließlich die als relevant erachtete Rechtsprechung eruiert und ausgewertet werden, bevor viertens ganz am Ende Bilanz gezogen und Stellung genommen wird. Auf Grundlage der getroffenen Erkenntnisse und Ergebnisse wird dann in § 4 (Das Gebot sorgfältiger Vertragsgestaltung) versucht werden, für die Praxis notwendige Konsequenzen zu ziehen, mitunter also etwaig gemachte Fehler zu etikettieren und entsprechende Lehren in Bezug auf die Vertragsgestaltung und -vorbereitung zu formulieren. Aus Gründen der enorm hohen praktischen Relevanz soll an dieser Stelle besonderes Augenmerk dem anzuwendenden Sorgfaltsmaßstab hinzugezo-

¹⁴ Dieda wären: „Commerzbank/Dresdner Bank“, „Deutsche Bank/Postbank“, sowie „Schaeffler/Continental“.

3

§ 1 Einleitung

gener externer (anwaltlicher) Beratung in jener Phase geschenkt werden, ebenso wie der Frage nach einer potentiellen Regressmöglichkeit bei Verletzung der aufgezeigten Pflichten. Nach diesen Elaboraten beendet zu guter Letzt § 5 (Ergebnis) die Arbeit mit einer Reihe abschließender Bemerkungen.

4

§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

§ 2 DIE FINANZKRISE 2008/2009

A. Chronik einer Krise

I. Die US-Immobilienkrise

Will man sich auf die Suche nach den Anfängen der derzeit zu erlebenden globalen Banken- und Finanzkrise machen, so muss man damit zunächst auf den US-Immobilienmärkten beginnen. ¹⁵ Denn ihren Ursprung hat die heutige Krise von weltweitem Ausmaß recht regional im Frühsommer 2007 als Immobilienkrise in den USA (sog. subprime crisis). ¹⁶ Doch der Reihe nach: In den Jahren 2000-2007 waren die Leitzinsen der US-Notenbank FED äußerst gering. ¹⁷ Entsprechend setzten amerikanische

¹⁵ Zu dieser und anderen „U.S.-generated crises” siehe Moosa, 4 Monash Business Review 1 (2008).

¹⁶ Bolder, EuZW 2008, 321; Stroisch et al., Wirtschaftswoche v. 4.5.2009, S. 1; Wahlers (Hrsg.), Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 5; ebenso Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 2.

¹⁷ “The actual interest rate decisions [by the FED] fell well below what historical experience would suggest policy should be.” Taylor, The Financial Crisis and the Policy Responses, 2008, p. 2; ebenso Hoffmann/Schnabl, Geldpolitik, 2009, S. 3 f.

5

§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

Banken einen ähnlich niedrigen Zinssatz für Kredite fest. ¹⁸ Bildlich ausgedrückt: Geld war billig! Aus diesem Grund erfüllten sich zahlreiche Amerikaner mit geringer Bonität, das einkommensschwache sog. subprime-Segment, seit Beginn des Jahrtausends ihren Traum vom eigenen Heim. ¹⁹ In großem Umfang kauften sie Immobilien und finanzierten diese mit zinsgünstigen, aber auch zinsflexiblen Darlehen. ²⁰ Üblicherweise geschah ein solches sogar gänzlich ohne Eigenkapital! ²¹ Die betroffenen Immobilien selbst wurden schlicht als Sicherheiten für die ausgezahlten Kredite herangezogen - für die Banken ein sicheres wie profitables Geschäft. ²² Konnten die Kunden die Raten für ihren Kredit bedienen, erhielten sie ihre vertragsgemäße „Entlohnung“ in Form von Zinszahlungen und Gebühren, ²³ konnten die Kunden ihre Kredite hingegen nicht zurückzahlen, erlangten die Banken im Rahmen der Zwangsversteigerung der besicherten und meist im Wert gestiegenen Eigenheime ihr Geld zurück. ²⁴ Zur Erklärung: Immer mehr Amerikaner wollten nun eben auf-grund der für sie vorteilhaften Zinsentwicklung ein Eigenheim. ²⁵ Die Anzahl der verfügbaren Eigenheime in den USA jedoch war und ist begrenzt, mit anderen Worten: das Angebot stagnierte. Angebot und Nachfrage trafen aufeinander, in der Folge stieg der Wert der betroffenen Immobilien. 26

¹⁸ Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 2.

¹⁹ Dies sei ein Kernelement des American Dream. Siehe Wagner, in: Wahlers, Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 115.

²⁰ Zu dieser Kreditvergabepraxis und den besonders beliebten sog. adjustable rate mortgages (oder kurz: ARM) äußerst kritisch Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 2; ebenso Stroisch et al., Wirtschaftswoche v. 4.5.2009, S. 1.

²¹ Ebd.

²² Siehe Ebd.

²³ Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 2.

²⁴ Dazu Taylor, The Financial Crisis and the Policy Responses, 2008, p. 7 f.

²⁵ Wagner, in: Wahlers, Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 115.

²⁶ Zur Erklärung ein einfaches Beispiel: Eine Person besitzt einen Apfel (= Angebot) und eine andere Person (= Nachfrager) möchte ihn für 5 € erwerben. In einem perfekten Marktgleichgewicht gilt: Angebot = Nachfrage, d.h. ein Apfel wird angeboten und ein Apfel wird nachgefragt. Deshalb wird der Anbieter bereit sein, dem Nachfrager diesen

6

§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

Entsprechend hatten die Hauspreise in den USA zwischen 2001 und 2006 einen enormen Anstieg um 130 Prozent zu verzeichnen. ²⁷ Mit der im Wert gestiegenen Immobilie als Sicherheit konnten die Eigentümer erneut Kredite aufnehmen, um sich weitere Konsumwünsche zu erfüllen. ²⁸ Solange dieser Kreislauf funktionierte, das heißt der Wert der Immobilien stieg und die Zinsen der FED gleichzeitig stabil blieben oder gar sanken, funktionierte dieses Spiel ausgezeichnet. ²⁹ Und viele Banken, die auf Immobilien spezialisiert waren, sog. Immobilien- oder Hypothekenfinanzierer, witterten darin ein Riesengeschäft. ³⁰ So wurde schließlich gar Vertriebspersonal zu den bonitätsschwachen Bürgern nach Hause geschickt, um lukrative Kreditverträge „an Land zu ziehen“. ³¹ Am Ende gaben diese Finanzinstitute, um immer höhere Zinsgewinne einzufahren, auch solchen US-Bürgern Kredite für ihren Traum vom Eigenheim, die sich ein Haus eigentlich gar nicht leisten konnten (sog. subprime loans). ³² Als prominentestes Beispiel hierfür lassen sich die umgangssprachlich als sog. ninja ³³ loans bezeichneten Hypothekenkredite anführen, die in den USA an Kreditnehmer ohne Einkommen, Job oder Vermögen vergeben wurden. ³⁴ Mit dieser Kredit-

Apfelauch für 5 € verkaufen. Nun stelle man sich vor, vier weitere Personen wollen diesen einen Apfel kaufen (= erhöhte Nachfrage). Weil jeder in begrenzter Menge vorhandenen Apfel haben will, überbieten sich die Nachfrager gegenseitig. Das Gebot (Preis) steigt auf 12 €. Weil der Anbieter seinen Gewinn maximieren will, verkauft er den Apfel für 12 € an den Höchstbietenden der mittlerweile fünf Nachfrager. Siehe dazu Varian, Grundzüge der Mikroökonomik, 7. Aufl. 2007, S. 10 ff.

²⁷ Wagner, in: Wahlers, Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 118; ebenso Blundell-Wignall, The Subprime Crisis, 2008, p. 8.

²⁸ Wagner, in: Wahlers, Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 117; Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 2.

²⁹ So auch Hoffmann/Schnabl, Geldpolitik, 2009, S. 10; Wagner, in: Wahlers, Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 117. Der Subprime-Markt vervielfachte so sein Volumen innerhalb weniger Jahre. Siehe Stroisch et al., Wirtschaftswoche v. 4.5.2009, S. 1.

³⁰ So etwa die inzwischen insolvente New Century Financial. Siehe Ebd.

³¹ Ebd.

³² Moosa, 4 Monash Business Review 1, 1 f. (2008).

³³ Der Terminus „ninja“ steht für: no income, no job, no assets.

³⁴ So ausdrücklich der Präsident der Deutschen Bundesbank Axel A. Weber in einer Rede v. 20.3.2009 bei der Hertie School of Governance, Berlin, online abrufbar unter

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§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

vergabepolitik und den daraus resultierenden Entwicklungen jedoch war der Grundstein für eine nationale Immobilienkrise gelegt worden (siehe dazu Abbildung 1).

Abbildung 1: Darstellung des Immobilien-Booms in den USA zwischen 2000-2006. 35

Abbildung 1 gibt einen hervorragenden Überblick über den beschriebenen Boom im Immobiliensektor bis hin zum Platzen der Blase (sog. Bust) ab dem Jahre 2006. Die y-Achse zeigt hier jeweils den tatsächlichen Baubeginn privater Objekte in den USA (in 1.000 Einheiten) im entsprechenden Jahr auf. Die untere Linie (sog. Counterfactual) gibt Vergleichswerte, indem sie die Realwerte den statistisch berechneten Verlaufswerten bei „normalen“ Leitzinsen der FED gegenüberstellt. ³⁶ Dieser SOLL-/IST-Abgleich macht die tatsächliche Abweichung, die letzlich zur Krise führte, deutlich erkennbar.

http://www.bundesbank.de/download/presse/reden/2009/20090320.weber_berlin.pdf [Stand v. 19.7.2009].

³⁵ Grafik übernommen aus Taylor, The Financial Crisis and the Policy Responses, 2008, p. 3.

³⁶ Ebd., p. 4.

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§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

II. Die globale Banken- und Finanzkrise

Doch erst im Anschluss an diesen sog. housing boom ³⁷ nahmen die Geschehnisse, welche die Krise global machten, ihren Lauf. Denn eben jene zahllosen „faulen“ subprime loans konnten von den diversen US-Hypothekenfinanzierern ohne Weiteres mittels Forderungsabtretung weiterverkauft werden. ³⁸ Das Risiko eines Kreditausfalls konnte so durch die Finanzinstitute noch weiter minimiert werden. ³⁹ Angesprochen von diesem Angebot fühlten sich insbesondere ausländische - auch deutsche - Finanzinstitute, ⁴⁰ die von oben genannten exorbitanten Zinsgewinnen der USamerikanischen Konkurrenten nur träumen konnten. ⁴¹ Die zum Verkauf stehenden Kreditforderungen dieses Sektors kauften und verkauften sie meist über Töchter oder Fondsgesellschaften von Investmentbanken (sog. special purpose vehicles, kurz: SPV). ⁴² Gebildet und verkauft wurden die genannten Forderungen jedoch nicht direkt, sondern grundsätzlich verbrieft und gebündelt, also vielmehr indirekt in sog. asset-backed securities (ABS). ⁴³ Aus einer Vielzahl solcher handelbarer forderungsbesicherter Wertpapiere und weiterer besser besicherter Forderungen wurden dann strukturierte Fonds gebildet, um das Risiko einzelner Kreditausfälle wie-

³⁷ Taylor, TheFinancial Crisis and the Policy Responses, 2008, p. 3.

³⁸ In Deutschland ist dies grundlegend geregelt in den §§ 398 ff. BGB. Siehe zur ABS-Finanzierung MüKo-Roth, BGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, § 398 Rn. 189a; Klüver/Meister, WM 2004, 1157; Cahn, WM 2004, 2041, 2047.

³⁹ Märker/Hillesheim, ZRP 2009, 65, 66. Dies führte in der Folge zu einer weniger sorgfältigen eigenen Kreditvergabe, einem Fall des sog. moral hazard oder reckless lending. Forkel, BKR 2008, 183, 184.

⁴⁰ Ebd.; Lutter, BB 2009, 786; Möllers, JZ 2009 (im Erscheinen), S. 2.

⁴¹ Stroisch et al., Wirtschaftswoche v. 4.5.2009, S. 2.

⁴² Diese operieren nämlich außerhalb der Bilanzen, d.h. sie unterliegen keinen Eigenkapi-talvorschriften und keinen bankenrechtlichen Regulierungen. Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 3. Bezeichnet werden diese SPVs dann als sog. off balance-sheet vehicles oder conduits. Siehe Moosa, 4 Monash Business Review 1, 2 (2008). Auch der Begriff des structured investment vehicle (SIV) ist zu finden. So etwa in Forkel, BKR 2008, 183, 184.

⁴³ Siehe hierzu den exzellenten Beitrag von Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 3.

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§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

derum abzumildern und im Ergebnis Wertpapiere „bester Bonität“ zu kreieren. ⁴⁴ Jene risikodiversifizierten Fonds wurden als sog. collateralized debt obligations (CDO) bezeichnet und schließlich gehandelt. ⁴⁵ Mit der Zeit boomte der Handel mit solchen CDOs, ein jeder wollte bei diesem scheinbar risikolosen Geschäft mitmischen. Auch hier trafen wieder Angebot und Nachfrage zusammen: Immer mehr Banken weltweit wollten ein Stück vom Kuchen, die Nachfrage nach CDOs stieg enorm. ⁴⁶ Und entsprechend stiegen die Preise. Angetrieben wurde das Ganze noch durch die sog. rating agencies. ⁴⁷ Das sind Institutionen, die Investitionen bewerten, so auch subprime loans, damit der potentielle Investor abschätzen kann, ob sich die Investitionen auch lohnen (können). ⁴⁸ Ex post betrachtet wurden subprime loans fast vollständig überbewertet, also von den Ratingagenturen als viel zu gut und sicher angepriesen. ⁴⁹ Der USamerikanische Ökonom Taylor vermutet hierfür „either a lack of competition, poor accountability, or most likely an inherent difficulty in assessing risk due to the complexity“. 50

Als nun aber diejenigen Banken, die CDOs erfolgreich gekauft hatten, das Ganze zu Geld machen, also die Kredite vom US-Bürger in Raten

⁴⁴ Hierzu wurden z.B. auch Konsumentenkredite und Kredite an Schwellenländer genutzt. Siehe Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 3 (Fn. 3).

⁴⁵ Eine hervorragende (interaktive) Darstellung der Funktionsweise von CDOs findet sich online unter http://www.portfolio.com/interactive-features/2007/12/cdo [Stand v. 19.7.2009].

⁴⁶ Siehe Moosa, 4 Monash Business Review 1 (2008).

⁴⁷ Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 5; Theilacker, ZfgK 2009, 643.

⁴⁸ Zu dieser Problematik ausgezeichnet Möllers, JZ 2009 (im Erscheinen).

⁴⁹ Ebd., S. 4. Der Präsident der BaFin, Jochen Sanio, äußerte in einem bemerkenswerten Statement, dass die Ratingagenturen „die größte unkontrollierte Machtstruktur im Weltfinanzsystem“ seien, die das Rating strukturierter Produkte als „Produktmaschine“ betrieben und dadurch ihre Glaubwürdigkeit verspielt hätten. (Zit. in Theilacker, ZfgK 2009, 643).

⁵⁰ Taylor, The Financial Crisis and the Policy Responses, 2008, p. 8.

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§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

zurückgezahlt haben wollten, ⁵¹ stellte sich recht schnell heraus, dass immer mehr dieser subprime-Kunden ihre Raten nicht mehr regulär bedienen konnten. ⁵² Man begann allmählich zu realisieren, dass sich ein Großteil der mittels komplexer Risikodiversifizierungsmaßnahmen als sicher eingestuften Kreditforderungen im Endeffekt gegen extrem einkommensschwache Schichten in den USA richtete, ⁵³ für welche die ab dem Jahr 2004 in mehreren kleinen Schritten extrem gestiegenen Zinsen schlicht und ergreifend zu hoch waren (siehe dazu Abbildung 2). 54

Abbildung 2: Entwicklung der Leitzinsen in den USA zwischen 2000-2009. 55

In der Folge verbreitete sich die Kunde von sich scheinbar häufenden Zahlungsausfällen wie ein Lauffeuer auf den internationalen Finanzmärkten und lenkte die Aufmerksamkeit auf diese spezielle Art der sub-

⁵¹ Dennwirtschaftlich gesehen sind diese Investoren durch den Kauf der CDOs selbst zu Kreditgebern geworden. Forkel, BKR 2008, 183, 185.

⁵² Lutter, BB 2009, 786; Stroisch et al., Wirtschaftswoche v. 4.5.2009, S. 2; Ioan/ Florina/Cristina, 2 Annals of the University of Oradea (2008) 348, 350.

⁵³ Ebd., 349.

⁵⁴ Wagner, in: Wahlers, Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 117; Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 3.

⁵⁵ Grafik der EZB, online abrufbar unter http://www.leitzinsen.info/ [Stand v. 19.7.2009].

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§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

prime-Darlehen. ⁵⁶ Entsprechende Finanzpapiere, die von Bankkonzernen unter Einbeziehung solcher Darlehen emittiert und gehandelt wurden, ver-loren schlagartig an Wert. ⁵⁷ Dieser Effekt wird als sog. bubble economy bezeichnet: Es werden solange Spekulationsgewinne eingefahren, bis die Blase buchstäblich platzt. ⁵⁸ Die involvierten Banken mussten extrem hohe Verluste in ihren Bilanzen verzeichnen. ⁵⁹ Und aufgrund der internationalen Verflechtungen im Interbankensystem speziell und im Finanzsektor generell griff die Krise selbst auf unbeteiligte Finanzinstitute auf allen Kontinenten über. ⁶⁰ Eine weltweite Finanzmarktkrise war gemacht!

B. Ursachen der Krise

Die Ursachen der Finanzkrise sind aufgrund voriger Ausführungen schnell identifiziert: Extrem niedrige Leitzinsen der US-amerikanischen FED führten dazu, dass auf regionaler bzw. nationaler Ebene in den USA Kredite an demographische Schichten vergeben wurden, wie es in dieser Form und in diesem Ausmaß niemals hätte stattfinden dürfen. ⁶¹ Kurz gesagt: Es wurde Geld in unverantwortlicher Weise verliehen an äußerst bonitätsschwache Bürger, die es gar nicht zurückzahlen können. ⁶² Banken

⁵⁶ Ex post betrachtet stellt sich allerdings die immens wichtige Frage, ob zu dieser Zeit tatsächlich ein liquidity problem bestand. Taylor, The Financial Crisis and the Policy Responses, 2008, p. 10 f., nämlich sieht das Problem eher in “fundamental problems in the financial sector relating to risk.” Ebenso Taylor/Williams, 1 Am. Econ. J. 58 ff. (2009).

⁵⁷ Siehe Lutter, BB 2009, 786.

⁵⁸ Dazu ausgezeichnet Windisch, Die New Economy-Blase, 2009, S. 1; Taylor, The Financial Crisis and the Policy Responses, 2008, p. 1; Lutter, BB 2009, 786. Äußerst spannend zur sog. „Theorie Wandernder Blasen” siehe Hoffmann/Schnabl, Geldpolitik, 2009, S. 6 ff.

⁵⁹ Siehe hierzu etwa die Beispiele in Moosa, 4 Monash Business Review 1, 2 (2008).

⁶⁰ Wahlers (Hrsg.), Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 5.

⁶¹ In diesem Sinne Taylor, The Financial Crisis and the Policy Responses, 2008, p. 3.

⁶² Ioan/Florina/Cristina, 2 Annals of the University of Oradea (2008) 348, 349. So fand oftmals nicht einmal eine Prüfung der Kreditwürdigkeit der Käufer statt, „Angaben über

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§ 2 Die Finanzkrise 2008/2009

und Finanzierer nutzten das „freie Spiel intransparenter Märkte“ ⁶³ und „inhärent intransparenter Finanzinnovationen“ ⁶⁴ für sich aus, indem sie in ihrem Streben nach Risikominimierung und Gewinnmaximierung - man könnte wohl auch sagen: in ihrer Gier ⁶⁵ und ihrem Egoismus ⁶⁶ - gar eine Bündelung jener faulen subprime-Kreditforderungen bzw. der entsprechenden Sicherheiten veranlassten und diese weiterverkauften. ⁶⁷ Bei den Beteiligten schien offensichtlich das Gefühl vorzuherrschen, dass rein gar nichts passieren könne. Dabei ist offenkundig, dass die außeramerikanischen Banken unter normalen Umständen die (gebündelten) Kredite überhaupt nicht erst von den US-Immobilienfinanzierern hätten kaufen dürfen. Denn das Geld kann auf kurze Frist nicht mehr ohne Weiteres eingezogen werden, es steckt momentan in einer Vielzahl besicherter Immobilien im subprime-Segment auf US-amerikanischem Boden und ist

- ganz einfach ausgedrückt - erst einmal weg. ⁶⁸ Durch die völlig falsche Bewertung der Ratingagenturen wurde das ganze Szenario obendrein noch angeheizt. ⁶⁹ Aufsicht und Kontrolle waren im Finanzsektor in weiten Teilen nicht mehr gegeben, ⁷⁰ unzulängliches Krisenmanagement folgte. 71

die Höhe des Einkommens wurden nicht überprüft und/oder bewusst nicht angegeben.“ Wagner, in: Wahlers, Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 116 f.

⁶³ Wahlers (Hrsg.), Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 5.

⁶⁴ Eicker-Wolf, Von der Finanzmarkt- zur Weltwirtschaftskrise, 2008, S. 3.

⁶⁵ So auch Raettig, ZfgK 2009, 521, 524; Märker/Hillesheim, ZRP 2009, 65, fügen noch „Größenwahn“ hinzu.

⁶⁶ Weber-Grellet, ZRP 2009, 101.

⁶⁷ Moosa, 4 Monash Business Review 1 (2008).

⁶⁸ Lutter, BB 2009, 786.

⁶⁹ Deshalb stellte die EU ab dem 23.4.2009 Ratingagenturen unter staatliche Aufsicht. Siehe dazu den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Ratingagenturen, KOM (2008), 704 endg., sowie Möllers, JZ 2009 (im Erscheinen); Theilacker, ZfgK 2009, 643 f.; Reuters, Wirtschaftwoche v. 23.4.2009, S. 1 f. Die Frage nach einer eventuellen Haftung der Ratingagenturen stellt auch schon Forkel, BKR 2008, 183, 188.

⁷⁰ Weber-Grellet, ZRP 2009, 101; Wahlers (Hrsg.), Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 5.

⁷¹ Koopmann, in: Wahlers, Die Finanzmarktkrise, 2008, S. 120 ff.

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