Für Sonja

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis.  V

1.  Einleitung  1

1.1  Aufbau  1

1.2  Grundfall.  2

2.  Die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO.  2

2.1  Bedeutung.  2

2.2  Reform durch das MoMiG  3

2.3  Antragspflicht für juristische Personen  4

2.3.1  Verpflichtete  4

2.3.2  3-Wochen-Frist  5

2.3.2.1  Fristbeginn  7

2.3.2.2  Fristende.  7

2.3.3  Antragsinhalt.  8

2.3.4  Fallbeispiel.  9

2.4  Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit  9

2.4.1  Verpflichtete  9

2.4.2  Kenntnis und Frist.  10

2.4.3  Fallbeispiel.  11

2.5  Antragspflicht bei Führungslosigkeit  11

2.5.1  Verpflichtete  11

2.5.2  Kenntnis und Frist.  13

2.5.3  Fallbeispiel.  14

2.6  Antragsgründe  14

2.6.1  Zahlungsunfähigkeit  14

2.6.1.1  Überblick.  14

2.6.1.2  Fallbeispiel  16

2.6.2  Überschuldung  17

2.6.2.1  Überblick.  17

2.6.2.2  Fallbeispiel  20

2.7  Zusammenfassende Bewertung  20

3.  Haftung bei Pflichtverletzung  21

3.1  Überblick  21

3.2  Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung.  22

3.2.1  Anspruchsgrundlage  22

3.2.2  Haftungsbeschränkung.  23

II

3.2.3  Beweislast  24

3.2.4  Fallbeispiel.  24

3.3  Haftung für Zahlungen bei Insolvenzreife.  25

3.3.1  Anspruchsgrundlage  25

3.3.2  Voraussetzungen.  25

3.3.3  Fallbeispiel.  26

3.4  Haftung für Zahlungen vor Insolvenzreife  27

3.4.1  Anspruchsgrundlage  27

3.4.2  Voraussetzungen.  27

3.4.3  Kritik.  29

3.4.4  Fallbeispiel.  29

3.5  Haftung für Insolvenzverschleppung.  30

3.5.1  Überblick  30

3.5.2  Neugläubiger.  31

3.5.3  Altgläubiger  32

3.5.4  Schaden.  32

3.5.5  Fallbeispiel.  33

3.6  Haftung der Gesellschafter  33

3.7  Zusammenfassende Bewertung  33

4.  Haftung bei unternehmerischen Ermessensentscheidungen.  34

4.1  Einleitung.  34

4.2  Inkrafttreten  35

4.3  Übertragung auf die GmbH  36

4.4  Anwendungsvoraussetzungen  37

4.4.1  Unternehmerische Entscheidung  38

4.4.1.1  Voraussetzungen  38

4.4.1.2  Insolvenzrechtliche Bedeutung  39

4.4.1.3  Fallbeispiel  40

4.4.2  Gutgläubigkeit  40

4.4.2.1  Voraussetzungen  40

4.4.2.2  Insolvenzrechtliche Bedeutung  41

4.4.2.3  Fallbeispiel  41

4.4.3  Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse  41

4.4.3.1  Voraussetzungen  41

4.4.3.2  Insolvenzrechtliche Bedeutung  43

4.4.3.3  Fallbeispiel  43

4.4.4  Handeln zum Wohle der Gesellschaft  43

III

4.4.4.1  Voraussetzungen  43

4.4.4.2  Insolvenzrechtliche Bedeutung  44

4.4.4.3  Fallbeispiel  44

4.4.5  Handeln auf der Grundlage angemessener Information  45

4.4.5.1  Voraussetzungen  45

4.4.5.2  Insolvenzrechtliche Bedeutung  46

4.4.5.3  Fallbeispiel  48

4.5  Ergebnis  48

Anhang VI   

a.  Checkliste zur Anwendung der BJR bei Insolvenzverdacht  VI

b.  Insolvenzanträge nach Forderungshöhe  VIII

c.  Insolvenzanträge nach Insolvenzgrund und Rechtsform.  VIII

Literaturverzeichnis   IX

a.  Monografien / Sammelwerke  IX

b.  Kommentare  X

c.  Zeitschriftenaufsätze.  XI

IV

Abkürzungsverzeichnis

BJR Business Judgment Rule

GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

KoR

MoMiG

phG persönlich haftender Gesellschafter

Für weitere Abkürzungen wird auf das Standardwerk:

KIRCHNER, Hildebert

Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache

Berlin 6. Auflage 2008

verwiesen.

V

1. Einleitung

Nicht erst seit den pressewirksamen Insolvenzmeldungen von Karstadt und Quelle weiß man, dass insbesondere den Geschäftsführer beziehungsweise das vergleichbare Organ in der Unternehmenskrise besondere Pflichten treffen. Wenn der Insolvenzantrag gestellt wurde, stellt sich die Frage nach der Einhaltung der Fristen. Hieraus ergeben sich erhebliche Konsequenzen für die Haftung. Der genaue Zeitpunkt für die Pflicht zur Antragsstellung ist jedoch nicht immer exakt zu bezeichnen, sodass Spielräume mit unklaren Haftungsrisiken bestehen.

Der Gesetzgeber hat auch aus diesem Grund mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) zentrale Rechtsvorschriften zum Insolvenzrecht geändert. Dies war dringend notwendig, da die Zahl der Insolvenzen zwar mit 29.291 für das Jahr 2008 rückgängig ist, jedoch aufgrund der immer höheren Verschuldung von Unternehmen die Forderungen der Unternehmens-gläubiger in Höhe von rund 22 Milliarden Euro stetig weiter steigen. ¹ Bei zwei Dritteln aller Insolvenzen wurde das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet. Vor diesem Hintergrund gewinnt die persönliche Haftung des Geschäftsführers immer mehr an Bedeutung. Für Gläubiger, welche ihre Forderungen nicht gegenüber der Gesellschaft durchsetzen können, besteht die Möglichkeit, den Geschäftsführer in Haftung zu nehmen.

1.1 Aufbau

Im ersten Teil dieser Thesis wird die aktuelle Insolvenzantragspflicht des §

15a InsO untersucht. Im zweiten Teil werden die Haftungskonsequenzen für eine verspätete oder gar nicht erfolgte Antragsstellung dargestellt. Danach werden Möglichkeiten zur Haftungsbegrenzung in Form der Business Judgment ² Rule (im Folgenden: BJR) aufgezeigt. Abschließend wird eine Checkliste für die Praxis entwickelt, um das richtige Verhalten zur Anwendung der BJR wählen zu können.

¹ Statistisches Bundesamt, Insolvenzen 2008, S. 1; ausführlich im Anhang.

² Die BJR stammt aus dem amerikanischem Recht. Daher wird die amerikanische Schreib-

weise (judgment) und nicht die englische (judgement) verwendet.

1

1.2 Grundfall

A ist Geschäftsführer der Dream GmbH. Daneben existieren B und die Minus GmbH & Co.KG als deren Gesellschafter.

Die Dream GmbH hat in ihrer Bilanz für das letzte Berichtsjahr einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von € 15.000 ausgewiesen. Durch die Wirtschaftskrise ist auch für das laufende Jahr ein Verlust zu erwarten. Aktuell steht ein Zahlungsmittelbestand von € 20.000 fälligen Verbindlichkeiten in Höhe von € 30.000 gegenüber. Ab dem nächsten Jahr werden Gewinne erwartet.

In den folgenden Fällen soll gezeigt werden, wann welche Person zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet ist.

2. Die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO

2.1 Bedeutung

Die Insolvenzantragspflicht ist als wesentliches Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Gläubiger von insolventen Gesellschaften einzuordnen. ³ Dieser Gläubigerschutz kann mit präventiven und repressiven Mitteln gewährleistet werden. Dem vorbeugenden Gläubigerschutz dient das Stammkapital. Die Insolvenzantragspflicht greift demgegenüber erst im Nachhinein ein, weil mit ihr und der damit verbundenen Haftung und Strafandrohung ein unternehmerisches Fehlverhalten nachträglich sanktioniert wird. 4

Ziel des Gesetzes ist die rechtzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens, um Altgläubiger vor einer weiteren Verringerung der Haftungsmasse und Neugläubiger vor einem Vertragsabschluss mit zahlungsunsicheren Gesellschaften zu bewahren. ⁵ Dies geschieht durch das Entfernen der insolventen Gesellschaften aus dem Rechtsverkehr. 6

³ Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 64 Rn. 61.

⁴ Karsten, GmbH-Recht, § 5 Rn. 105.

⁵ Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, S. 403 Rn. 5.1.

⁶ Schmerbach in FK-InsO, § 15a Rn. 11.

2

2.2 Reform durch das MoMiG

Die Verlagerung der Insolvenzantragspflicht aus den jeweiligen Gesetzen des Gesellschaftsrechtes in die Insolvenzordnung erfolgte durch das MoMiG vom 23.10.2008. Damit wurde die Streitfrage geklärt, ob die Antragspflicht aus den jeweiligen Gesellschaftsgesetzen gesellschaftlichen oder insolvenzrechtlichen Charakter hat. ⁷ Die seitdem verwirklichte rechtsformneutrale Einordnung der Antragspflicht bewirkt, dass sie auf alle juristischen Personen und Gesellschaften anzuwenden ist, die dem deutschen Insolvenzrecht unterliegen, auch wenn sie nach ausländischem Gesellschaftsrecht gegründet wurden. ⁸ Daher besteht seit der Reform das insolvenzrechtliche Einordnungsproblem des § 64 GmbHG für ausländische Gesellschaften nicht mehr, was die Anwendung des deutschen Gesellschaftsrechts auf ausländische Rechtsträger deutlich vereinfacht. 9

Durch das MoMiG sollen speziell sogenannte „Scheinauslands-gesellschaften“, welche unter Inanspruchnahme erleichterter Voraussetzungen gegründet wurden, aber unter Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit im Inland ihren Verwaltungssitz haben, der deutschen Insolvenzrechtsprechung unterworfen werden. ¹⁰ Hätte die Gesellschaft im Inland statt einer rechtlich unselbstständigen Niederlassung eine deutsche Tochter-GmbH, so wäre deren Geschäftsführer auch ohne die Reform antragspflichtig. 11

Für „echte Auslandsgesellschaften“, die ihren Verwaltungssitz im Ausland haben, kann deren rechtlichen Vertretern als Folge des Insolvenzverfahrens eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO und darüber hinaus eine Strafbarkeit gemäß § 15a Abs. 4 und 5 InsO drohen. Diese deliktische Einstandspflicht tritt entweder neben einer entsprechenden Haftung im Krisen-oder Insolvenzstadium nach dem Recht des Gründungsstaates ein oder begründet sie erstmals. ¹² Gerade Organvertreter wird dies besonders hart treffen, wenn sie nach den Insolvenznormen des Gründungsstaates nicht zur

⁷ Wissmann, MoMig, §11 Rn. 6.

⁸ Kirchhof in HK-InsO, §15a Rn. 3.

⁹ Poertzgen, Die künftige Insolvenzverschleppungshaftung nach dem MoMiG, GmbHR 2007,

1259.

¹⁰ Poertzgen, Die rechtsformneutrale Insolvenzantragspflicht, ZInsO 2007, 575.

¹¹ Müller-Gugenberger, GmbH-Strafrecht nach der Reform, GmbHR 2009, 579.

¹² Poertzgen, ZInsO 2007, 576.

3

Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet ¹³ oder für dessen Nichtstellung nicht persönlich haftbar sind. ¹⁴ Damit wird zugunsten der deutschen Gläubiger eine bestehende Schutzlücke geschlossen.

2.3 Antragspflicht für juristische Personen

2.3.1 Verpflichtete

Nach dem Recht vor der Änderung durch das MoMiG bestand für den Geschäftsführer einer GmbH die Insolvenzantragspflicht gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG. Entsprechend galt für den Vorstand von Aktiengesellschaften die Antragspflicht gemäß § 92 Abs. 2 AktG.

Wird eine juristische Person zahlungsunfähig (§ 17 InsO) oder überschuldet (§ 19 InsO), haben die Mitglieder des Vertretungsorgans ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt des Insolvenzgrundes, ¹⁵ die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO zu beantragen. ¹⁶ Eine nur drohende Überschuldung (§ 18 InsO) begründet keine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags, da diese kein Tatbestands-merkmal von § 15a InsO ist.

Die Antragspflicht besteht für jeden berufenen Geschäftsführer einer GmbH sowie jedes einzelne Mitglied des Vorstands einer AG. ¹⁷ Eine abweichende interne Geschäftsaufteilung entlastet hierbei nicht. ¹⁸ Dies würde der organschaftlichen Gesamtverantwortung bei mehreren Geschäftsführern widersprechen, auf die gebotene Selbstinformation zu verzichten und sich auf eine Ressourcenaufteilung zu verlassen. ¹⁹ Ein neuer beziehungsweise verbliebener Geschäftsführer der GmbH kann den vom abberufenen Geschäftsführer vor dessen Abberufung gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zurücknehmen, wenn sich dies nicht als rechtsmissbräuchlich darstellt. ²⁰ Sofern die GmbH nur noch durch den Geschäftsführer gesetzlich vertreten wird, der die Rücknahme des

¹³ Goette, Wo steht der BGH nach „Centros“ und „Inspire Art“?, DStR 2005, 200.

¹⁴ Mock, Safe habour für Qualifikationsprobleme bei der Insolvenzantragspflicht, NZI 2006,

25.

¹⁵ Schmidt in MüKo HGB, § 130a Rn. 13.

¹⁶ Glock/Abeln, Der GmbH-Geschäftsführer, S. 77.

¹⁷ Ockelmann in Bormann/Kauka/Ockelmann, S. 510 Rn. 233.

¹⁸ Koch in HK-GmbHR, § 64 Rn. 20.

¹⁹ Goette, Haftung des Geschäftsführers in Krise und Insolvenz der GmbH, ZInsO 2001, 529.

²⁰ BGH, 10.07.2008 - IX ZB 122/07, ZIP 2008, 1596.

4

Antrags des Ausgeschiedenen erklärt hat, steht ihm das Recht zur Abgabe der verfahrensrechtlichen Erklärung nach

§ 13 Abs. 2 InsO zu. Ansonsten hätte dies zur Folge, dass die GmbH wegen eines nach den Grundsätzen des Gesellschaftsrechts beachtlichen Wechsels in der Geschäftsführung in einem wichtigen Teilbereich handlungsunfähig wäre. 21

Auch der faktische Geschäftsführer ist zur Antragsstellung verpflichtet, wenn er nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Gesellschaft führt. ²² Ein faktischer Geschäftsführer besteht, wenn eine Person, die nicht als Geschäftsführer berufen wurde, eine wesentliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung ausübt. Handelt ein solcher Dritter im Außenverhältnis wie ein Geschäftsführer, so kann er sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten haben ²³ .

Die Antragspflicht besteht ebenfalls, wenn der Antrag voraussichtlich mangels Masse abgewiesen wird. ²⁴ Nur so lassen sich die insolventen Vermögensmassen aus dem Rechtsverkehr entfernen. Tauchen nach rechtskräftiger Abweisung mangels Masse (§ 26 InsO) neue Vermögensgegenstände auf und ist die Gesellschaft noch nicht gelöscht, entsteht für den Geschäftsführer keine neue Antragspflicht. 25

2.3.2 3-Wochen-Frist

Die Insolvenzantragspflicht entsteht für die potenziell antragspflichtigen Organvertreter nicht nach allen Antragspflichtnormen im selben Zeitpunkt. So unterscheidet sich die im BGB enthaltene und nicht durch das MoMiG veränderte Antragspflicht des § 42 Abs. 2 BGB und § 1980 Abs. 1 BGB als Sonderregelung von der insolvenzrechtlichen Norm des § 15a InsO. Für die im BGB geregelte Antragspflicht besteht kein dreiwöchiger Zeitraum für

²¹ BGH, 10.07.2008 - IX ZB 122/07, ZIP 2008, 1596.

²² Ockelmann in Bormann/Kauka/Ockelmann, S. 512 Rn. 235.

²³ BGH, 11.07.2005 - II ZR 235/03, ZIP 2005, 1550.

²⁴ Schmerbach in HK-InsO § 15a Rn. 11.

²⁵ Schmerbach in HK-InsO § 15a Rn. 11; a.A. Schmahl in Müko InsO § 15 Rn. 117 da sich

nachträglich eine kostendeckende Masse, z.B. durch die Realisierung einer Forderung,

ergeben könnte.

5

Sanierungsversuche, da dieser nur für insolvenzfähige juristische Personen vorgesehen ist. 26

Die Frist zur Antragsstellung ist keine verfahrensrechtliche Antragsfrist in dem Sinn, dass mit einem Insolvenzantrag, der zu einem beliebigen Zeitpunkt während des Laufs der drei Wochen gestellt wird, in jedem Fall der Pflicht zur pünktlichen Antragsstellung genügt würde. ²⁷ Es handelt sich vielmehr um eine Höchstgrenze, die den Handlungs- und Entscheidungsspielraum des Organvertreters einschränkt. 28

Daher steht die auch nur teilweise Inanspruchnahme der Frist unter dem Vorbehalt, dass die Verzögerung der Antragsstellung als „schuldhaftes Zögern“ und somit als sorgfaltswidrige Verschleppung der Antragspflicht zu sehen ist. Dementsprechend darf sie nicht ohne triftigen Grund ausgeschöpft werden. 29

Ein triftiger Grund liegt nur vor, wenn aus der subjektiven Sicht des Geschäftsführers objektive Umstände vorliegen, die realistische Chancen für außergerichtliche Sanierungsversuche zur Abwendung der Insolvenz bieten. ³⁰ Die 3-Wochen-Frist kann daher auch als Sanierungsfrist bezeichnet werden, welche dem Organvertreter einen Ermessensspielraum einräumt. Somit ist die Nichtbeantragung der Verfahrenseröffnung während der Sanierungsfrist trotz der als solcher bereits bestehenden Pflicht noch gerechtfertigt. 31

Ist eine fristgerechte Sanierung hingegen ausgeschlossen, so ist der Eröffnungsantrag umgehend zu stellen. ³² Hier zeigt sich der eigentliche Sinn der Insolvenzantragspflicht. Der Geschäftsführer hat durch eine ständige Selbstprüfungspflicht die Krise frühzeitig zu erkennen ³³ und diese möglichst durch Sanierungsversuche zu überwinden. Eine unerlaubte

Geschäftsfortführung soll sanktioniert werden.

²⁶ Müller-Gugenberger, GmbHR 2009, 579.

²⁷ Poertzgen, Der 3-Wochen-Zeitraum im Rahmen der Antragspflicht, ZInsO 2008, 945.

²⁸ Baumbach/Hueck, § 64 Rn. 51.

²⁹ BGH, 18.12.2007 - VI ZR 231/06, ZIP 2008, 362.

³⁰ Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, S. 448 Rn. 5.81.

³¹ Poertzgen, ZInsO 2008, 946.

³² BGH, 18.12.2007 - VI ZR 231/06, ZIP 2008, 362.

³³ Schmidt, Reform der Kapitalsicherung und Haftung in der Krise nach dem

Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 1077.

6

2.3.2.1 Fristbeginn

Nach der Rechtsprechung des BGH beginnt die Frist mit der positiven Kenntnis des antragspflichtigen Organvertreters von Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der Gesellschaft. ³⁴ Fahrlässige Unkenntnis genügt hingegen nicht. ³⁵ Denn anderenfalls wird der Funktion der Frist, die Prüfung von Sanierungsversuchen zu ermöglichen, keine Rechnung getragen. 36

Die Frage des genauen Fristbeginns ist speziell für den Insolvenzgrund der Überschuldung von Bedeutung. Denn die objektive Überschuldung kann bereits eingetreten sein, ohne dass der Organvertreter der noch am Markt agierenden Gesellschaft dies zwangsläufig bemerken muss. ³⁷ Es kommt somit zu einem Auseinanderfallen von objektiven und subjektiven Antragspflichten, welches einem letzten außergerichtlichen Sanierungsspielraum im Wege stehen kann, da die Sanierungsfrist bereits vor dem Bemerken des Sanierungsbedarfs abgelaufen sein könnte. 38

Andererseits ist hinsichtlich des Gläubigerschutzes zu beachten, dass die Organvertreter im Krisenfall zur ständigen Prüfung der wirtschaftlichen Situation verpflichtet sind. ³⁹ Verkennt der Organvertreter bereits fahrlässig die Insolvenzreife, ist es nicht gerechtfertigt, ihn noch dadurch zu privilegieren, dass die Sanierungsfrist erst mit positiver Kenntnis beginnen soll. 40

Deshalb ist davon auszugehen, dass die Sanierungsfrist spätestens mit Ablauf des Tages gemäß § 187 Abs. 1 BGB zu laufen beginnt, an dem eine pflichtgemäße Prüfung der finanziellen Verhältnisse eine Insolvenz ergeben hätte. 41

2.3.2.2 Fristende

Die Frist endet ohne Rückwirkung, wenn der Eröffnungsgrund nachhaltig beseitigt oder das Insolvenzverfahren eröffnet ist. ⁴² Für einen kürzeren

³⁴ BGH, 06.06.1994 - II ZR 292/91, NJW 1994, 2220.

³⁵ BGH, 09.07.1978 - II ZR 118/77, NJW 1979, 1823.

³⁶ Schmidt in Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, S. 49 Rn. 1.111.

³⁷ Poertzgen, ZInsO 2008, 948.

³⁸ Poertzgen, ZInsO 2008, 951.

³⁹ Schmerbach in HK-InsO, § 15a Rn. 22.

⁴⁰ BGH, 06.06.1994 - II ZR 292/91, NJW 1994, 2220.

⁴¹ Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 64 Rn. 64.

⁴² Kirchhof in HK-Inso, § 15a Rn. 24.

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